PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL - Aplicación

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación No: 021-173553-08

Disciplinado: SUSANIE DAVIS BRYAN y ELENIS HAYES MATHIAS Cargo y Entidad: Gobernadora del Archipiélago de San Andrés Isla y Secretaría de Educación del mismo Departamento Informe: De oficio Fecha informe: Febrero de 2004

Fecha Hechos: Del 2 de octubre al 31 de diciembre de 2003

Actuación: Fallo primera instancia

Bogotá, D.C., 12 de noviembre de 2008. Conforme lo dispone el artículo 169 de la ley 734 de 2002, procede este Despacho a proferir fallo de primera instancia, dentro de la investigación disciplinaria adelantada contra SUSANIE DAVIS BRYAN, en su condición de Gobernadora del Archipiélago de San Andrés Isla y ELENIS HAYES MATHIAS, en su condición de Secretaría de Educación del mismo Departamento, para la época de los hechos materia de averiguación.

I. ANTECEDENTES Dio lugar a la presente actuación disciplinaria el editorial titulado “Feria de contratos o ‘baloto’ navideño?” publicado en el Diario “The Archipiélago Press” en el mes de febrero de 2004, en el que se denunciaron posibles irregularidades en la adjudicación de los contratos Nos. 070 del 24 de diciembre de 2003, por valor de $284.000.000; 073 del 29 de diciembre de 2003, por valor de $55.000.000; 074 del 29 de diciembre de 2003, por valor de $68.000.000; 078 del 29 de diciembre de 2003, por valor de

$245.000.000; 079 del 31 de diciembre de 2003, por valor de $58.000.000; 084 del 31 de diciembre de 2003, por valor de $44.000.000; y 085 del 31 de diciembre de 2003, por valor de 61.000.000, que tenían como finalidad el mantenimiento y rehabilitación de algunos planteles educativos del Departamento de San Andrés Isla, toda vez que fueron suscritos con el mismo contratista (fl. 1 del c.p.). De igual forma, se denunció en el citado artículo de prensa que la Gobernación de San Andrés pagó la suma de $50.000.000 a CLARA ELIZABETH ZAPATA BARBOSA, con ocasión del contrato 058 del 30 de octubre de 2003, al igual que la suma de $31.000.000, con cargo al contrato No. 094 del 31 de diciembre de 2003, para la implementación del programa “Cero Pollitos Embarazados”, cuando hubiese sido más efectivo traer a Profamilia, en razón a su experiencia en el tema, según el mencionado Diario. Finalmente, el editorial también señaló que el contrato No. 040 del 7 de julio de 2003, suscrito entre la Gobernación de San Andrés y ALBERTO SÁNCHEZ NODARSE, que tenía como objeto realizar atención primaria y esterilizaciones quirúrgicas a la población canina y felina, con la finalidad de contribuir a elevar la calidad de vida de las mascotas pertenecientes a sectores de la población con bajos recursos económicos, al bienestar animal como humano guardando la relación hombreCarlos Fernando 1 Expediente No. 021-173553-2008 Fallo 1ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co mascota para conservar el ecosistema citadino, contrato por el que se pagó la suma de $13.554.000, sin que se lograra conocer la clase de animales beneficiados, ni el acta de recibo a satisfacción. Por lo expuesto, la Procuraduría Regional de San Andrés Isla, ordenó la apertura de indagación preliminar a través de auto del 10 de marzo de 2004, contra funcionarios indeterminados del Departamento, cuyo desarrollo indicó que los presuntos responsables de los hechos materia de averiguación eran SUSANIE DAVIS BRYAN, en su condición de Gobernadora, y ELLENIS HAYES MATÍAS, en su condición de Secretaría de Educación Departamental, razón por la cual dispuso, por auto del 23 de febrero de 2005, la remisión de las presentes diligencias a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal ®, con fundamento en el literal c) del numeral 1º del artículo 25 del Decreto 262 de 2000 (fls. 2 a 3 y 7 a 8 del c.p.). El reparto del expediente correspondió a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, dependencia que a través de auto del 9 de junio de 2005, decidió iniciar investigación disciplinaria contra las citadas servidoras, toda vez que consideró que habían vulnerado, al parecer, los principios que regulan la actividad contractual, en

