PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL - En el delito de falsedad ideológica en documento público

Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente:

Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

E. S. D.

Ref: Casación Rad. 31.160

Procesado: Pablo Moreno Hernández y otros Delitos: Peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.

Señores Magistrados: El Tribunal Superior de Cúcuta, en sentencia de 16 de junio de 2008 confirmó el fallo emitido el 29 de septiembre de 2006 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante el cual condenó a Pablo Moreno Hernández a la pena principal de 70 meses de prisión y multa de $9.460.088.oo e interdicción de derechos y funciones públicas por período igual al de la pena principal, como autor responsable de los delitos de falsedad Ideológica en documento público y peculado por apropiación. Condenó igualmente a Jairo Antonio Barbosa a la pena principal de 52 meses de prisión, multa en el mismo monto de la impuesta al antes citado e interdicción de derechos y funciones públicas por período igual al de la pena principal, como autor del delito de peculado por apropiación y cómplice del de falsedad ideológica en documento público y a Doris Ana Herrera Ruiz la condenó a la pena principal de 42 meses de prisión como cómplice del delito de falsedad ideológica en documento público y como pena accesoria le impuso inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal.

Inconformes con el fallo, los abogados de Pablo Moreno Hernández, Doris Ana

Herrera Ruíz y Jairo Antonio Barbosa, presentaron demandas de casación, que Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 1 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. por haber sido declaradas ajustadas a las prescripciones legales, correspondería a la Procuraduría emitir concepto sobre su viabilidad.

1. SITUACIÓN FÁCTICA Reseñada dentro de la actuación de la siguiente manera: “Mediante resolución 064 y 065, emitidas por PABLO MORENO HERNANDEZ, en su calidad de Gerente del Área Metropolitana y supuestamente suscritas el 8 de mayo de 1998, se modificó la Resolución 071 del año anterior, mediante la cual se había distribuido el valor de la contribución por valorización que debían cancelar los ciudadanos de esta ciudad, derivados de la remodelación del puentes ELIAS M. SOTO, obteniendo conocimiento la Fiscalía que las mismas habían sido elaboradas con posterioridad, numerándolas así aprovechando que las verdaderas habían sido elaboradas con fines diferentes y posteriormente anuladas con el fin exclusivo de cubrir la rebaja efectuada en el valor a pagar por los contribuyentes JAVIER GÓMEZ y CARLOS PEÑARANDA, por suma superior a los nueve millones de pesos, los cuales entonces dejaron de entrar a las arcas del Estado y en consecuencia, fue el mismo acusado como presunto autor de los delitos de Peculado por apropiación y Falsedad Ideológica en documento público, considerándose como cómplices de esta ilicitud contra la fe pública a JAIRO ANTONIO BARBOSA, a la sazón director

del área de Valorización de la Entidad y a Doris Ana Herrera Ruiz, asesora externa de la Gerencia” 2.- SINOPSIS PROCESAL El 23 de marzo de 1999, la Fiscalía Primera de la Unidad de Administración Pública de Cúcuta, abrió investigación y dispuso vincular a Pablo Moreno Hernández y a Jairo Antonio Barbosa, a quienes luego de escuchar en indagatoria les resolvió su situación jurídica el 17 de agosto de 1999, con medida de aseguramiento de detención preventiva, decisión que fue confirmada el 28 de septiembre del mismo año (fols. 76 C. 1; 320, 354 C.2, 577/610 C3; 810 C.4.) El 1º de octubre siguiente, la Fiscalía dispuso vincular a la actuación a Doris Ana Herrera Ruiz, a quien le recepcionó indagatoria y le resolvió su situación jurídica el 13 de octubre del mismo año, con medida de aseguramiento de detención Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 2 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. preventiva como cómplice del delito de falsedad ideológica en documento público, resolución que fue confirmada el 26 de noviembre del mismo año (fol. 826, 862,918/1109 C.4). Cerrada la fase instructiva el 5 de noviembre de 1999, la Fiscalía profirió resolución de acusación el 15 de diciembre del mismo año, en contra de Pablo Moreno Hernández como presunto responsable del delito de falsedad ideológica en documento público en concurso con peculado por apropiación. Acusó igualmente a Jairo Antonio Barbosa como responsable del delito de falsedad

Ideológica en documento público en concurso con peculado por apropiación y a Doris Ana Herrera Ruiz como cómplice de falsedad ideológica en documento público (fols. 1175/1198 C. 5). La decisión fue confirmada el 8 de febrero de 2000 por la Unidad Segunda de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal del Distrito de Cúcuta, pero modificada en el numeral 2º en el sentido de que a Jairo Antonio Barbosa se le tendría como cómplice del delito de falsedad Ideológica en documento público (fols. 1298/34 C. segunda instancia). Le correspondió conocer de la causa al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta, despacho que el 3 de marzo de 2000 corrió el traslado del otrora artículo 446 del C. de P. P., y el 1º de agosto de 2001 dio inicio a la diligencia de audiencia pública (fols. 1787 C.6 ). En sentencia del 29 de septiembre de 2003 el mencionado despacho condenó a los procesados en los términos inicialmente reseñados (fols.2322/2342 C.7), fallo fue confirmado por el Tribunal Superior de Cúcuta el 16 de junio de 2008 (fols. 17/35 C. Tribunal). El 21 de enero de 2009, el Tribunal remitió la actuación a la Corte Suprema de Justicia, en donde fue recibida el 27 del mismo mes, fecha en la que se sometió a reparto (fols. 1/4 C. Corte). El 3 de febrero siguiente, la Sala admitió las demandas de casación presentadas por los defensores de Pablo Moreno Hernández, Jairo

Antonio Barbosa y Doris Ana Herrera Ruiz y dispuso correr traslado a la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 3 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Procuraduría para emitir concepto, siendo repartido el proceso a esta Delegada del Ministerio Público el 9 de febrero de 2009 (fols. 6/7 vto. C. Corte). 3.- DEMANDAS 3.1 Demandas presentadas en favor de los intereses de Pablo Moreno Hernández, Jairo Antonio Barbosa y Doris Ana Herrera Ruiz. 3.3.1 Al amparo de la causal tercera de casación demandan los recurrentes en un primer cargo el abogado inicialmente citado y en un único, los dos restantes, el fallo por nulidad por estimar que se adelantó la causa sin estar vigente la acción penal. Como quiera que los libelos exhiben argumentos similares la Delegada, reseñará de manera sintética y conjuntamente el cargo. Tras reseñar las disposiciones que describen las conductas ilícitas al igual que las que regulan el fenómeno de la prescripción de la acción penal, con énfasis en las relacionadas con los servidores públicos, los tres recurrentes demandan se case el fallo y en su lugar se decrete la cesación de procedimiento en favor de sus representados atendiendo la condición de autores y de cómplices que tienen unos y otros. Aceptan los impugnantes que el término mínimo de prescripción en los delitos que se adelantan contra servidores públicos es de 6 años 8 meses, luego de la interrupción, razón por la cual estiman que la acción penal, en el presente asunto,

se extinguió el 8 de agosto de 2006, estos es, antes de que fuera proferida la sentencia de primera instancia. 3.3.2. Segundo cargo de la demanda presentada por el abogado de Pablo Moreno Hernández. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 4 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Al amparo de la causal primera de casación demanda el censor la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial por estimar que se incurrió en un falso juicio de existencia, que condujo a inaplicar el artículo 139 inciso segundo del Código Penal, que consagra la disminución de la pena por el reintegro total de los bienes apropiados Sostiene que se omitió valorar la prueba que correspondía al reintegro y en consecuencia el Tribunal desconoció el hecho que se acreditaba, inaplicando el artículo en mención, que establece una rebaja de pena hasta la mitad cuando opera la restitución integral de los valores apropiados por el sujeto agente Señala que el procesado para efecto de garantizar el derecho a la excarcelación previsto en el numeral 8 del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época, hizo reintegro de la suma de $9.460.068 (fol. 626 C.C.3), tal como lo documenta el recibo de consignación de depósitos especiales del Banco Agrario de Colombia No. 13231 de 19 de agosto de 1999. En su criterio, la segunda instancia debió tener en cuenta la consignación omitida

para efectos de realizar la dosificación punitiva y considerar la circunstancia de atenuación prevista en el inciso 2º del artículo 139 del Decreto 100 de 1980, que resultaba favorable al procesado por establecer una rebaja hasta de la mitad de la pena, si se realizaba reintegro después de iniciarse la investigación, pero antes de proferirse sentencia de segunda instancia. Para el censor la reducción de la pena opera ipso iure, de suerte que cumplido el reintegro total surge para el juzgador la obligación de aplicar la consecuencia jurídica, cual es la disminución de la pena que para este caso fluctuaba entre un día y la mitad de la misma. Sostiene que de no haber omitido el Tribunal la valoración del mencionado recibo de consignación, la dosificación de la pena impuesta al ingeniero Pablo Moreno Hernández por el delito de peculado fijada en 30 meses se habría rebajado hasta en la mitad, para quedar en 15 meses. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 5 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Por lo anterior solicita se case parcialmente el fallo para que se rebaje el quantum punitivo hasta en la mitad de la pena impuesta a su representado por el delito de peculado por apropiación. 4.-CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA De la prescripción de la acción penal El artículo 29 de la Constitución consagra como derecho fundamental el del debido proceso, y expresa que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, con observancia de la plenitud de las

formas propias de cada juicio y ante juez o tribunal competente. Es por ello que la trasgresión de este mandato se sanciona con la nulidad, toda vez que el debido proceso tiene la misión de encausar el poder punitivo del estado, en orden a conferirle racionalidad y legitimidad. En efecto, el Estado ejercita la facultad de investigar, juzgar y sancionar las conductas ilícitas prohibidas por el ordenamiento jurídico, pero tal potestad en virtud del principio de legalidad, no puede desarrollarse de manera arbitraria toda vez que la ley establece los parámetros que se deben atender para su adelantamiento, en virtud de lo cual a ellas deben sujetarse las actuaciones del Fiscal, del Juez y de las partes, quienes además deben observar los principios constitucionales como presupuesto de validez de los actos del proceso. Encontrándose definida la jurisdicción como la facultad de administrar justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, la misma se adquiere, se suspende y se pierde en los términos señalados por las disposiciones legales correspondientes. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 6 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. En efecto, como quiera que la administración de justicia es una de las manifestaciones mas importantes de soberanía del Estado se ha hecho necesario establecer una serie de requisitos y procedimientos que deben atender quienes han de cumplir este encargo. 4.1. Pablo Moreno Hernández fue acusado por la Fiscalía Primera de Administración Pública de Cúcuta en resolución calendada el 15 de diciembre de

1999 como presunto responsable del delito de falsedad ideológica en documento público en concurso con el de peculado por apropiación. A Jairo Antonio Barbosa se le acusó por los mismos delitos y a Doris Ana Herrera Ruiz como cómplice del delito de falsedad ideológica en documento público (fols. 1175/1198 C.5). Esta decisión fue confirmada el 8 de febrero de 2000 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal del Distrito de la misma localidad, pero modificada en el sentido de atribuirle a Jairo Antonio Barbosa el delito de falsedad ideológica en documento público en calidad de cómplice (fols. 1298/1306 C.5) 4.2. El artículo 219 del derogado Código Penal, (ley 100 de 1980) aplicable al presente caso en virtud a que los hechos ocurrieron el 8 de mayo de 1998, tipificaba el delito de falsedad ideológica en documento público en los siguientes términos: “Artículo 219. Falsedad ideológica en documento público. El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años”. A su turno, el artículo 133 de la misma normatividad (modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995) que describía el delito de peculado por apropiación y que resulta favorable de cara a la presente legislación, era del siguiente tenor: “Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o

de instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos para fiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6)a quince(15) años, multa equivalente al Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 7 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. valor de los aprobado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (½) a las ( ¾) partes” Dentro de la actuación se estableció la cuantía de lo apropiado en la suma de $9.460.088.oo, que no sobrepasa los 50 salarios mínimos fijados por el legislador para la época de la comisión del delito (1998), como diminuente punitiva, toda vez que el salario mínimo para ese año era de $203.826.oo, el que multiplicado por la cantidad indicada arroja un total de $10.191.300, advirtiéndose entonces, que este acontecer fáctico se adecua a este segundo inciso. 4.3. El artículo 83 del actual estatuto punitivo consagra que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco años, ni excederá de veinte, salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.

El 6º inciso de la citada disposición establece que “Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte.” El artículo 86 ibídem establece que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente debidamente ejecutoriada; y que producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, sin que pueda ser inferior a cinco años, ni superior a diez. Así mismo y como lo ha señalado la jurisprudencia en procesos que se adelantan en contra de servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos el término mínimo de prescripción es de 6 años 8 meses, atendiendo al incremento punitivo que se les impone en virtud de esa calidad. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 8 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. 4.4. Confrontada la actuación con las normas que regulan la prescripción de la acción penal, la Procuraduría observa que se ha superado el tiempo previsto por la ley para que opere el fenómeno en la causa seguida en contra de los procesados Pablo Moreno Hernández, Jairo Antonio Barbosa y Doris Ana Herrera Ruiz, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, los dos últimos en calidad de cómplices. En efecto, el delito de falsedad ideológica en documento público (art. 219) tenía

asignada una pena de tres (3) a diez (10) años de prisión, la cual se incrementa en su término prescriptivo en una tercera parte, por concurrir en los procesados la condición de servidores públicos, prevista en el inciso 6º del artículo 83 de la ley 599 de 2000, lo que da como resultado trece (13) años y cuatro (4) meses de prisión. En lo atinente al delito de Peculado por apropiación tenemos que el artículo 133, modificado por el 19 de la ley 190 de 1995 en su inciso primero establece una pena de 6 a 15 años de prisión, la que será disminuida de la mitad a las tres cuartas partes si lo apropiado no supera un valor de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes. Tal como se reseñó en precedencia, el monto de lo apropiado no fue superior a los cincuenta salarios mínimos, razón pro la cual la conducta se adecua a lo previsto en el mencionado inciso, por lo que en virtud de ello y atendiendo a los lineamientos del artículo 60 numeral 5º del actual código penal, cuando la pena se disminuye en dos proporciones la mayor se aplica al mínimo y la menor al máximo de la infracción, de modo que la menor proporción para este caso es la mitad que aplicada a los 15 años arroja una pena de siete (7) años y seis (6) meses. Si la resolución de acusación que interrumpió el término prescriptivo de la etapa de instrucción fue calendada el 8 de febrero de 2000, (decisión de segunda instancia fols. 1175/1298 C.5), a partir de este momento se reinició el conteo del

término prescriptivo el que debe correr por uno igual al de la mitad señalado en el artículo 83. Se advierte entonces, que para el delito de falsedad ideológica en Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 9 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. documento público la mitad de 13 años 4 meses equivale a 6 años 8 meses, término que se consolidó el 8 de octubre de 2006. Igual situación se presentó con el delito de peculado por apropiación que tiene una pena máxima de siete (7) años y seis (6) meses, atendiendo a la diminuente punitiva por no superar lo apropiado los 50 salarios mínimos legales vigentes, pero que se incrementa en una tercera parte por la condición de servidores públicos, para arrojar una pena de 10 años, que dividida en la mitad por la interrupción que genera la ejecutoria de la acusación, equivale a 5 años, pero que conforme a la jurisprudencia, dada la calidad de servidores públicos, el término prescriptivo no puede ser inferior a seis (6) años ocho (8) meses, término que como en el punible anterior se verificó el 8 de octubre de 2006, razón por la que cuando se emitió el fallo de segunda instancia (16 de junio de 2008) el proceso, en concepto de esta Procuraduría, ya se encontraba prescrito. Lo anterior vulneró el debido proceso pues con la consolidación del fenómeno prescriptivo se vulneró la presunción de legalidad, toda vez que a la segunda

instancia no le era posible emitir el fallo que se recurre. Es preciso señalar que aún cuando les asiste razón a los recurrentes al demandar la prescripción de la acción penal, se debe aclarar que la Delegada no comparte la fecha de prescripción que ellos señalan y la que en consecuencia los lleva a afirmar que el fenómeno extintivo de la acción penal se verificó desde el 8 de agosto de 2006, esto es, antes de proferirse la sentencia de primera instancia (29 de septiembre de 2006). Lo anterior en razón a que pese a que partieron de la fecha de la providencia de segunda instancia que confirmó la acusación, 8 de febrero de 2000 (fol. 1298 C. 5) y aceptaron que la pena mínima de prescripción en delitos contra servidores públicos no puede ser inferior a 6 años 8 meses, cuando contabilizaron estos términos lo hicieron sobre 6 años y 6 meses, razón por la que el conteo los llevó a predicar la prescripción en el mes de agosto y no en el de octubre como es lo correcto. En consecuencia, el Estado ha perdido a través de los organismos de administración de justicia la potestad para continuar ejercitando el ius puniendi, Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 10 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. siendo lo procedente en este momento, casar la sentencia, dada la violación del debido proceso y en consecuencia declarar prescrita la acción penal. 4.5. Segundo cargo propuesto al amparo de la causal primera motivo segundo por

violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia. Frente a este cargo estima la Procuraduría innecesario realizar pronunciamiento alguno dada la consolidación del fenómeno prescriptivo de la acción penal ya analizado, pues no tendría incidencia alguna el análisis de la presente situación de cara a la legalidad del fallo, que carece de esta condición al constatar que fue proferido luego de que el Estado había perdido su potestad jurisdiccional.

6. Petición La Delegada solicita a la H. Corte se sirva casar la sentencia declarando la nulidad del fallo de segunda instancia por violación del debido proceso y como consecuencia de ello, declarar prescrita la acción penal por los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación respecto de los procesados Pablo Moreno Hernández, Jairo Antonio Barbosa y Doris Ana Herrera

Ruiz. De los Honorables Magistrados, respetuosamente,

JAIME GONZALEZ SARMIENTO

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal (e) Bogotá, D.C., 4 de marzo de 2009. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 11 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.