PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL - Derivada del delito de omisión del agente retenedor o rec

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. Javier Zapata Ortiz

Bogotá, D. C.

Ref: Casación discrecional interpuesta por el defensor de Álvaro de Moya Lara, procesado por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador .Rdo.

30513. En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, rindo concepto sobre la legalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 17 de abril de 2008, mediante el cual confirmó la sentencia que dictó el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, el 25 de abril de 2007, quien lo condenó por el punible de omisión del agente retenedor o recaudador, a la pena de 36 meses de prisión, a la multa de $27.734. 000 pesos, y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso que la sanción principal. Recurrida en casación la sentencia de segundo grado por el defensor del acusado, y declarada ajustada a derecho parcialmente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 18 de noviembre de 2008, en la que sólo se admitió el cargo correspondiente a la solicitud de prescripción de la acción penal por parte del casacionista, corresponde a esta Delegada descorrer el traslado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 del C. de P. Penal. HECHOS La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema sintetizó los hechos así:

El 11 de julio de 2000, la División Jurídica de la Administración Local de Impuestos de Barranquilla, denunció al representante legal Álvaro de Moya Lara de la sociedad denominada Sistemas Wexpertos de Colombia Ltda., Nit 80.256.075, porque no canceló los tributos recibidos a la administración por concepto de ventas (IVA) y retención de la fuente durante los años 1997, 1998 y 1999; gravámenes determinados en $15.061.000 pesos. Cas.30513 2 Álvaro de Moya Lara

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 28 de junio de 2002, la Fiscalía Cincuenta y Tres Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Barranquilla, dictó resolución de acusación contra Álvaro de Moya Lara, por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

2. El 25 de abril de 2007, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, condenó por el delito imputado a Álvaro de Moya Lara a las penas principales de treinta y seis (36) meses de prisión y multa de $27.734.000 pesos; así mismo, por daños materiales a favor de la parte civil la suma de $13.867.000; y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo que la sanción privativa de la libertad.

3. El 17 de abril de 2008, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, confirmó la sentencia recurrida por la defensa técnica. El mismo sujeto procesal, inconforme con esa decisión, la impugnó y sustentó mediante la presentación del

respectivo libelo.

4. La Sala de Casación Penal, mediante el auto del 18 de noviembre de 2008 inadmitió parcialmente la demanda, pues sólo admitió la segunda censura subsidiaria, relacionada con la solicitud de prescripción de la acción penal, por haber transcurrido un tiempo superior de cinco(5) años, desde la ejecutoria de la resolución de acusación hasta el fallo de segunda instancia.

A juicio del casacionista , “el Tribunal erró al no reconocer los efectos de la prescripción(sic) que se operaba a favor de hoy condenado y pronunció una sentencia afectada de nulidad legal, por violar los artículos 83,84,86 y 88 de la Ley 599 de 2000”. En este orden, y al advertir que estudiado el contexto del proceso no se aprecia violación alguna a garantía fundamental que amerite la aplicación oficiosa de lo dispuesto en el artículo 216 del C. de P. Penal de 2000, la corporación dispuso correr traslado a esta representación del Ministerio Público con el objeto de que se rinda concepto sobre la solicitud de prescripción de la acción penal, respecto al injusto de omisión del agente retenedor o recaudador. CRITERIO DE LA PROCURADURIA DELEGADA Conviene advertir, en primer término, que la acción penal en el presente caso se encuentra prescrita desde antes que se profiriera la sentencia de segunda instancia, según novísima decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, del 24 de noviembre de 2008, siendo Magistrada Ponente la Doctora María del Rosario González Lemos, y en la cual se hace referencia al auto del 18 de junio del presente año, con ponencia del doctor Augusto J. Ibáñez

Guzmán, en el mismo sentido. 2 Cas.30513 3 Álvaro de Moya Lara De igual forma, como en la última providencia advirtiera la Sala de Casación Penal, de ocurrir el fenómeno de la prescripción de la acción penal antes de proferirse el fallo de segunda instancia, lo procedente es declararlo de plano y ordenar el cese de proceso, en cumplimiento de uno de los deberes del funcionario judicial, como lo es el de corregir las irregularidades procesales que advirtiera al tenor de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 600 de 2000, pues se debe observar la prevalencia del derecho sustancial y las garantías debidas a los sujetos procesales. Al respecto expuso la corporación: ” (…)En consecuencia, atendiendo el mandato fundamental de prevalencia del derecho sustancial (Constitución Política, artículo 228) y el principio rector del ordenamiento procesal penal que faculta al funcionario a corregir, en cualquier momento de la actuación, los actos irregulares (Ley 600 de 2000, artículo 15), en eventos como este, se impone la misma solución dada a aquellos casos en los que el fenómeno jurídico de la prescripción ocurre con posterioridad a la sentencia de segunda instancia, es decir, entre el día de su proferimiento y hasta antes de su ejecutoria, hipótesis en la que si bien no hay ilegalidad del fallo, lo procedente es acudir a la cesación de procedimiento. ”Esa decisión debe adoptarla la Corte Suprema de Justicia cuando quiera que, como en el asunto analizado, se abre paso el trámite del recurso extraordinario de