especial el de planeación, al no tener en cuenta los requisitos previos que debían ser observados antes de iniciar el trámite tendiente a la suscripción de los mencionados contratos, como el de factibilidad del proyecto, análisis de la conveniencia o inconveniencia del objeto, la elaboración de estudios y diseños (fls. 13 a 15 del c.p.). Esta providencia fue notificada personalmente a SUSANIE DAVIS BRYAN el 16 de enero de 2006 y por conducta concluyente a ELLENIS HAYES MATÍAS, ya que a pesar de que no reposa en el expediente acto de notificación de la mencionada decisión, se dio por enterada de la misma al controvertir los hechos endilgados en el auto de apertura de investigación disciplinaria, mediante escrito que presentara su apoderado el 6 de octubre de 2005 (fls. 36 a 40 y 52 del c.p.).

II. CARGOS Mediante auto del 5 de marzo de 2007 (fls. 66 a 74), la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública formuló pliego de cargos en contra SUSANIE DAVIS BRYAN, en su condición de gobernadora de San Andrés Isla, y ELLENIS HAYES MATÍAS, en su condición de Secretaria de Educación Departamental, por las siguientes conductas: A SUSANIE DAVIS BRYAN se le endilgaron dos conductas: PRIMER CARGO. “En su condición señalada, dentro del proceso precontractual de los siguientes acuerdos de voluntades números 070, 073,074, 078, 084 y 085 de 2003, probablemente eludió el principio de planeación que está contenido en el de

economía, y el de responsabilidad, al no tener en cuenta los requisitos previos que debían ser observados antes de iniciar el trámite tendiente a la adjudicación de todo contrato estatal, como la factibilidad del proyecto, análisis de la Carlos Fernando 2 Expediente No. 021-173553-2008 Fallo 1ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, la elaboración de estudios, aprobaciones, diseños y planes, con claro desconocimiento de lo previsto en los numerales 3, 7 y 12 del artículo 25 y numeral 3º del artículo 26 del Estatuto Contractual, en concordancia con el artículo 8º del Decreto 2170 de 2002.” Consideró como normas presuntamente violadas las contenidas en los artículos 6 y 123 inciso 2º de la Constitución Política; 25 numerales 3, 7 y 12 y 26 numeral 3 de la ley 80 de 1993, así como el artículo 8º del decreto 2170 de 2002, con el siguiente concepto de violación: “Así las cosas, de la comparación de las pruebas y de las normas enunciadas, se puede concluir que probablemente la gobernadora de la Isla de San Andrés, no acató las mismas dentro de los procesos de adjudicación de los contratos números 070, 073, 074, 078, 084 y 085 de 2003, pautas que son de obligatorio

cumplimiento en todos los procesos de contratación que realicen las entidades estatales, es decir, ya sea por licitación o por contratación directa”. SEGUNDO CARGO. “En la condición de gobernadora de la isla de san Andrés, al celebrar los acuerdos de voluntades números 070, 073, 074, 078, 084 y 085 de 2003 con el señor Armando Peña Henry, probablemente violó el deber de selección objetiva, toda vez que de acuerdo a lo consignado en las ofertas realizadas por el mencionado señor, éste se comprometía para la ejecución de cada uno de los proyectos con el 100% de disponibilidad de tiempo, bien como residente o como director de obra como se puede observar en las propuestas presentadas para la adjudicación de los contratos 070, 084 y 085 de 2003.” Consideró como normas presuntamente violadas las contenidas en los artículos 6 y 123 inciso 2º de la Constitución Política y 29 de la ley 80 de 1993, con el siguiente concepto de violación: “Tal y como se puede deducir de las anteriores constancias, ninguna persona natural se puede comprometer 100% de su tiempo de disponibilidad para más de una actividad, ya que físicamente no es posible, por ejemplo, que esté de residente 100% de una obra y de director 100% de otra, en el mismo lapso de tiempo. Es de anotar que aunque en los otros documentos obrantes, en el proceso no se encuentra el mismo compromiso, este se puede deducir si se tiene en cuenta que el señor Armando Peña Henry, se presenta como persona natural y por ende, directo responsable de la ejecución y cumplimiento del objeto, por lo que se

