PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL - Iniciación del término prescriptivo conforme al art 83 de

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Ref. Casación interpuesta por defensor de YASMIN RIPOLL OCHOA, procesada por el concurso de delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público, prevaricato por acción, y concierto para delinquir. Rdo. Nº 27273.

Honorables Magistrados: Procede esta Procuraduría Delegada a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 11 de julio de 2006, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Bogotá, de Descongestión para FONCOLPUERTOS, que condenó, entre otros procesados, a Yasmín Ripoll Ochoa a la pena principal de ciento treinta y cuatro (134) meses y quince (15) días de prisión, como penalmente responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación, consumado y en modalidad de tentativa, en concurso heterogéneo con prevaricato por acción en concurso homogéneo y concierto para delinquir, modificándola para fijar la pena en ciento quince (115) meses y quince (15) días de prisión y multa equivalente a noventa millones novecientos doce mil cuatrocientos cincuenta y dos pesos

($90’912.452).

1. HECHOS Y SITUACIÓN FÁCTICA La presente investigación se originó en virtud de la información obtenida en la inspección judicial practicada por funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación a la Dirección Regional del Ministerio de

Trabajo y Seguridad Social, del departamento del Atlántico, en donde hallaron múltiples actas de conciliación celebradas irregularmente entre funcionarios de la Empresa Puertos de Colombia –Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla-, y Casación Nº 27273 Yasmín Ripoll Ochoa supuestos ex trabajadores de la misma, en las que también participaron inspectores de trabajo que dieron fe de la legalidad del contenido de dichas actas, avalando tales documentos públicos que empezando por las fechas de su elaboración resultaban falsos. A través de esas actas de conciliación se realizaron millonarios pagos por parte de la referida empresa estatal, lesionando así gravemente el patrimonio público En dichos comportamientos participaron múltiples personas, entre funcionarios, supuestos beneficiarios y abogados litigantes, y entre estos últimos la ahora procesada Yasmín Ripoll Ochoa, quien intervino en las reclamaciones relativas a las actas de conciliación 0795 y 0798 fechadas el 22 de diciembre de 1993, por $29’000.158 y 48’838.917, respectivamente, y 0811 del 27 de diciembre de 1993 por $13’073.377, las cuales fueron pagadas. También intervino en las actas de conciliación que a continuación se relacionan, de las cuales no existe evidencia de pago alguno: 2574 del 13 de diciembre de 1993 por $1.826’186.725,37; 0796 del 22 de diciembre de 1993 por $27’281.710; 0813, 0823 y 0824 del 27 de diciembre de 1993 por $8’814.227, $8’439.764, y $7’255.121, respectivamente.

Por tales hechos, la Fiscalía Delegada ante la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, mediante resolución del 19 de marzo de 1999, ordenó la apertura de investigación penal. En desarrollo de la misma fueron vinculados mediante indagatoria, entre otros Yasmín Ripoll Ochoa (enero 16 de 2002), Sara Elena Pérez Rada, Juan Amaranto Alonso y Jaime Navarro Palomino, este último declarado persona ausente el 10 de julio de 2002. Adelantada la investigación, el 1º de agosto de 2002 se ordena el cierre parcial respecto de los mencionados, y el 20 de diciembre de 2002 se profirió resolución de acusación, llamando a juicio a Yasmín Ripoll Ochoa por los delitos de falsedad ideológica en documento público, en concurso homogéneo en calidad de determinadora, estafa agravada, tentativa de estafa agravada, fraude procesal y concierto para delinquir. Esta decisión fue confirmada el 16 de enero de 2004 por un fiscal de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá, 2 Casación Nº 27273 Yasmín Ripoll Ochoa al resolver la apelación interpuesta por los defensores de varios acusados, entre ellos, el de Ripoll Ochoa. En la audiencia pública el Fiscal Delegado varió la calificación al reemplazar el fraude procesal por prevaricato por acción y estafa agravada por peculado por apropiación, ambos delitos en grado de determinación. La etapa del juicio estuvo a cargo del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Bogotá de Descongestión Foncolpuertos, despacho que luego de finalizar la

audiencia pública, el 30 de noviembre de 2005 dictó sentencia condenatoria. Tal decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 11 de julio de 2006, con la modificación señalada inicialmente. Contra la sentencia del Tribunal, los defensores de Sara Elena Pérez Rada, Juan Heliodoro Amaranto Alonso, Jaime Navarro Palomino y Yasmín Ripoll Ochoa interpusieron recurso extraordinario de casación, cuyas demandas fueron inadmitidas mediante auto de la Sala de Casación Penal del 6 de junio de 2007, salvo el primer cargo de la demanda presentada a nombre de la última de las mencionadas.

2. Demanda presentada a nombre de YASMÍN RIPOLL OCHOA El Cargo Admitido Con base en la causal tercera de casación (art. 207 C. de P. Penal), se acusa la sentencia impugnada de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso. Estima violados los artículos 29 de la Constitución Política, 83 y 84 del C. Penal, así como el 6º del C. de P. Penal.