casación, sin que el juez de segundo grado se haya percatado de su configuración, bien de oficio o a petición de parte, y sin que el motivo de censura ante esta sede lo constituya el aludido desaguisado, ya que de no corregir en esa forma el extravío, en caso de que la sentencia alcance ejecutoria con pervivencia del mismo, la manera de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la acción de revisión, por vía de la causal segunda, tal y como se indica en la jurisprudencia inicialmente citada”. ”Así las cosas, lo procedente cuando la prescripción se produce antes de que se dicte ilegalmente el fallo de segundo grado es declararla de plano y cesar el procedimiento por el delito investigado”. Para la época de la ocurrencia del punible (años 1997, 1998 y 1999), por omitir la consignación de los dineros correspondientes a la retención en la fuente y el Iva, por parte de Álvaro de Moya Lara, representante legal de la firma Wexpertos de Colombia Ltda., se encontraba vigente el artículo 665 del Estatuto Tributario, que consagraba tal paratipo penal; luego esta disposición fue adicionada por el artículo 22 de la Ley 383 del 10 de julio de 1997, con la conducta denominada “Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA”, que para efecto de las sanciones penales remitía a las previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurrieran en el delito de peculado por apropiación. Esta norma fue modificada por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998, en el sentido

de establecer la ausencia de responsabilidad penal cuando “el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adeudadas”. 3 Cas.30513 4 Álvaro de Moya Lara En el presente caso, la situación particular antes de la vigencia de la Ley 599 de 2000, no puede ser objeto del presente concepto, porque de una parte para esa época la confrontación era entre un paratipo penal, contenido en el Estatuto Tributario (art. 665) y un tipo penal de peculado por apropiación, mientras que a partir de la creación de un tipo penal especial consagrado en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, se confrontan las disposiciones penales que regulan el Peculado por Apropiación y omisión del agente retenedor o recaudador. Sin embargo, esta Delegada considera necesario remitir al texto de la reciente decisión de la Corte sobre la declaratoria de prescripción y cese de proceso por el delito de omisión del agente retenedor (art. 402 del C. de P. Penal de 2000), norma autónoma e independiente del punible de peculado por apropiación. Aquél, debe decirse, resulta favorable en cuanto al aspecto punitivo de la pena privativa de la libertad y pecuniario para el aquí procesado, y dada su condición de particular, su conducta delictiva para efectos de la prescripción de la acción penal no puede ser incrementada en una tercera parte, como si ocurre para el servidor público, reiteramos, de acuerdo a la nueva postura de Corte Suprema de Justicia.

Veamos: “ii) Naturaleza jurídica de los agentes retenedores.

Definido lo anterior, resulta indeclinable abordar la temática referida a si los agentes retenedores o recaudadores de impuestos tienen o no la condición de servidores públicos, pues en caso de contar con ella el término prescriptivo de la acción penal se incrementaría en una tercera parte, según lo dispone el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, argumento invocado por el ad quem en el auto proferido el pasado 21 de agosto, a través del cual no accedió a la solicitud de cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal presentada por la defensora de Heliodoro Vargas. En tal labor puede constatarse en la evolución histórica, que la responsabilidad penal de los agentes retenedores por omitir la consignación de los dineros recaudados con motivo de recibir el pago de obligaciones tributarias “dentro de los primeros quince (15) días calendario del mes siguiente a aquél en que se haya hecho el correspondiente pago o abono en cuenta” aparece inicialmente de manera autónoma en el artículo 10° de la Ley 38 de 1969, en virtud del cual se les aplicaba la pena prevista para el delito de apropiación indebida de dineros públicos (hoy denominado peculado por apropiación), precisando que la responsabilidad penal recaía en la persona natural a quien se le hubiere encargado el recaudo de tales las obligaciones tributarias o, en su defecto, al representante legal de la entidad recaudadora. Mediante el artículo 144 del Decreto 2503 de 1987 fue derogado expresamente el artículo 4° de la Ley 38 de 1969 en el cual se establecía el término dispuesto para