puede concluir que la gobernadora al adjudicar los contratos en un plazo corto como fue del 29 al 31 de diciembre de 2003, no tuvo en cuenta esta circunstancia y pudo colocar en riesgo los fines que se buscaban con estos acuerdos de voluntades.” Las faltas descritas en precedencia fueron calificadas como gravísimas al tenor del numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, endilgada a título de dolo. Carlos Fernando 3 Expediente No. 021-173553-2008 Fallo 1ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co A ELLENIS HAYES MATÍAS se le endilgó un único cargo, así: “En su condición de secretaría de educación departamental, omitió el deber de realizar los estudios básicos y de factibilidad para elaborar los programas y proyectos a incorporar en el plan de desarrollo del departamento y/o operativo, que se iba a cumplir, entre otros, con la adjudicación de los contratos números 070, 073, 074, 078, 084 y 085 de 2003, con lo que pudo vulnerar el estatuto contractual en sus numerales 3, 7 y 12 del artículo 25 y numeral 3º del artículo 26 del Estatuto Contractual, en concordancia con el artículo 8º del Decreto 2170 de 2002, en especial la resolución número 1421 del 10 de julio de 2001, por la cual se establece el Manual de Funciones y Requisitos de la Gobernación

Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina” Consideró como normas presuntamente violadas las contenidas en los artículos 6 y 123 inciso 2º de la Constitución Política; 25 numerales 3, 7 y 12 y 26 numeral 3 de la ley 80 de 1993, así como el artículo 8º del decreto 2170 de 2002, “que regulan la necesidad de obtener previamente a la apertura de cualquier adjudicación o suscripción de acuerdos de voluntades, los estudios de factibilidad y diseños con el fin que la futura contratación tenga una culminación de acuerdo a los fines que se proyectaron y en este caso no se conocen los mencionados estudios y diseños previos a las contrataciones mencionadas”. De igual manera, se citó en el pliego de cargos la Resolución No. 1421 del 10 de julio de 2001, por la cual se adoptó el manual de funciones y requisitos para el empleo de secretaria de educación, como norma presuntamente transgredida, por cuanto, al parecer, la investigada no ejecutó esta función de realizar los mencionados estudios y diseños, con lo que posiblemente vulneró esta reglamentación, pese a haber participado activamente en las etapas precontractual y contractual de las contrataciones cuestionadas. La falta descrita fue calificada como gravísima al tenor del numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, endilgada a título de dolo. Esta providencia fue notificada personalmente a la disciplinada SUSANIE DAVIS BRYAN el 20 de marzo de 2007 y a la defensora de oficio de la investigada ELLENIS

HAYES MATÍAS, toda vez que ésta última no compareció a notificarse del pliego de cargos (fls. 77 y 88 del c.p.) En relación a los demás hechos objeto de investigación, esto es, a lo concerniente a las irregularidades endilgadas a los contratos 040 del 7 de julio de 2003, 058 del 30 de octubre de 2003 y 094 del 31 de diciembre de 2003, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública no encontró elementos de juicio que permitieran sustentar reproche disciplinario, razón por la cual se abstuvo de formular cargos al respecto y ordenó el archivo de la actuación en relación a estos contratos (fls. 70 dorso y 71 del c.p.).