Alega el actor que los delitos de prevaricato por acción y concierto para delinquir estaban prescritos desde antes de que quedara en firme la resolución de acusación dictada contra la procesada Yasmín Ripoll Ochoa.

1. En relación con el prevaricato por acción, afirma el demandante que este delito se produjo por las decisiones judiciales que libraron mandamientos de pago, en el

3 Casación Nº 27273 Yasmín Ripoll Ochoa marco de los procesos laborales promovidos por la procesada Yasmín Ripoll

Ochoa ante los juzgados laborales del circuito de Barranquilla, con base en las actas de conciliación falsas. Agrega que las inspecciones judiciales, como lo señalan la resolución de acusación y la sentencia de primera instancia, revelan que los mandamientos de pago fueron emitidos en el año de 1995, época en que también empezaron a efectuarse los pagos (cita los folios 2 y 144 del C. 57). Aduce que si los pagos se efectuaron en 1995, se debe entender que los mandamientos de pago, en los que se concreta el punible de prevaricato por acción, fueron emitidos a finales de 1994 y comienzos de 1995, para que se hubieran podido efectuar los pagos en aquella época. Sostiene luego que la procesada Ripoll Ochoa expresó en su indagatoria que recibió pagos en los años 1995 y 1996, lo cual ratifica que los mandamientos de pago ordenados por los jueces laborales debieron producirse antes de enero de

1996. Lo anterior significa que desde esta fecha hasta el 15 de enero de 2004, cuando aún no estaba en firme la resolución de acusación transcurrieron más de 8 años, término contemplado como pena máxima para el punible de prevaricato por acción, en el artículo 149 Decreto Ley 100 de 1980, norma aplicable por favorabilidad.

Concluye así que conforme a lo previsto en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, y sobre la consideración de que se trata de un delito de ejecución instantánea, el término de prescripción de la acción debe contabilizarse desde el día de su

consumación (art. 84 ibídem), razón por la cual el delito de prevaricato prescribió antes de que quedara en firme la acusación.

2. Respecto del delito de concierto para delinquir, señala el recurrente que la procesada Yasmín Ripoll Ochoa afirmó no haber tenido relación directa con funcionarios de Foncolpuertos, que intervino porque se lo pidió el abogado Rodrigo Ortega, que ella admitió haber cobrado unos procesos hasta el año de 1996, cuando entró en desacuerdo con Ortega, por lo que sustituyó los poderes para desvincularse de su relación laboral con él.

4 Casación Nº 27273 Yasmín Ripoll Ochoa Aduce que, en ese orden de ideas, como el último acto de participación de Ripoll Ochoa fue en 1996, a la fecha del 15 de enero de 2004, antes de la ejecutoria de la resolución de acusación, habían transcurrido más de 6 años, término establecido como pena máxima para el delito de concierto para delinquir, de acuerdo con el artículo 186 del Decreto ley 100 de 1980, por lo que también estaba prescrito antes de que quedara ejecutoriada la acusación.

3. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA En primer término debe indicarse que el artículo 83 del C. Penal (Ley 599 de 2000), dispone que “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.

Revisada la sentencia impugnada se observa que idéntico reproche al acabado de reseñar fue formulado en desarrollo del recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal de la siguiente manera: “En ese orden de ideas, mal puede considerarse como lo plantea la defensa, que se debe tomar para efectos de iniciar el conteo del término de prescripción, la fecha impuesta en las actas motivo de investigación, es decir diciembre de 1993, pues, tal como lo refleja el expediente, al no corresponder el calendario inserto en ellas con la de su confección o elaboración, tampoco puede tenerse aquella data como la de la comisión de las varias conductas punibles reprochadas, máxime cuando varios de los ya enjuiciados por estos hechos y la mayoría de los testigos coinciden en afirmar que las mismas se elaboraron en el año de 1997.” “Por ello, y partiendo del principio de la buena fe, toda vez que no existe certeza de la fecha exacta y real de la suscripción de las mencionadas actas, ya que aunque como se dijo, se menciona de manera reiterada el año de 1997, otros pocos declarantes, sostienen como momento de confección los años 1994, 1995, 1996 y hasta 1998, se tendrá como inicio del término prescriptivo en los delitos de ejecución instantánea, aplicando el principio de favorabilidad la anualidad de 1997, 5 Casación Nº 27273 Yasmín Ripoll Ochoa y como día el 31 de diciembre, siendo de esta forma, concordantes con lo expuesto por el juez de primera instancia dentro de la audiencia preparatoria, donde cesó procedimiento por prescripción a ADALBERTO DE LA HOZ MILLÁN.”

