PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL - Iniciación del término según regulación legal

DENUNCIA PENAL-Contra Magistrado del Consejo de Estado por presunta mora en decisión de recurso de apelación de sentencia DENUNCIA PENAL-Por el presunto delito de prevaricato por omisión PREVARICATO POR OMISIÓN-Definición según marco normativo PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL-Iniciación del término según regulación legal ACCIÓN PENAL-Prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley/FUNCIONARIO PÚBLICO-Por tener esta condición al cometerse delito de prevaricato por omisión debe incrementarse tercera parte de la sanción inicial ….La conducta descrita en al acápite anterior encuadra de manera perfecta en el artículo 414 de la ley 599 de 2000 el cual prevé que el servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años. Entre tanto el artículo 83 de la ley 599 de 2000 establece: “Término de prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo…”De acuerdo a la norma citada anteriormente, se tiene que para el delito de prevaricato por omisión el código penal prevé una sanción máxima de

cinco años de prisión, e igualmente, debe tenerse en cuenta el incremento de la tercera parte de la sanción inicial por tratarse en este caso de un funcionario público, y en aplicación a la ley vigente y por ende más favorable al investigado, lo que da como resultado un total de (6) años y 8 meses. CONDUCTA PUNIBLE-Cuando es de ejecución instantánea el término de prescripción de la acción corre desde el día de su consumación/CONDUCTA PUNIBLE-En casos de ejecución permanente el término de prescripción comenzará a correr desde la perpetración del último acto/CONDUCTA PUNIBLE-Cuando es omisiva el término de prescripción comienza a correr cuando cesa el deber de actuar/CONDUCTA PUNIBLE-Tratándose de varias en un solo proceso la prescripción es independiente para cada una de ellas En las conductas punibles de ejecución instantánea el término de prescripción de la acción comenzará a correr desde el día de su consumación. En las conductas punibles de ejecución permanente o en las que solo alcancen el grado de tentativa, el término comenzará a correr desde la perpetración del último acto. En las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar. Cuando fueren varias las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo Procuraduría Primera Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal 1 Carrera 5 No. 15-80 Piso 26 PBX 5878750 Ext 12502 Fax 12502 www.procuraduria.gov.co proceso, el término de prescripción correrá independientemente para cada una de

ellas”. DELITO-Siendo omisivo su tiempo de consumación es diferente al momento en que cesa obligación de actuar del sujeto activo según Corte Suprema de Justicia EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL-Por prescripción y su consecuencia jurídica/PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL-Por el transcurso del tiempo trayendo como consecuencia la pérdida de potestad sancionatoria del Estado ….Por lo anteriormente expuesto, en este caso la fecha a tener en cuenta para iniciar el conteo del término de prescripción es el 8 de diciembre de 2006, día en que el caso, que le interesaba al denunciante que se resolviera, fue repartido a un nuevo magistrado, por finalización del periódo constitucional para el cual fue elegido el Dr….Por esa razón habiendo cesado desde esa fecha para el magistrado su obligación de actuar, es éste el término de iniciación del conteo del término prescriptivo. Así y teniendo en cuenta lo anterior, desde la fecha descrita hasta el momento se ha superado el tiempo previsto en la ley sin que se haya pasado a la etapa instructiva, y por esa razón tampoco se ha calificado el mérito del sumario, resolución con la cual y una vez en firme podría haberse interrumpido el término prescriptivo, según lo prevé la ley 600 de 2000. En consecuencia, por el transcurso del tiempo ha operado el fenómeno jurídico de prescripción que trae como consecuencia la pérdida de la potestad sancionatoria del Estado, lo que impide que se continúe adelantando la acción penal en el presente caso, por esa razón solicito comedidamente que se declare extinguida la acción penal seguida al Dr…. y como consecuencia de lo anterior se envíe

el expediente al archivo definitivo, de acuerdo a lo establecido en los artículos 38, 82 núm. 4 y 327 de la ley 599 de 2000. Procuraduría Primera Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 26 PBX 5878750 Ext 12502 Fax 12502 www.procuraduria.gov.co Bogotá D. C., 13 de abril de 2015 Concepto No. 027-1IJP

Señor: Representante investigador

Hernando José Padauí Álvarez Comisión de Investigación y acusación Cámara de Representantes Ref.: Investigación No. 1953, seguida al Dr. Germán Rodríguez Villamizar, Ex Magistrado del Consejo de Estado. Atentamente, en mi calidad de agente del Ministerio Público en el caso de la referencia, elevo ante su distinguido Despacho la petición de que se profiera resolución inhibitoria, de acuerdo a los siguientes: HECHOS: La presente investigación se inició por denuncia interpuesta por el ciudadano Hernando Holguín por la presunta mora en la decisión de un recurso de apelación interpuesto por la sociedad “HERNANDO HOLGUÍN MAZUERA Y CIA LTDA”, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Sucre, del 20 de abril de 2001. Este asunto con radicado 70001233100019980047501 le correspondió por reparto al Dr. Germán Rodríguez Villamizar, en razón de su calidad de magistrado del Consejo de Estado, sin que hasta el momento del vencimiento de su periódo constitucional,

6 de diciembre de 2006, se hubiese pronunciado de fondo al respecto.

CONSIDERACIONES: La conducta descrita en al acápite anterior encuadra de manera perfecta en el artículo 414 de la ley 599 de 2000 el cual prevé que el servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.