III. DESCARGOS Y ETAPA PROBATORIA

Carlos Fernando 4 Expediente No. 021-173553-2008 Fallo 1ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co Mediante apoderado, la disciplinada SUSANIE DAVIS BRYAN presentó los descargos cuyos principales argumentos se transcriben a continuación (fls. 78 a 82 del c.p. ): “En efecto, los estudios, diseños, planos, análisis de cantidades de obra, estudios de conveniencia o inconveniencia, si existieron, toda vez que la secretaria de educación para efectos de la reconstrucción, mantenimiento o adecuaciones de plantas físicas de instituciones educativas, elaboraba los respectivos proyectos y, con base en estos, la secretaria de infraestructura y desarrollo procedió a realizar

la planeación de cada obra estableciendo, las cantidades, tipos de obra requeridas, levantamiento de planos, y presupuesto requerido acorde con las cantidades de obra acorde con las necesidades. En consecuencia, no es posible predicarse una falta de planeación o de agotamiento de esta etapa precontractual, cuando realmente si existe dicho proceso. Cosa distinta es que los documentos relacionados con esta etapa precontractual tengan una denominación distinta a la de “estudios de conveniencia o inconveniencia (..) En lo relativo a la violación del principio de selección objetiva, es curioso que la Procuraduría desconozca que tal selección se adelantó cumpliendo los procedimientos establecidos para el efecto por la ley 80 de 1993. (…) se consideró por parte del comité técnico la posibilidad de contratar en estas condiciones, ya que entre los (sic) demás ofertas o propuestas era el único que (sic) contratista que al ponderar los factores susceptibles de calificación alcanzaba el puntaje requerido y por ello me fue recomendada dicha contratación. Por tanto, existía la plena convicción de que se había seleccionado al contratista en forma legal e idónea. Sea del caso aclarar que la disponibilidad del 100% del tiempo no se relaciona con un concepto horario, sino con una función, la cual es la que se cumple, sin importar el tiempo destinado para la misma. Es así, como el contratista asumió la dirección de la obra en un 100% y no una disponibilidad horaria de tiempo completo (…) Esta acusación implícita no es de recibo, por cuanto además de lo que ya se advirtió sobre el proceso contractual, no existe ningún medio de prueba, ni tan siquiera indiciaria de que se hubiera favorecido en forma dolosa y conciente a un

contratista en especial. No existen además pruebas de los móviles de tan reprobable conducta, tales como amistad íntima, obtención de beneficios pecuniarios o cualquier otro tipo de beneficio, hechos de los cuales no existe prueba sencillamente porque no existen”. La defensora de oficio de ELLENIS HAYES MATÍAS presentó los descargos cuyos principales argumentos se transcriben a continuación (fls. 92 a 96 del c.p. ): “Si bien es cierto, es probable que mi defendida, no hubiere cumplido con la obligación que le impone el numeral 3º de la resolución 1421 de 2001-Manual de Funciones y Requisitos de archipiélago de San Andrés, Santa Catalina y Carlos Fernando 5 Expediente No. 021-173553-2008 Fallo 1ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co Providencia-, también lo es que tal disposición, no se refiere directamente, a los estudios, planos, diseños, etc, establecidos en los artículos 25 y 26 de la ley 80 de 1993 y 8 del decreto 2170 de 2002; y, por ende con fundamento en ellos no es posible endilgarle responsabilidad frente al procedimiento contractual (...) En conclusión y en forma contundente puede afirmarse que los estudios anteriores, no son los básicos y de factibilidad, para elaborar programas y proyectos a incorporar en el plan de desarrollo del Departamento y/o plan anual

de inversiones. Así las cosas, el cargo formulado carece de soporte jurídico al haberse citado como transgredida una disposición que no corresponde a los cargos endilgados. Mantener el cargo con fundamento en ella, supone una vulneración al debido proceso, en el entendido que solo ser (sic) puede ‘ser juzgado conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa’; y, la norma en que se fundamenta el presunto desconocimiento de la ley, como se ha demostrado, no corresponde a la supuesta conducta omisiva. De otra parte, no existe disposición alguna del Manual de Funciones que ordene a la Secretaría de Educación de San Andrés, la elaboración de los estudios previos, al procedimiento contractual. Por lo tanto, mal puede hacérsele responsable de una función que no le corresponde. Hacerlo implica, igualmente violación al debido proceso.” Por auto del 10 de julio de 2007, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública decretó las pruebas solicitadas por el apoderado de la disciplinada SUSANIE DAVIS BRYAN, comisionando a la Procuraduría Regional de San Andrés para el recaudo de algunas de ellas y, de otra parte, solicitando dictamen técnico a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación (fls. 97 a 98 del c.p.)