que el agente retenedor consignara los valores, so pena de cometer el delito de apropiación de dineros públicos. Entonces, en el artículo 16 de aquella normatividad se dispuso que tal término sería establecido por el Gobierno Nacional. 4 Cas.30513 5 Álvaro de Moya Lara Por su parte, en el artículo 665 del Decreto 624 de 1989 se incluyó un paratipo penal referido a sancionar con la pena del delito de “apropiación indebida de fondos del Tesoro Público” a quienes no consignaran las retenciones, pero no se estableció un tiempo definido para tal cometido, precepto declarado inexequible mediante Sentencia C-285 del 27 de junio de 1996, precisamente por carecer de dicho elemento temporal requerido en sede de tipicidad de la conducta, oportunidad en la cual la Corte Constitucional exhortó al legislador para que expidiera una norma represora de dicho comportamiento. Fue así como, a través del artículo 22 de la Ley 383 de 1997 se incorporó al Estatuto Tributario una adición a su artículo 665, en el sentido de sancionar a los agentes retenedores que no consignen las sumas retenidas “dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención”, con las mismas sanciones previstas para “los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación”. En dicha norma se incluyó la cesación de procedimiento por pago o compensación, así como la exclusión de responsabilidad penal de aquellas sociedades que se encuentren en proceso concordatario o en liquidación forzosa administrativa,

temática modificada ulteriormente por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998, pero sin alterar la definición típica del artículo 22 de la Ley 383 de 1997. Con la pretensión de eliminar los paratipos penales, en la exposición de motivos del Proyecto de ley número 40 de 1998 en el Senado, que finalmente concluyó con la sanción de la Ley 599 de 2000, se expresó: “Se incluyeron las disposiciones que penalizan, en el Decreto 624 de 1989, Estatuto Tributario, la omisión del agente retenedor de consignar oportunamente las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente o recaudadas por el impuesto sobre las ventas; si bien en la actualidad la pena a imponer al particular es la misma establecida para el servidor público en el delito de peculado por apropiación, en el proyecto se propone una cuantitativamente inferior, teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público que tiene un especial deber de lealtad con la administración” (subrayas fuera de texto). Del anterior recuento normativo se puede concluir sin dificultad que los agentes retenedores o recaudadores de impuestos no tienen la condición de servidores públicos, motivo por el cual en la legislación punitiva de 2000 se dispuso que no incurrían en el delito de peculado por apropiación, pues fue creado un precepto especial y autónomo. Vale decir, si tales agentes contaran con la mencionada condición, el legislador no se habría visto en la necesidad de crear un tipo penal independiente, como en efecto ocurrió, pese a que un tal proceder vulnere el bien

jurídico de la administración pública”. El caso concreto. 5 Cas.30513 6 Álvaro de Moya Lara Como se dejara consignado en la decisión transcrita, de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la fase del juicio el término de prescripción de la acción tiene su inicio desde la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la fase de instrucción, sin ser inferior a cinco (5) años. No hay duda que si en el artículo 402 de dicha legislación el delito de omisión del agente retenedor o recaudador tiene una pena máxima de seis (6) años de prisión, el término de prescripción durante la etapa de juzgamiento es de cinco (5) años, contados a partir de la firmeza de la acusación. En este orden, si la Fiscalía profirió resolución acusatoria el 28 de junio de 2002, la cual cobró ejecutoria el 22 de julio del mismo año, a partir de esta fecha se impone contar el término prescriptivo de cinco (5) años, el cual se cumplió el pasado 22 de julio de 2007, esto es, tiempo antes de proferirse el fallo de segundo grado (17 de abril de 2008), es decir, se profirió el fallo cuando el Estado había perdido la facultad de enjuiciar y condenar al acusado Álvaro de Moya Lara. En estas condiciones se impone declarar prescrita la acción penal derivada del citado delito contra la administración pública, por el cual se acusó al procesado, y en consecuencia se solicitará a la Sala de Casación Penal, la cesación del

procedimiento adelantado contra Álvaro de Moya Lara, por tal conducta. PETICIÓN Por las razones expuestas, esta Delegada comedidamente sugiere a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: 1) Declarar prescrita la acción penal derivada del delito de omisión del agente retenedor o recaudador por el cual acusó al señor Álvaro de Moya Lara, de conformidad con las razones consignadas en la motivación que precede. 2). Cesar todo procedimiento de la actuación seguida contra el acusado. De los Señores Magistrados, respetuosamente, FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, diciembre 10 de 2008. Exp.08/07 FJFM/Jeth 6