Entre tanto el artículo 83 de la ley 599 de 2000 establece: “Término de prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo…” De acuerdo a la norma citada anteriormente, se tiene que para el delito de prevaricato por omisión el código penal prevé una sanción máxima de cinco años de prisión, e igualmente, debe tenerse en cuenta el incremento de la tercera parte de la sanción inicial por tratarse en este caso de un funcionario público, y en aplicación a la ley vigente y por ende más favorable al investigado, lo que da como resultado un total de (6) años y 8 meses. Procuraduría Primera Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal 3 Carrera 5 No. 15-80 Piso 26 PBX 5878750 Ext 12502 Fax 12502

www.procuraduria.gov.co Así mismo el artículo84 ibídem prevé: “INICIACION DEL TERMINO DE PRESCRIPCION DE LA ACCION. En las conductas punibles de ejecución instantánea el término de prescripción de la acción comenzará a correr desde el día de su consumación. En las conductas punibles de ejecución permanente o en las que solo alcancen el grado de tentativa, el término comenzará a correr desde la perpetración del último acto. En las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar. Cuando fueren varias las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo proceso, el término de prescripción correrá independientemente para cada una de ellas”. Así mismo, la Corte Suprema de Justicia ha distinguido entre el tiempo de consumación del delito omisivo como aquél en que, de acuerdo a la ley, debió tener lugar la acción omitida, el cuál es diferente al momento en que cesa la obligación de actuar del sujeto activo y aclara que la ley 599 de 2000 tomó este último como parámetro a tener en cuenta para que el operador judicial inicie el conteo del término prescriptivo. “Con lo cual ha precisado así que en relación con el tiempo de la conducta punible a que alude el artículo 26 del Código Penal dicha omisión se considera realizada en aquél en que debió tener lugar la acción omitida, para descartar por ende que se trate de un delito permanente, no menos cierto es que para efectos prescriptivos la Ley 599 de 2000, a diferencia de la legislación precedente, no tuvo en cuenta en los delitos de omisión como hito para que empezare a correr

el correspondiente término el momento de consumación, sino aquél en que haya cesado el deber de actuar, valga decir, haya cesado la obligación de consignar las sumas retenidas, auto retenidas o recaudadas en tratándose del delito nominado como omisión del agente retenedor…Siendo por tanto ese el momento de consumación de la omisión punible él no necesariamente coincide en este delito con aquél a partir del cual se cuenta el término prescriptivo, lo cual descarta además alguna antinomia entre los artículos 26 y 84, inciso 3º, de la Ley 599, pues por propia disposición legal es claro que él se contabiliza a partir de que haya cesado el deber de actuar, a diferencia de los delitos de acción en que dicho lapso se computa desde la consumación si se trata de punibles de ejecución instantánea o a partir de la perpetración del último acto si se trata de punibles tentados o de ejecución permanente, distinción que ciertamente no existía en el Decreto Ley 100 de 1980 pues allí en su artículo 83 no se hacía relación a los delitos de omisión, por eso en tales condiciones la Corte siempre reconoció el fenómeno prescriptivo en todos aquellos hechos que cometidos en vigencia del anterior Código Penal hubieren alcanzado el lapso respectivo contado a partir de su consumación, situación que evidentemente no puede proseguir en idéntica forma bajo la Ley 599 por disponer ésta ahora de manera expresa que “en las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar”…Bajo dichas premisas el tránsito legislativo frente a los punibles de omisión comporta entonces un trato

diferenciable para efectos de contabilizar el lapso prescriptivo, pues en vigencia del Decreto Ley 100 de 1980 se computaba a partir de los momentos señalados en el artículo 83, “para los hechos punibles instantáneos, desde el día de la Procuraduría Primera Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal 4 Carrera 5 No. 15-80 Piso 26 PBX 5878750 Ext 12502 Fax 12502 www.procuraduria.gov.co consumación, y desde la perpetración del último acto, en los tentados o permanentes”, mientras que la Ley 599 de 2000 dispone -se reiteraque “en las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar”1 Por lo anteriormente expuesto, en este caso la fecha a tener en cuenta para iniciar el conteo del término de prescripción es el 8 de diciembre de 2006, día en que el caso, que le interesaba al denunciante que se resolviera, fue repartido a un nuevo magistrado, por finalización del periódo constitucional para el cual fue elegido el Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Por esa razón habiendo cesado desde esa fecha para el magistrado su obligación de actuar, es éste el término de iniciación del conteo del término prescriptivo. Así y teniendo en cuenta lo anterior, desde la fecha descrita hasta el momento se ha superado el tiempo previsto en la ley sin que se haya pasado a la etapa instructiva, y por esa razón tampoco se ha calificado el mérito del sumario, resolución con la cual y una vez en firme podría haberse interrumpido el término prescriptivo, según lo prevé la ley 600 de 2000.

En consecuencia, por el transcurso del tiempo ha operado el fenómeno jurídico de prescripción que trae como consecuencia la pérdida de la potestad sancionatoria del Estado, lo que impide que se continúe adelantando la acción penal en el presente caso, por esa razón solicito comedidamente que se declare extinguida la acción penal seguida al Dr. Germán Rodríguez Villamizar y como consecuencia de lo anterior se envíe el expediente al archivo definitivo, de acuerdo a lo establecido en los artículos 38, 82 núm. 4 y 327 de la ley 599 de 2000. Es mi concepto, en cumplimento de las funciones a mi encargadas, específicamente las contempladas en el artículo 277 de la Constitución Política. Atentamente,

JORGE ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ

Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal JAGV/MGC. 1 Proceso n. °30017.C.S.J.M.P. Alfredo Gómez Quintero. Acta No.239.Casación No.30017. Delito. Omisión de agente retenedor Procuraduría Primera Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal 5 Carrera 5 No. 15-80 Piso 26 PBX 5878750 Ext 12502 Fax 12502 www.procuraduria.gov.co