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 23 de abril de 2008, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública dio traslado a los defensores de los sujetos procesales para alegar de

conclusión antes del fallo, como lo dispone el numeral 8º del artículo 92 de la ley 734 de 2002, quienes presentaron los correspondientes escritos, en los que retomaron y reiteraron, básicamente, los argumentos expuestos en los descargos (fls. 141 a 147 y 158 a 162 del c.p.)

V. OTRAS ACTUACIONES PROCESALES A través de auto del 27 de junio de 2008, quien asumió la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública se declaró impedido de continuar con la presente actuación, aduciendo la causal prevista en el numeral 4º del artículo 84 de la ley 734 de 2002, esto es, “la de haber dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia de actuación”, que se concretó en la remisión y aval impartido al dictamen rendido por un profesional de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, el cual fue requerido por el

Carlos Fernando 6 Expediente No. 021-173553-2008 Fallo 1ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co funcionario investigador para dilucidar la responsabilidad de SUSANIE DAVIS BRYAN en relación al cargo No. 2 (fl. 164 del c.p.) Dicho impedimento fue aceptado por el Procurador General de la Nación por auto del 15 de julio de 2008, providencia en la que, además, asignó el conocimiento de las presentes diligencias a esta Delegada, razón por la cual se adoptará la decisión que

en derecho corresponda (fls. 167 a 169 del c.p.)

VI. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Corresponde analizar en este momento del proceso los cargos endilgados a las investigadas, con la finalidad de establecer si son responsables o no de los mismos; sin embargo, ello no puede efectuarse en relación a una de las conductas que hacen parte de los cargos imputados, por cuanto se ha configurado una causal objetiva de improcedibilidad de la actuación, al transcurrir el término de que trata el artículo 30 de la ley 734 de 2002.

La conducta a la que se hace alusión, es aquella referida a la presunta carencia de estudios previos, correspondientes al contrato de obra No. 070 del 24 de diciembre de 2003, celebrado entre la Gobernación de San Andrés y el Ing. ARMANDO PEÑA HENRY, con el propósito de realizar la adecuación y mantenimiento de aulas de clase del Colegio “Brooks Hill”, por valor de $284.035.136, puesto que la falta se consumó el 2 de octubre de 2003, fecha en la que la administración departamental expidió la Resolución No. 2340 por la cual ordenó la apertura de la convocatoria pública 004 de 2003 para la escogencia del contratista que realizaría la obra, fecha para la cual debía contar con los análisis de la conveniencia o inconveniencia, la elaboración de estudios, aprobaciones, diseños y planes del objeto a contratar, como lo dispone el numeral 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 (anexo 26). Así las cosas, la acción disciplinaria prescribió el 2 de octubre de 2008, en virtud de que la falta era de carácter instantánea, por lo que han transcurrido más de los cinco

años previstos para ejercer la potestad disciplinaria, razón por la cual se ordenará el archivo definitivo de la misma, con fundamento artículo 73 de la ley 734 de 2002 . Efectuada la anterior precisión, procede el Despacho a poner de manifiesto los hechos demostrados en el expediente y, a continuación, realizará el estudio simultáneo del cargo No. 1 formulado a la disciplinada SUSANIE DAVIS BRYAN y del único cargo endilgado a ELLENIS HAYES MATÍAS, toda vez que aluden al mismo tema; posteriormente, se estudiará el segundo cargo formulado a la gobernadora de San Andrés Isla.