“Pero como los efectos de dichos actos se prolongaron hasta cuando se descubrieron las irregularidades que contenían las actas de conciliación, a raíz de las diligencias que el Cuerpo Técnico de Investigaciones practicó en la Dirección Regional del Trabajo del Atlántico en los primeros días del mes de septiembre de 1998; esa fecha es la que debe tomarse para determinar el lapso en que inicia a contar el término prescriptivo de los comportamientos penales de ejecución permanente endilgados, pues no solo hasta allí se amplió y en últimas cesó la prolongación del error inducido a través de esos documentos espurios, sino que dicha confiscación permitió descubrir las anomalías que pululaban en las actas de conciliación por las cuales se ha declarado responsables a los varios implicados, siendo el sustento para decretar la apertura formal de la investigación penal” (fs. 20 a 21 cuad. Trib.). Equivocado resulta el análisis de la prescripción realizado por el Tribunal, pues a pesar de que reconoce que en el caso se presenta un concurso heterogéneo de delitos, cuyo término corre por separado o de manera independiente para cada uno de ellos, ante la incertidumbre que en su opinión reina sobre la fecha de comisión de los delitos de ejecución instantánea, termina acudiendo a una solución genérica al señalar que toma, por favorabilidad, como fecha de las actas de conciliación el 31 de diciembre de 1997. Notoria resulta la incoherencia del argumento expuesto por el Tribunal ad quem, pues contraría la lógica el afirmar que obran testimonios que sostienen que las actas de conciliación se elaboraron en 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998, y ante el

desconocimiento de las fechas ciertas en que dichos eventos sucedieron, por favorabilidad (no aclara para quien es favorable) decide fijar el 31 de diciembre de 1997, como la fecha de suscripción de las referidas actas. Ahora bien, el delito de prevaricato por acción no se configuró con la elaboración de las mencionadas actas de conciliación, sino a través de las resoluciones 6 Casación Nº 27273 Yasmín Ripoll Ochoa mediante las cuales el director de Foncolpuertos ordenó los pagos de las actas de conciliación falsas por estar sustentadas en derechos inexistentes. Los abogados que participaron como apoderados de los supuestos ex trabajadores, entre ellos la procesada Yasmín Ripoll Ochoa, determinaron al ordenador del gasto a proferir resoluciones administrativas manifiestamente ilegales. Por tal razón las fechas en que dichas resoluciones fueron emitidas establecen la comisión de lo prevaricatos por acción imputados a Ripoll Ochoa, en calidad de determinadora. Así las cosas, respecto del acta de conciliación Nº 795 se observa que mediante resolución 2756 del 13 de diciembre de 1996 se ordenó su pago (f. 2 Anexo 25). Esta es la fecha de comisión del prevaricato por acción imputado, delito que de acuerdo con el artículo 149 del Decreto Ley 100 de 1980, norma vigente para la época de los hechos, tenía una pena máxima de 8 años de prisión. Por tanto, habiendo cobrado ejecutoria la resolución de acusación el 16 de enero de 2004,

se concluye que para esa fecha aún no estaba prescrita la acción penal. El acta de conciliación Nº 811 fue pagada mediante la resolución 1495 del 15 de octubre de 1997 (fl. 144 Cuad. 57), y la conciliación Nº 0798 fue cancelada a través de la resolución 0499 del 23 de febrero de 1996 (f. 145 cuad. Cit.). La acción penal por los delitos de prevaricato por acción, prescribía el 15 de octubre de 2005 y el 23 de febrero de 2004, respectivamente, por lo que al 16 de enero de 2004, fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, aún estaban vigentes.

2. Lo mismo sucede con el delito de concierto para delinquir consagrado en el artículo 186 del Decreto Ley 100 de 1980, el cual tenía prevista una pena máxima de seis años de prisión, sanción recogida en igual término por el artículo 340, inciso 1º, de la Ley 599 de 2000.

De acuerdo con el artículo 84 del C. Penal, en las conductas punibles de ejecución permanente, y el concierto para delinquir forma parte de ellas, el término de prescripción comenzará a correr desde la perpetración del último acto. En el caso objeto de análisis es claro que los diferentes sujetos que intervinieron en la escalada delictual, entre ellos la abogada Yasmín Ripoll Ochoa, concertados 7 Casación Nº 27273 Yasmín Ripoll Ochoa con el fin de esquilmar el patrimonio público a cargo del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla,

mantuvieron su alianza durante un lapso indeterminado, el cual se prolongó entre diciembre de 1993, época consignada en las supuestas actas de conciliación, hasta comienzos del mes de septiembre de 1998, cuando por una inspección del CTI de la Fiscalía se descubrieron las anomalías en las actas de conciliación. Comparte esta Delegada el criterio del Tribunal según el cual el concierto se mantuvo hasta comienzos del mes de septiembre de 1998, pues los múltiples actos delictivos por parte de los diferentes sujetos asociados en procura del ilegal propósito, dejaron de cometerse a raíz del descubrimiento realizado por los efectivos del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación. Así las cosas, si la pena máxima para el delito de concierto para delinquir imputado a la procesada es de 6 años, y el término de prescripción debe contabilizarse a partir del 1º de septiembre de 1998, se concluye que la acción penal estaba vigente para el 16 de enero de 2004 cuando la resolución de acusación quedó en firme.

4. PETICIÓN En consecuencia esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada.

Atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., mayo 28 de 2008 Exp. Nº 126-07 FJFM/jgb 8