PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL - Improcedencia

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P. Dr.: Alfredo Gómez Quintero Ref: Casación interpuesta por el defensor de Harold Alberto Muñoz Muñoz, acusado con Jorge Alberto López Castrillón por Violación al Régimen legal o constitucional de

Inhabilidades e Incompatibilidades. Rdo. 31797.

Honorables Magistrados: El titular del Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá, en sentencia del 22 de febrero de 2008, declaró penalmente responsable a Jorge Alberto López Castrillón y a Harold Alberto Muñoz Muñoz por la comisión del injusto de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y en tal virtud les impuso a cada uno la pena principal de 54 meses de prisión y multa de 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes actualizados para el momento del pago, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

El Tribunal Superior de Bogota, por medio del fallo proferido el 17 de octubre de 2008, al resolver la apelación interpuesta por el defensor de López Castrillón contra la sentencia de primera instancia, modificó la decisión en el sentido de condenar a éste a la pena de 54 meses de prisión y multa de 12 salarios mínimos legales mensuales vigentes, confirmándola en todo los demás. Recurrida en casación la sentencia de segunda instancia por el defensor de Harold Alberto Muñoz Muñoz y declarada ajustada a derecho la demanda, Cas. 31797 Harold Muñoz Muñoz corresponde a esta Procuraduría rendir concepto sobre la legalidad del fallo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 del C. de P. Penal de 2000.

I. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE.

Durante el período comprendido entre julio de 1998 y agosto de 2000, Jorge Alberto López Castrillón, en calidad de Coordinador General de la Dirección de Servicios Administrativos de la Alcaldía Mayor de Bogotá, adjudicó y celebró varios contratos con quien es hermano de su cónyuge Olga María. Por los hechos anteriores, la fiscalía 188 Seccional de Bogotá profirió el 12 de diciembre de 2001 resolución de apertura de investigación contra Jorge Alberto López Castrillón, por el delito de celebración indebida de contratos y dispuso por supuesto su vinculación mediante indagatoria (fl. 8 del c.o 1). La fiscalía, luego de obtener la copia de los diversos contratos, el 20 de febrero de 2002 oyó en indagatoria a López Castrillón y ese mismo día, por auto de sustanciación, dispuso oír en declaración a Harold Muñoz Muñoz, quien en su relato admitió la relación de parentesco con el Director Administrativo de la Secretaria de Educación, con el cual celebró los contratos de consultoría e interventoría frente a inmuebles de la misma institución. (fl.166 Ibídem). El 25 de noviembre de 2002, la fiscalía resolvió la situación jurídica al indagado López Castrillón y le impuso detención preventiva por el delito de violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. En la misma decisión dispuso vincular mediante indagatoria a Harold Alberto Muñoz Muñoz (fl.

181, Ib). La Fiscalía 188, mediante resolución del 19 de diciembre de 2002, al decidir sobre el recurso de reposición interpuesto por el agente del Ministerio Público, dispuso revocar la medida de aseguramiento proferida contra López Castrillón y en su lugar se abstuvo de proferir medida de aseguramiento alguna (fl. 220 ib). 2 Cas. 31797 Harold Muñoz Muñoz El 20 de marzo de 2003, la fiscalía en atención a la solicitud fundamentada del defensor de Harold Muñoz, dispuso la diligencia de indagatoria del sindicado para el 15 de abril de ese mismo año. Harold Muñoz pudo entonces explicar de manera detallada la forma como fue contactado por su cuñado López Castrillón quien en representación de la Secretaria de Educación lo contrató para que adelantara labores de consultoría e interventoría, estudios especializados de “patología y vulnerabilidad sísmica en estructuras y remodelación de inmuebles de dicha entidad, para lo cual se procedió de conformidad tal y como consta en la documentación correspondiente. Precisó que dada su especialidad en realización de los trabajos referidos a favor del Distrito, de manera profesional y a unos costos razonables, le llevan a considerar que estas condiciones debían ser valoradas “por encima de su relación familiar” con López Castrillón, pues el “manejo en cada uno de los contratos fue profesional y ético el costo de los trabajos puede verificarse que se ajusta a las condiciones del mercado y el beneficio para el Distrito fue apropiado de manera que por encima de las limitaciones de las inhabilidades debe valorarse ese beneficio derivado de nuestras acciones” (fls 244 y 245, c. o 2).

Mediante resolución del 9 de junio de 2003, la fiscalía al momento de resolver la situación jurídica al indagado Harold Muñoz Muñoz se abstuvo de proferir medida de aseguramiento contra el imputado (fl. 260, c.o. 1.). El 30 de septiembre de 2003, la Fiscalía 188 Seccional calificó el mérito sumarial con resolución acusatoria contra Jorge Alberto López Castrillón y Harold Alberto Muñoz Muñoz, como presuntos autores de la conducta punible de violación al Régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, decisión que fue apelada y sustentada por el defensor de López Castrillón (fls. 20 y 20vto, c.o.2). La Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, mediante resolución del 8 de octubre de 2004, confirmó la resolución de acusación recurrida (fl. 17, c. o 2ª. inst. Fiscalía). 3 Cas. 31797 Harold Muñoz Muñoz El proceso jurisdiccional le correspondió dirigirlo al titular del Juzgado 1º Penal del Circuito de Depuración, despacho que adelantó la correspondiente audiencia preparatoria; posteriormente el conocimiento del proceso pasó al Juzgado 33º Penal del Circuito de esta ciudad, despacho que luego de llevar a cabo la diligencia de audiencia pública con la asistencia de los defensores de los acusados, profirió la sentencia de primera instancia en los términos y condiciones que se han dejado expuestos al comienzo del presente concepto, decisión que al ser apelada por el defensor de Jorge Alberto López Castrillón fue modificada por el

Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo que es ahora objeto de casación.

II. DEMANDA.

Considera el demandante que se profirió sentencia en un proceso viciado de nulidad (art. 207-3 del C. de .P. Penal de 2000) y para ello presenta 4 cargos, uno principal y 3 subsidiarios. Cargo Principal. Aduce el recurrente que se violó el derecho de defensa de Harold Alberto Muñoz Muñoz, por la inactividad de los profesionales del derecho que le fueron asignados como defensores y que conllevaron a su defendido a una absoluta y total “indefensión procesal”; para el efecto señala:

1. Que durante la etapa de instrucción, el defensor correspondiente no interpuso recurso alguno contra la resolución de acusación (30 de septiembre de 2003) proferida contra Muñoz Muñoz.

Para el censor, el apoderado de Muñoz Muñoz debió solicitar a la fiscalía seccional se diera aplicación a la regla de aplicación de la ley más favorable para su defendido, por cuanto éste no ostentaba la condición de servidor público, por ser un particular que contrató con la administración pública, conforme a lo previsto 4 Cas. 31797 Harold Muñoz Muñoz en el artículo 30 inciso 3º de la Ley 599 de 2000, por tanto no se le podía imputar la realización del injusto de violación al régimen de inhabilidades o incompatibilidades, consagrado en el artículo 144 del C.P de 1980 (hoy art.408 de la Ley 599 de 2000) y al pretermitir tal pedimento conllevó a que el Juzgado 33 Penal del Circuito profiriera sentencia en los términos y condiciones que se han

dejado expuestas en precedencia contra Harold Alberto Muñoz Muñoz. De igual modo, se debió pedir la modificación de la resolución acusatoria para que la conducta ilícita atribuida a su defendido, de acuerdo al principio de legalidad, se adecuara a lo previsto en el artículo 144 del C. Penal derogado en el que señalaba la pena de multa menor a la consagrada en el artículo 408 de la Ley 599 de 2000 que le es más lesiva. 1.2. Según el demandante, el defensor en la instancia tampoco apeló la sentencia de primer grado, para pedir su modificación o revocatoria, en razón a que a Harold Muñoz Muñoz no se le podía imputar el punible de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, pues el acusado no ostentaba la condición de servidor público que señala la norma (artículo 144 del C. Penal de 1980) vigente para el momento de los hechos, 1998 a 2000 en que celebró los contratos administrativos. A su vez, era factible la solicitud de aplicación de los principios de legalidad y la aplicación de la ley más favorable, para que se tuviera en cuenta la figura del interviniente de que trata el artículo 30 consagrado en la Ley 599 de 2000.

2. Cargos Subsidiarios por violación al debido proceso. 2. 1. Considera el demandante que se infringió el proceso debido a través de toda la actuación (instrucción y juzgamiento), en principio porque tardíamente se vinculó a la investigación a Harold Alberto Muñoz Muñoz, lo que conlleva a la nulidad de lo actuado, por cuanto concomitante con la irregularidad señalada también se le vulneró el derecho a la defensa, pues “la calidad y la posibilidad de

vinculación fueron disímiles al resultado, dado por la misma fiscalía un año, cuatro 5 Cas. 31797 Harold Muñoz Muñoz meses y tres días, que si hubiese dado la oportunidad de defensa desde la apertura de investigación, le hubiera permitido aún más la oportunidad de clarificar en el proceso su cualificación procesal (interviniente)”1 que punitivamente le es favorable. En efecto, la Fiscalía 188 Seccional de la Unidad Tercera de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de esta ciudad, el 12 de diciembre de 2001 inició la instrucción contra Jorge Alberto López Castrillón, por la presunta comisión del ilícito de celebración indebida de contratos; sin embargo, hasta el 15 de abril de 2003 se vinculó mediante indagatoria a Harold Alberto Muñoz Muñoz, cuando había mérito para vincularlo en oportunidad y no tardíamente como se hizo, con lo que se afectó su derecho a defenderse ejerciendo la contradicción probatoria, principio fundamental que junto con el de lealtad, igualdad y publicidad de la prueba fueron desconocidos en perjuicio del acusado. Ahora, como es sabido que si las partes pueden utilizar a su favor los medios suministrados por el adversario, “es apenas natural que gocen de oportunidad para intervenir en su práctica y con el de la lealtad en la prueba, pues no puede existir sin la oportunidad de contradecirla”, porque si no se permite contradecir la prueba no podemos hablar de la existencia de la igualdad de oportunidad para la prueba, “pues para que haya igualdad es indispensable la contradicción; con todo, este principio significa algo más: que las partes dispongan de idénticas

oportunidades para presentar o pedir la práctica de pruebas y para contradecir las aducidas por el contrario”2 y además, en aplicación del principio de la publicidad de las pruebas, se le debe permitir a las partes conocerlas, intervenir en su práctica, objetarlas si es el caso, discutirlas, y luego analizarlas para patentizar ante el juez el valor que tienen sus alegaciones oportunas. 2.2. A juicio del recurrente, la fiscalía incurrió en varios desaciertos al momento de calificar el mérito sumarial, a saber: 1 Fl. 78 de la Demanda (C. Original delTribunal). 2 Fl. 77 y 78 Ibídem. 6 Cas. 31797 Harold Muñoz Muñoz En la adecuación de la conducta que se le imputa a Harold Alberto Muñoz Muñoz por el ilícito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades ubicó el comportamiento en el artículo 408 de la Ley 599 de 2000, con lo que desconoció la aplicación del “principio de la ley más favorable”, pues correspondía señalar el artículo 144 del DecretoLey 100 de 1980, dado que los contratos celebrados por Muñoz Muñoz fueron suscritos y ejecutados entre los años 1998 y 2000. De igual forma, no tuvo en cuenta el ente instructor la condición de particular en la que su defendido actuó toda vez que con “el caudal probatorio se demostró, que no ostentaba la calidad de servidor público (art. 20 C.P)… por lo tanto debía ser sancionado por la comisión del delito de violación del Régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, que en su artículo 144, consagraba el Código

Penal derogado” y a su turno, en aplicación al principio de la ley más favorable, imputarle la realización de la conducta punible en calidad de interviniente (artículo 30, inciso 3º del Código Penal de 2000). A su vez, la fiscalía se equivocó al acusar a Muñoz Muñoz por la conducta descrita en el artículo 408 de la Ley 599 de 2000, que consagra una pena más alta a la que establece el artículo 144 del Decreto 100 de 1980, normatividad vigente para el momento de los hechos. De otra parte, señala que la instrucción rebasó el término legal señalado en el artículo 329 de la Ley 600 de 2000, no obstante la fiscalía una vez ejecutoriada la resolución acusatoria prosiguió con la remisión del proceso al reparto de los jueces penales del circuito. 2.3. La diligencia de audiencia preparatoria se adelanto transcurridos seis 6 meses y veinticuatro (24) días. 2.4. En la audiencia de juzgamiento no se dio aplicación a la figura de variación de la calificación jurídica provisional (artículo 404 del C. de P. Penal) y adecuar la conducta a lo descrito en el artículo 144 del Decreto 100 de 1980, norma aplicable por el principio de legalidad en concordancia con el de la ley más favorable, en 7 Cas. 31797 Harold Muñoz Muñoz razón a la condición de particular en que actuó su defendido, para establecer la concurrencia del mismo en el injusto como interviniente, no como autor como erróneamente fue acusado, enjuiciado y condenado.

Es así como en los fallos de instancia se sumaron los yerros citados y erróneamente el titular del Juzgado 33 Penal del Circuito declaró la responsabilidad de Harold Muñoz Muñoz y le impuso la pena principal de 54 meses de prisión y multa de 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso como autor del punible de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatiblidades, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior.

3. Falta de aplicación de la regla para ordenar aplicar la ley más favorable. El censor apoya su petición de que se case la sentencia en las razones expuestas e insiste en la aplicación del artículo 30-3 del C. Penal de 2000, en favor de su defendido, para que se le disminuya la pena impuesta en una cuarta parte.

En apoyo de sus planteamientos transcribe el aparte pertinente de la sentencia del 8 de abril de 2003 obra de la Corte Suprema de Justicia en que se considera la figura del interviniente, en sentido restrictivo de “coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes”.

4. Como consecuencia de las razones expuestas considera el demandante que la acción penal se encuentra prescrita, por cuanto que la pena señalada en el artículo 144 del Decreto 100 de 1980 de 4 a 12 años para el delito de violación al

régimen legal de inhabilidades e incompatibiliades se ve reducida en una cuarta parte, dada la condición de interviniente de Harold Muñoz Muñoz, en este caso la conducta se sancionaría con prisión de 3 a 9 años. 8 Cas. 31797 Harold Muñoz Muñoz Y como quiera que a partir de la resolución de acusación se interrumpe la prescripción (art. 83 del C. Penal de 200), dicho máximo se reduce a la mitad, lo que equivale en este caso a 4 años 5 meses y teniendo en cuenta que el término prescriptivo no puede ser inferior a cinco años, contados a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria (1 de octubre de 2003) para el primero de octubre de 2008, la acción penal se encontraba prescrita. No obstante lo anterior y con fundamento en los argumentos que preceden, solicitó a la Corte case la sentencia demandada y en consecuencia declare la nulidad a partir de la apertura inclusive y en consecuencia ordene rehacer la actuación desde dicho acto en adelante.

III. CRITERIO DE LA PROCURADURIA DELEGADA.

Improcedencia de la prescripción de la acción penal. Como último cargo subsidiario (4°) el demandante formula la prescripción de la acción penal, pues considera que dada la condición de particular del contratista Hardold A. Muñoz Muñoz, sujeto no cualificado en la comisión de un delito contra la administración pública que exige ser servidor público, en este caso de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades (art. 144 del Decreto 100 de 1980), de acuerdo con lo previsto en el artículo 30-3 del C. Penal de 2000, la

figura del interviniente, para quien en caso de condena la pena deberá ser disminuida en una cuarta parte, lo que en el presente caso conlleva la declaratoria de prescripción de la acción penal. En el presente caso, como la pena máxima a imponer a Harold Muñoz Muñoz sería de 12 años, disminuida en la cuarta parte, daría un subtotal de 9 años, los que a su vez se verían reducidos a la mitad debido a la interrupción de la misma al momento de calificar el mérito sumarial, que llevaría a un resultado de 4.5 años, pero por disposición legal (art. 84 y ss) la pena no puede ser inferior a 5 años, y como quiera que la resolución de acusación surtió ejecutoria el 23 de octubre de 9 Cas. 31797 Harold Muñoz Muñoz 2003, el 23 de octubre de 2008 prescribió la acción penal y así demanda su declaratoria. La razón, empero no esta de su parte, por los siguientes motivos: No es posible considerar la condición de interviniente a Hardold Muñoz Muñoz, como lo solicita su defensor, por cuanto si como particular contrató con la administración Distrital de Bogotá, en todo caso lo hizo como contratista en interventoría y consultaría, con funciones públicas, según se consignó en los respectivos documentos en los cuales se incluyen condiciones generales que forman parte de los contratos, y en los que se señalan interventorías técnicas, administrativas, financieras como funciones del contratista. Inicialmente se dispuso la contratación para adelantar labores de consultoría y para ello se libraron dos órdenes de consultaría distinguidas con los números

023/98 y 265/2000. La primera para la “elaboración de estudio de vulnerabilidad sísmica para la edificación donde funciona el centro de Educación no formal, ubicado en la calle 63 con carrera 30, igualmente están incluidos los términos expuestos en la propuesta la cual es parte integral de la presente orden…por valor de $10.500.000” e interventor el Subdirector de Plantas Físicas de la Secretaría de Educación. Posteriormente Muñoz Muñoz, fue contratado por la administración para ejercer la interventoría para vigilar la adecuación del mencionado inmueble tal como se verá adelante en el contrato 055/98, así como la orden Nº 265/00. De las ordenes de consultoría reseñadas no derivaron contratos, según lo informado por la Subdirectora de Contratos (e) Martha Lucia Ramírez, mediante oficio del 25 de enero de 2002 (fl. 19, c. o 1). A continuación y dentro del mismo informe suministrado por la Subdirectora de Contratos (e) se relacionan cinco órdenes de consultoría celebradas con Harold Muñoz de las cuales derivaron otros contratos a saber: “055/98, la cual deriva el Contrato de Obra Nº 613/98 a nombre de Álvaro Alfonso Guardiola Rivera. 10 Cas. 31797 Harold Muñoz Muñoz “242/99, la cual deriva el Contrato de Obra Nº 612/98 a nombre de Escalar Gerencia Inmobiliaria Ltda. “391/99, la cual deriva el Contrato de Obra Nº 122/99 a nombre de Álvaro Alfonso Guardiola Rivera. “515/99, la cual deriva el Contrato de Obra Nº 120/99 a nombre de Escalar

Gerencia inmobiliaria Ltda. “711/00 la cual deriva en la orden de trabajo Nº 654/00 a nombre de Álvaro Alfonso Guardiola Rivera” (fl. 19, c. o 1). De otra parte se advierte que en la contratación relacionada se hace referencia a la figura de la supervisión por parte de un funcionario de la Secretaria de Educación. Es sabido que la supervisión e interventoría, en el contexto de la contratación estatal, se considera como el conjunto de actividades que en representación de la entidad realiza una persona natural o jurídica para vigilar, controlar, verificar y colaborar en la ejecución de los contratos o convenios, tal y como ocurrió en el presente caso. Corresponde a una exigencia legal que tiene el propósito de asegurar al máximo el cumplimiento del objeto contractual, de los fines de la contratación y la satisfacción de los intereses de la entidad mediante la obtención del fin perseguido. El objeto de la supervisión y de la interventoría es el control y vigilancia de las acciones del contratista, con el fin de lograr el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato y sus elementos integrantes (por ejemplo pliegos de condiciones o términos de referencia y el plan operativo), especialmente en relación con:

1. Las especificaciones técnicas del objeto contratado.

2. Actividades administrativas a cargo del contratista.

3. Actividades legales.

4. Actividades financieras y presupuestales.

11 Cas. 31797 Harold Muñoz Muñoz

5. Toda estipulación contractual y de los planes operativos.

6. Proteger los intereses de la Entidad y salvaguardar su responsabilidad.

La supervisión o la interventoría logran el objetivo propuesto mediante la

realización de actividades y funciones, unas generales y otras específicas, las cuales se consignaron en los anexos correspondientes a los contratos como se verá adelante. El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define los contratos de consultoría como aquellos que "celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión", además, señala que son contratos del mismo tipo "los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos". Por su parte el artículo 53 señala que los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueran imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría. Así mismo el artículo 56 del mismo estatuto señala que para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para

los servidores públicos. 12 Cas. 31797 Harold Muñoz Muñoz Norma esta última que fuera declarada constitucional en la Sentencia C-543/98 en la que, empero, se precisó que el artículo referido asimila la conducta del particular a la de un servidor público sólo para efectos penales. Ahora bien, la Corte Constitucional estableció que “de los elementos que se desprenden de la ley resulta claro que al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios. “Dicha función de control, que las normas contractuales asignan a los servidores públicos, pero que excepcionalmente en virtud del contrato de interventoría puede ser ejercida por un particular, implica en realidad el ejercicio de una función pública. “Téngase en cuenta que el interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financiaras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que

en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal. “La Corte llama la atención además sobre el hecho de que el objeto sobre el cual recae la vigilancia, a saber el desarrollo del contrato estatal, supone la presencia de recursos públicos, y que en este sentido la labor de vigilancia que se le encarga 13 Cas. 31797 Harold Muñoz Muñoz para que el desarrollo del contrato se ajuste a los términos del contrato y a la realización de los fines estatales específicos que con el se persiguen, implica la protección de esos recursos. “Concluye la Corte entonces que en el cumplimiento de las labores de interventoría en los contratos estatales el particular contratista se ve atribuido el ejercicio de una función pública y que en este sentido resulta aplicable en su caso la ley disciplinaria” (Corte Constitucional, Sentencia 037/03). Por otra parte, el concepto de interviniente, en donde se puntualiza la acción del sujeto activo no calificado, presente en los injustos contra la administración pública, ha sido consolidado por la Corte Suprema de Justicia desde la anterior década, y cuyos pronunciamientos son de frecuente reflexión, en especial debe citarse el radicado 28.890 del 23 de enero de 2008: “1. El inciso final del artículo 30 del Código Penal prevé una rebaja de una cuarta parte de la pena prevista en el tipo penal, para “el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización”. “La condición de interviniente, que genera el descuento, la ostenta exclusivamente

el coautor, cuando no reúne la cualidad exigida para el sujeto activo. Este interviniente (coautor no calificado) se hace acreedor a la pena señalada para el delito, disminuida en una cuarta parte. “Por tanto, el determinador y el cómplice quedan excluidos del concepto. Al primero corresponde la pena prevista para la infracción, y, al segundo, la señalada en el tipo penal disminuida de una sexta parte a la mitad3. “2. Cuando los tipos penales exigen calificación en el agente activo, consistente en que se trate de un servidor público, el concepto viene definido en la parte general del Código Penal (artículos 63 anterior y 20 actual), y en eventos de la contratación estatal se permite la asimilación de los particulares (contratistas, 3 Confrontar: sentencias del 8 de julio de 2003 (radicado 20.704), y del 21 de marzo de 2007 (radicado 19.794). 14 Cas. 31797 Harold Muñoz Muñoz interventores, asesores, consultores), en cuanto se entiende que ejercen una función pública, pero solo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando por motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una labor simplemente material, casos en los cuales continúan teniendo la condición de particulares”4. “3. Cuando en relación con un mismo asunto se atribuyan comportamientos a servidores públicos y a ciudadanos particulares (a quienes no se pueda extender

el concepto por asimilación), el término de prescripción de la acción penal se contabiliza, para los primeros, con el aumento previsto por esa condición, que se aplica tanto en la instrucción como en el juzgamiento. Para los segundos, no hay lugar a ese incremento”5. El vigente artículo 56 de la Ley 80 de 1993 consagra: “Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”. En relación con esta norma la Sala de Casación Penal, consideró en la sentencia del 10 de noviembre de 2.004 (radicación 18.158) que con base en dicho precepto y para efectos penales la condición de servidor público la adquiría todo contratista sin restricción alguna, pues dispone: “(…) la ley que los particulares en los casos citados si bien no son evidentemente servidores públicos, dada la índole de la relación que en cada uno de sus distintos roles establece y consiguientemente la vinculación contractual que se genera con las diversas entidades estatales mediante el ejercicio de funciones públicas permanentes o transitorias, deben ser puestos en igualdad de trato y de 4 Sentencia de casación del 27 de julio de 2006, radicado 23.872. 5 Confrontar: auto del 26 de septiembre de 2007, radicado 27.410. 15 Cas. 31797 Harold Muñoz Muñoz

exigencias en el marco de sus responsabilidades a aquellas predicables de los servidores públicos