1. Generalidades del proceso En el presente caso, se encuentra demostrado que SUSANIE DAVIS BRYAN, actuando en representación del Departamento de San Andrés Isla, suscribió los siguientes contratos de obra con el Ing. ARMANDO PEÑA HENRY, utilizando la

Carlos Fernando 7 Expediente No. 021-173553-2008 Fallo 1ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co modalidad de contratación directa, salvo para el contrato 078 de 2003 que se tramitó a través de proceso licitatorio: - 070 del 24 de diciembre de 2003, para la adecuación y mantenimiento de aulas de clase en el Colegio “Broooks Hill”, por valor de $284.035.136 (anexo 8).

• 073 del 29 de diciembre de 2003, para ejecutar reparaciones en el bloque No. 2 y

construcción de kiosco comedor en el Colegio Junín, en la Isla de Providencia por valor de $55.905.158 (anexo 2) - 074 del 29 de diciembre de 2003, para llevar a cabo la adecuación e instalación eléctrica de la red informática en el Colegio Antonia Santos CEMED, por valor de $68.542.411 (fls. 98 a 101 del anexo 10). - 078 del 29 de diciembre de 2003, para efectuar la adecuación y mantenimiento del laboratorio integrado CEMED Antonia Santos, por valor de $245.143.037 (anexo 9) - 084 del 31 de diciembre de 2003, para la adecuación y mantenimiento del área recreacional deportiva en la Isla de San Andrés, por valor de $44.418.466 (anexo 5). - 085 del 31 de diciembre de 2003, la adecuación de la cubierta del aula de informática y bilingüismo del Centro de Recursos Educativos, por valor de $66.374.866 (anexo 3). Los citados contratos fueron el producto de la convocatoria pública que ordenó adelantar la Gobernación de la Isla frente a cada uno de ellos, mediante actos administrativos del 2 de octubre, 12 de diciembre, 22 de diciembre y 19 de diciembre de 2003, respectivamente, suscritos por el despacho de la gobernadora, SUSANIE DAVIS BRYAN, al igual que por su secretaria de educación, ELLENIS HAYES MATÍAS, y por la asesora jurídica de la gobernación, MARLENY CUERVO SMITH (anexos 26, 2, 28, 27 y 3).

Así las cosas, se observa que si bien la responsabilidad en la dirección y manejo de los procesos de selección que son objeto de investigación le corresponde a la gobernadora, por ser la jefe de la entidad territorial1, lo cierto es que al ser la actividad contractual un proceso complejo que involucra un conjunto de actuaciones que se nutre de la participación de otros servidores de la administración, en virtud del principio de desconcentración de que trata el artículo 12 de la ley 80 de 1993, estos últimos adquieren también responsabilidad en el desarrollo de tales actividades, aunque ello no significa que alcance a enervar la que le corresponde al titular de la función; por el contrario, tanto el primero como los segundos están llamados a responder por sus acciones u omisiones frente a la contratación estatal y, por lo tanto, estarán obligados a verificar que su proceder se encuentre ajustado a las previsiones constitucionales y legales que regulan el tema, lo que explica el motivo para que se haya vinculado a la presente actuación no solo a la gobernadora del departamento, sino a quien fungió como Secretaria de Educación del departamento, 1 Por disposición del numeral 5º del artículo 26 de la ley 80/93 Carlos Fernando 8 Expediente No. 021-173553-2008 Fallo 1ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co más aún, cuando, las convocatorias públicas fueron abiertas con el aval de la titular de esta cartera departamental y, de otro lado, a que el manual de funciones de la

Gobernación adoptado por la Resolución No. 1421 del 10 de julio de 2001, le había encomendado a la Secretaría de Educación las funciones de “(…) realizar los estudios básicos y de factibilidad para elaborar los programas y proyectos a incorporar en el plan de desarrollo del Departamento y/o plan operativo anual de inversiones”, al igual que “evaluar periódicamente el desarrollo de los planes, programas y proyectos de su sector y definir las acciones a seguir”, (fls. 46 a 47 del c.p.). Por tal motivo, no es de recibo el argumento formulado por la defensora de oficio de ELLENIS HAYES MATÍAS, quien alegó en sus descargos que su prohijada no podía ser responsabilizada del cargo que se le endilgó, aduciendo, equivocadamente, que no tenía el deber funcional de cerciorarse que la contratación contara con los respectivos estudios previos, cuando se ha demostrado lo contrario. Situación diferente resultaría si la probanza indica que la responsabilidad de la investigada, no cobijaba la intervención en todos y cada uno de los estudios que se echan de menos en el cargo que a ella se le formuló, pero éste será un aspecto que se examinará más adelante, cuando se avoque el tema de la imputación disciplinaria propiamente dicha. Por lo pronto, lo que resulta pertinente destacar es el material probatorio utilizado para sustentar las acusaciones formuladas a las investigadas, ya que de dicho aspecto dependerá, principalmente, que los cargos prosperen, teniendo en cuenta que el artículo 142 de la ley 734 de 2002 dispone que solo se proferirá decisión sancionatoria, en la medida en que en el proceso repose prueba que demuestre la

existencia de la falta y la responsabilidad del disciplinado. Es así, que frente al reproche realizado en el pliego de cargos, en lo relacionado a que la contratación objeto de investigación se adelantó sin contar con los estudios previos, se sustentó en los documentos que reposaban en las carpetas de los contratos, cuyas copias fueron remitidas por el comisionado, en las que no apareció constancia de que se hubieren elaborados los estudios previos, lo que llevó a considerar al momento de evaluar la investigación que estos no se habían elaborado por parte de la administración departamental, pese a ser presupuesto de la actividad contractual (anexos 2 a 28) En lo concerniente al segundo cargo, esto es, a que la gobernadora desconoció, presuntamente, el principio de selección objetiva al celebrar los contratos con una sola persona, quien se comprometió a ejecutarlos con el 100% de disponibilidad de tiempo, éste se fundó en el hecho de que en las minutas de los contratos 070/03, 084/03 y 085/03, se dejó consignado que el contratista escogido asumiría el cargo de director de obra con una dedicación de tiempo equivalente al 50% y del 100%, respectivamente, como residente de la obra. De igual manera, en el hecho de que si bien en los documentos que obran en el expediente no se encontró que se hubiera asumido el mismo compromiso en los demás contratos, el funcionario investigador dedujo que esta situación se pudo presentar en los otros contratos, teniendo en Carlos Fernando 9 Expediente No. 021-173553-2008 Fallo 1ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal

Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co cuenta que el contratista participó en las convocatorias públicas como persona natural y como director responsable de su ejecución (anexos 8, 5 y 3).

2. De la imputación disciplinaria y la responsabilidad del disciplinado Como ha sido constante en la jurisprudencia y doctrina disciplinaria, el legislador dispuso la prevalencia de los derechos y garantías fundamentales sustanciales de las personas, dentro de los cuales el derecho al debido proceso tiene un reconocimiento especial, instituyéndose como postulados esenciales del mismo, la igualdad ante la ley, la seguridad jurídica, la libertad, el principio de contradicción, el ejercicio del derecho de defensa, la jurisdicción y el juez competente, y las formalidades propias del debido proceso.

Así mismo, el debido proceso implica que las decisiones de fondo adoptadas durante el curso de la actuación disciplinaria dispongan de una adecuada motivación, que permita apreciar los criterios utilizados por el investigador para resolver la situación del disciplinado, exponiendo razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se funda, más aún, si la decisión implica proferir fallo sancionatorio, con el propósito de permitir que el investigado pueda controvertir no solo los argumentos esgrimidos por el a quo, sino también el mérito de las pruebas otorgado por aquel de la que derivó la responsabilidad del procesado en la conducta que se le reprocha. En efecto, el artículo 141 del Código Disciplinario Único dispone: “Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse

conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.” Por su parte, el artículo 129 ibídem impone al operador disciplinario el deber de buscar “la verdad real. Deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia