PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL - Inicio del término en conductas punibles omisivas según l

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C. doce (12) de julio de dos mil cuatro (2004). Sala Extraordinaria No. 35. Radicación 161-02242 (028-51131/2001)

No. :

Investigados FANNY KERTZMAN YANKELOVITCH,

: MIGUEL ANGEL MARENTES SARMIENTO Y SARA ORDOÑEZ NORIEGA Cargo y Directora y Jefe División de Control a

Entidad: Entidades Recaudadoras de la Unidad

Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional –DIANy Superintendente Bancario

Quejoso: Informe Contraloría General de la

República Fecha Julio de 1999

Hechos: Fecha Septiembre 6 de 2000

Queja: Asunto: Auto resuelve apelación sentencia P.D. Ponente: Doctora DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ En virtud de la atribución conferida por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y el recurso de apelación interpuesto por los disciplinados FANNY KERTZMAN YANKELOVICH y MIGUEL ANGEL MARENTES SARMIENTO, Directora y Jefe de División de Control a Entidades Recaudadoras de la Unidad

Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, respectivamente, y SARA ORDÓÑEZ NORIEGA, Superintendente Bancario, la Sala Disciplinaria revisa la providencia del 12 de febrero de 2004, por medio de la cual la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública los declaró responsables disciplinariamente, imponiéndoles sanción de multa de

noventa (90) días de salario devengado para la época de los hechos. ANTECEDENTES PROCESALES La Contraloría General de la República remitió la documentación que obra a folios 4-19 C.O.1, mediante la cual la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, por auto No. 00493 del 24 de mayo de 2001, dispuso abrir indagación preliminar a los doctores FANNY KERTZMAN YANKELEVITCH, MARÍA EUGENIA TORRES ARENALES y MIGUEL ANGEL MARENTES SARMIENTO, Directora, Subdirectora de Recaudación y Jefe de División de Control a Entidades Recaudadoras de la DIAN, respectivamente (fls. 20-23 C.O.1). El 18 de diciembre de 2001 se ordenó abrir investigación disciplinaria contra de los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Radicado No. 161-02242 Impuestos y Aduanas Nacionales GUSTAVO HUMBERTO COTE PEÑA,

Director; FANNY KERTZMAN YANKELEVITCH, Directora; MARÍA EUGENIA

TORRES ARENALES, Subdirectora de Recaudación, y MIGUEL ANGEL MARENTES SARMIENTO, Jefe de División de Control a Entidades Recaudadoras, y a SARA ORDÓÑEZ NORIEGA, Superintendente Bancario (fls. 300-315 C.O.1). La anterior decisión fue notificada personalmente a ALEJANDRO VELEZ MUNERA, apoderado de FANNY KERTZMAN YANKELEVITCH (fls. 320 C.O. 1), a los disciplinados MIGUEL ÁNGEL

MARENTES SARMIENTO (fls. 332 C.O.1), MARÍA EUGENIA TORRES ARENALES (fls. 379 C.O.1), SARA ORDÓÑEZ NORIEGA (fls. 380 C.O.1) y por edicto a los demás implicados (fls. 377-378 C.O.1). Practicadas las correspondientes pruebas, mediante auto del 13 de diciembre de 2002, la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública formuló cargos a los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales GUSTAVO HUMBERTO COTE PEÑA, Director FANNY KERTZMAN YANKELEVITCH, Directora; MARÍA EUGENIA TORRES ARENALES, Subdirectora de Recaudación, y MIGUEL ANGEL MARENTES SARMIENTO, Jefe de División de Control a Entidades Recaudadoras, y a SARA ORDÓÑEZ NORIEGA, Superintendente Bancario (fls. 804837 C.O.3), decisión que fue notificada personalmente a los implicados (fls. 842, 868, 893, 914 y 947 C.O.3), quienes presentaron sus respectivos descargos a folios 843-1017 C.O.3. Las pruebas de descargos solicitadas por los disciplinados en sus memoriales exculpatorios fueron decretadas mediante auto del 4 de junio de 2003 (fls. 10181019 C.O.3). Una vez corrido el traslado a los disciplinados para que presentaran alegatos de conclusión (fls. 1047 C.O.3), la Procuraduría Delegada para la Economía y la

Hacienda Pública, mediante providencia del 12 de febrero de 2004, profirió fallo de primera instancia, declarando disciplinariamente responsable a FANNY KERTZMAN YANKELEVITCH y MIGUEL ANGEL MARENTES SARMIENTO, Directora y Jefe de División de Control a Entidades Recaudadoras de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, y a SARA ORDÓÑEZ NORIEGA, Superintendente Bancario, imponiéndoles sanción de multa de noventa (90) días del sueldo devengado para la época de los hechos (fls. 208-229 C.O.4). La señora MARÍA EUGENIA TORRES ARENALES, Subdirectora de Recaudos de la DIAN fue absuelta de responsabilidad disciplinaria mientras que respecto del señor GUSTAVO HUMBERTO COTE PEÑA, Director de la DIAN, se declaró la prescripción de la acción disciplinaria. Los sancionados disciplinariamente se notificaron personalmente y por edicto del fallo sancionatorio (fls. 245 y 312-313 C.O.4), presentando sus recursos de apelación contra la decisión de primera instancia (fls 246-259, 267-311, 319-335 C.O.4), el que les fue concedido mediante auto del 12 de abril de 2004 en el efecto suspensivo (fls. 336 C.O.4).

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

2 Radicado No. 161-02242 La Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, mediante providencia del 12 de febrero de 2004, profirió fallo de primera instancia

declarando disciplinariamente responsables a FANNY KERTZMAN YANKELEVITCH y MIGUEL ANGEL MARENTES SARMIENTO, Directora y Jefe de División de Control a Entidades Recaudadoras de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y a SARA ORDÓÑEZ NORIEGA, Superintendente Bancario, imponiéndoles sanción consistente en multa de noventa (90) días de salario básico devengado para la época de los hechos (fls. 208-229 C.O.4). El fallador de primera instancia describe los hechos objeto de investigación:

1. Por medio de la Resolución No. 0878 del 22 de mayo de 1997, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público autorizó al Banco Selfín para ingresar al sistema de recepción de documentos y recaudo de los tributos administrados por la DIAN, en virtud de lo cual el 26 de enero de 1998 se suscribió un convenio de compromiso entre la DIAN, representada por su Director Gustavo Humberto Cote Peña y el Banco Selfín, con sujeción a lo previsto en la Resolución No. 0770 del 22 de marzo de 1995.

2. De acuerdo con el documento que obra a folio 36, el Banco Selfín se retrasó en tres oportunidades en transferir los recursos por concepto de impuestos nacionales, correspondientes a los recaudos del 20 y 21 de mayo y 18 de junio de 1999, los cuales fueron reintegrados con sus intereses moratorios el 12 de julio de 1999, fecha en la cual el Banco informó de la imposibilidad de

cubrir las consignaciones correspondientes a los días 20, 21 y 22 de junio de

1999. Según certificación obrante a folios 44 a 47, los impuestos no transferidos por el Banco Selfín, correspondientes a los días 21, 22 y 23 de junio de 1999, ascendían a $8.609331.655.

3. El 13 de julio de 1999, la Directora del Tesoro Nacional comunicó la situación a la Directora de la DIAN Fanny Kertzman Yankelovich, fecha en la cual se pidieron las explicaciones al Banco Selfín, exigiéndole la transferencia inmediata del último recaudo no transferido.

4. Como consecuencia de lo anterior, mediante la Resolución No. 1515 del 14 de julio de 1999, el Ministro de Hacienda y Crédito Público canceló la autorización para recaudar al Banco Selfín, advirtiéndole que la determinación no eximía a la entidad financiera del cumplimiento de las obligaciones contraídas durante la duración del convenio.

5. La Superintendencia Bancaria, a través de la Resolución No. 1100 del 16 de julio de 1999, ordenó tomar posesión de los bienes, haberes y negocios del Banco Selfín, con el objeto de liquidar la entidad, como quiera que ya no disponía de recursos suficientes para atender las obligaciones inmediatas.

6. El a quo señaló que la implicada MARÍA EUGENIA TORRES ARENALES

(fls. 514 a 517) manifestó que, hasta antes de la intervención del Banco Selfín, la Dirección del Tesoro Nacional realizaba un seguimiento diario al traslado de los dineros recaudados, conforme los señalamientos establecidos en la Resolución

No. 010 de 1992, la cual establece la obligatoriedad de las entidades financieras de comunicar semanalmente y en forma discriminada el recaudo de la semana 3 Radicado No. 161-02242 anterior, información que era cruzada con los extractos de consignación generados por el Banco de la República a cada una de las cuentas que el Tesoro Nacional tiene dispuestas para dicho objeto, cuyas inconsistencias eran comunicadas a la DIAN. Así mismo, el investigado MIGUEL ÁNGEL MARENTES SARMIENTO señaló en los descargo, que una vez implementado el sistema SEBRA, al vencimiento del plazo otorgado, el banco transfiere los dineros a las cuentas que la Dirección del Tesoro Nacional tiene en el Banco de la República, entidad que mensualmente envía la información consolidada dentro de los diez (10) primeros días del mes siguiente al traslado, lo que indica que el valor consolidado nunca era conocido por la DIAN antes de 45 días calendario desde la fecha del recaudo. Al día siguiente del traslado, la Dirección del Tesoro confrontaba los valores por el sistema SEBRA y si detectaba diferencias se dirigía al Banco, a la DIAN para efectuar el seguimiento y a la Superintendencia Bancaria para el requerimiento y solicitud de explicaciones a la entidad financiera; el mecanismo de control directo de la DIAN consistía en la conciliación contable de los recaudos de cada entidad conforme a las instrucciones del Plan Único de cuentas de la Contaduría General de la Nación, sin tener el control físico y directo del recaudo, con posterioridad y basado en documentos. Respecto de la disciplinada FANNY KERTZMAN YANKELEVITCH, el a quo

estima que no puede admitirse el argumento de su apoderado, en cuanto a la inexistencia del deber legal atribuido a la disciplinada para establecer la causa real del incumplimiento del 9 de junio de 1999, pues considera que el mismo se encuentra comprendido dentro de la función establecida al Director en el literal c) del artículo 14 del Decreto 1693 de 1993 de “definir, dirigir y evaluar las actividades relacionadas con los impuestos nacionales ..., en lo correspondiente a su recaudación, fiscalización y control...”. El fallador de instancia no se explica la conducta permisiva de los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, quienes dentro de sus respectivas órbitas de competencia, aceptaron las explicaciones simples aducidas por el Representante Legal del Banco Selfín, mediante oficio del 10 de junio de 1999, las cuales en manera alguna debieron considerarse suficientes para los expertos y avezados funcionarios de la DIAN encargados de velar por el recaudo de los impuestos nacionales, menos aún teniendo en cuenta las sumas tan significativas involucradas en el retardo de las transferencias. Dice el a quo que si bien es cierto el 25 de enero de 1999 funcionarios del Grupo de Validación de la División de Recaudación Personas Naturales, en comunicación al Banco Selfín, expresaron su conformidad con el buen manejo del recaudo, no lo es menos que este buen comportamiento del Banco no podía tenerse como justificante para abstenerse de ejercer el control posterior sobre los recaudos, ni menos esperar que fueran otros organismos los que debieran advertir las falencias del Banco, puesto que era obligación de la DIAN administrar

los recursos y vigilar su correcto manejo. En consecuencia, no existe duda que la disciplinada omitió realizar un control oportuno a la situación financiera del Banco Selfín frente al recaudo de los tributos administrados por la DIAN para salvaguardar los dineros del tesoro 4 Radicado No. 161-02242 público, desconociendo la función de definir, dirigir y evaluar las actividades relacionadas con los impuestos nacionales en lo correspondiente a la recaudación y fiscalización, prevista en el literal c) del artículo 14 del Decreto 1071 de 1999 y numeral 1, 3, 18 y 22 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995. En cuanto a la conducta del señor MIGUEL ANGEL MARENTES SARMIENTO, se tiene que al Jefe de la División de Control a Entidades Recaudadoras le estaban asignadas las funciones de controlar el cumplimiento de las obligaciones de las entidades recaudadoras y ejercer el control cuando fuere el caso, funcionario que como él mismo lo admitió, tuvo de primera mano la información sobre el incumplimiento del Banco y recibió las explicaciones sobre las razones que lo ocasionaron, no obstante lo cual no tomó las determinaciones adecuadas tendientes a establecer la causa real de la mora ni menos la situación financiera del Banco, sino que se limitó a liquidar los intereses moratorios, por lo que su responsabilidad salta de bulto por no ejercer sus funciones conforme las normas señaladas. El a quo señala que no puede tenerse como eximente de responsabilidad el hecho de que el disciplinado hubiera disfrutado sus vacaciones a partir del 6 de julio de 1999, pues la vigilancia debió realizarse desde cuando se presentó el

primer incumplimiento, es decir el 9 de junio de 1999, con lo cual se hubiese impedido la pérdida de los recaudos del siguiente mes. Por tanto, el implicado con su conducta infringió los literales b) y c) del artículo 20 del Decreto 3131 de 1997, en cuanto asigna como funciones de la División de Control a Entidades Recaudadoras las de controlar el cumplimiento de sus obligaciones y proponer las sanciones correspondientes, en armonía con lo dispuesto en los numerales 1, 3, 18 y 22 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995. En relación con la disciplinada SARA ORDÓÑEZ NORIEGA, Superintendente Bancaria, el fallador de instancia no aceptó sus explicaciones, por considerar que la crisis generalizada del sector financiero era una circunstancia que ameritaba precisamente el ejercicio de una estricta vigilancia a la entidad financiera y tomar decisiones prontas y eficaces para conjurar la crisis estructural que era patente y conocida por la Superintendencia Bancaria, pues existían antecedentes del deterioro y debilitamiento del banco, tal como se adujo en el auto de cargos:

1. La Visita No. 33-98 realizada el 4 de noviembre y 23 de diciembre con corte a operaciones del 30 de septiembre de 1998.

2. Informe de Inspección al Banco Selfín No. 11-99 iniciado el 16 de abril y culminado el 10 de mayo de 1999, donde se afirmó que el banco tenía un defecto en provisión de $1.413 millones, respecto de los requerimientos de la Visita No.

33-98.

3. Con base en los resultados de las anteriores visitas, el 25 de mayo de

1999 la Superbancaria manifestó al Banco Selfín que la estructura financiera de la entidad se encontraba por debajo del promedio del grupo de bancos pares, pues se situaba en el 81.2% cuando aquel es del 115.8%, mientras que el indicador conjunto con bancos privados era del 104%. 5 Radicado No. 161-02242 En este orden de ideas el a quo, luego de analizar las irregularidades que se venían presentando en el Banco Selfín, concluye que desde el mes de noviembre de 1998 presentaba una situación de crisis como lo reflejaban todos sus indicadores negativos o adversos al comportamiento esperado y por debajo de los demás bancos de su género, circunstancia que ameritaba la toma de medidas adecuadas para solucionar el problema y no permitir que el banco sistemáticamente eludiera sus compromisos hasta llegar al estado de cesación de pagos y consecuente pérdida, entre otros, de los recaudos por concepto de impuestos. “No puede aceptarse que ante las posibles consecuencias negativas para la confianza en el sector financiero, la Superintendente dejara de aplicar las acciones pertinentes contra la entidad bancaria, porque en primer lugar se parte del hecho hipotético e inadmisible de que la intervención de la autoridad resulta nociva y además sería justificar la inaplicabilidad de los mecanismos legales que tienen por finalidad defender intereses de la sociedad ante los desafueros del particular. No se explica tanta prudencia cuando existían todas las evidencias que hacían previsibles el descalabro financiero del banco, como en efecto ocurrió unos pocos meses después con grave perjuicio económico para el Estado. Causa

sorpresa que la Superintendente trate de restar credibilidad a los informes de visita elaborados por sus subalternos, cuando la realidad posterior indicó la certeza de las aseveraciones allí consignadas, razón por la cual debió ordenar la liquidación de la entidad”. El a quo no desconoce la facultad discrecional asignada a la Superintendente para evaluar la situación financiera y tomar las medidas que considerara ajustadas a las circunstancias, pero no puede admitir que no obstante establecer las múltiples y graves falencias, observara una conducta laxa, permisible, tardía y complaciente que permitió al banco seguir operando hasta que cesó en sus pagos con los desastrosos resultados para la Nación. En este punto se transcribe un aparte de la sentencia C-734-2000 de la Corte Constitucional, respecto de la mencionada facultad discrecional del Superintendente. En consecuencia, a juicio del fallador de primera instancia, la disciplinada desconoció las previsiones contenidas en los literales a) y b) numeral 1 del artículo 1 del Decreto 2359 de 1993 y literales a), c) y d) del numeral 5 del artículo 2 del mismo decreto, en concordancia con lo dispuesto en los literales b), d) y f) del artículo 114 del Decreto 663 de 1993 y numeral 1, 3, 18 y 22 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995. RECURSO DE APELACIÓN Los disciplinados presentaron recursos de apelación, los cuales fueron sustentados en los siguientes términos:

FANNY KERTZMAN YANKELEVITCH, (fls. 267-311 C.O.4).

El apoderado de la Sra. FANNY KERTZMAN YANKELEVITCH presentó el recurso de apelación dentro del término de ley, contra de la providencia del 12 de febrero de 2004, proferida por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, para solicitar la revocatoria del fallo sancionatorio de primera 6 Radicado No. 161-02242 instancia a favor de su defendida y, en su lugar, absolución de responsabilidad disciplinaria, con fundamento en los siguientes argumentos:

1. Respecto de la función atribuida a la disciplinada, contenida en el literal c) del artículo 14 del Decreto 1693 de 1993, de “definir, dirigir y evaluar el recaudo relacionados con el recaudo de los impuestos nacionales”, el apoderado de la disciplinada plantea los siguientes argumentos: a.) Dice que la función de la Administración de Impuestos Nacionales está encaminada al cumplimiento de las obligaciones tributarias y aduaneras, en las que se tiene como sujetos pasivos de dichas obligaciones a los contribuyentes, razón por la cual la actividad de la DIAN se dirige de modo directo y preciso a esos contribuyentes, definiendo el modelo de los documentos, el lugar y modo en que efectúan los pagos, la temporalidad de los mismos y la información que deben suministrar, la autorización que debe conceder el Ministerio de Hacienda para que las entidades financieras sean quienes efectivamente perciban y recolecten, como verdaderos encargados, los dineros con los que los contribuyentes cumplen sus obligaciones tributarias, para luego la DIAN servirse de la información que suministren las entidades financieras en su labor de control

e inspección sobre los contribuyentes. LA DIAN no recibe los dineros a ninguna cuenta a su favor, correspondiéndole por tanto recepcionar de las instituciones financieras los documentos y la información física y magnética, a fin de continuar desarrollando sus funciones de liquidación, discusión y cobro, pues los únicos y efectivos recaudadores son las instituciones financieras, de conformidad con el inciso segundo del artículo 800 del Estatuto Tributario. b.) Señala que conforme a las funciones generales, estructura y descripción de la Dirección del Tesoro Nacional y en especial de la Subdirección de Planeación, le corresponde a esa Dirección del Ministerio de Hacienda no sólo el recaudo de los impuestos, sino su administración y contabilización (Decreto 2112 de 1992), advirtiéndose por tanto que la elaboración de los estudios de exposición a riesgos correspondía a esa entidad y no a la disciplinada. c.) Afirma que el Estatuto Tributario y la Resolución No. 770 de 1993 en parte alguna contemplan la obligación de la entidad bancaria de indicar las razones que ocasionan sus demoras al consignar los recaudos y menos aún su situación financiera, ni el deber consecuente de la Dirección de Impuestos de establecer esas razones, preguntándose en qué porción de la actividad de definir, dirigir y evaluar las actividades de recaudo aparece la particular función de establecer las causas de la mora o la determinación de actividades que su defendida debía atender para establecer no solo las causas reales del incumplimiento, sino también de la situación financiera del banco?. En consecuencia, como no se establecieron las previsiones concretas que debía

adelantar la disciplinada, existe un fenómeno de atipicidad absoluta, pues el comportamiento de la disciplinada no está prescrito en norma alguna. d.) Asevera que la conducta objeto de reproche involucra el ejercicio de una actividad que corresponde, de modo exclusivo como autoridad de policía administrativa, al Presidente de la República de conformidad al numeral 24 del artículo 189 de la Carta Política que le atribuye la función de ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financieras, 7 Radicado No. 161-02242 bursátiles aseguradoras y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados por el público. En parte alguna de la ley, aparece que el Director de la DIAN desarrollara, bien sea de modo directo o distante tal función de carácter técnico que la ley ha confiado a la Superintendencia Bancaria. e.) Igualmente, la conducta reprochada representa invadir una órbita que también por mandato Constitucional se encuentra vedada, pues existe reserva Constitucional frente a los documentos privados, al tenor del artículo 15 de la Carta Política, y que si bien para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección e intervención del Estado, podrá exigir la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados en los términos que señala la ley, no aparece que para el presente caso existiera la potestad legal y menos que esta radicara en el Director de Impuestos o en ninguno de sus funcionarios. f.) Que tan evidente resulta la inexistencia del deber del Director de la DIAN de evaluar el comportamiento de las entidades de recaudo, que con posterioridad

a los hechos objeto de investigación y a través de la Resolución No. 008 del 5 de enero de 2000, se estableció la obligación de evaluar a las entidades recaudadoras, desde el punto de vista técnico y administrativo (Artículo 6). Igualmente, más adelante la DIAN, a través de la Resolución No. 478, en ejercicio de las facultades del Decreto No. 1071 del 26 de junio de 1999 y de la mencionada Resolución No. 008 de 2000, determinó la forma de evaluar a las entidades financieras. Por tanto, se concluye unívocamente que a su defendida se le endilga un deber que para ese entonces no se erigía como tal, comprometiéndose así el principio de legalidad en materia disciplinaria y el debido proceso, que como derecho fundamental predica que nadie podrá ser juzgado sino por hechos preexistentes al acto que se le imputa.

2. En cuanto a la supuesta conducta permisiva de los funcionarios de la DIAN respecto de los argumentos presentados por el representante legal del Banco Selfín, el apoderado sostiene que: a.) El fallador de primera instancia desecha el mandato expreso de la ley que indica las sanciones que proceden a las entidades autorizadas para el recaudo, en casos de mora en la consignación de los valores recaudados (Artículo 636 del Estatuto Tributario), errores de verificación (Artículo 674), inconsistencias por mala grabación de la información remitida (Artículo 675), extemporaneidad en la entrega de paquetes y cintas contentivas de la información (Artículo 676), cancelación de la autorización para recaudar impuestos (Artículo 677), dentro de

las cuales no aparece como competencia de la DIAN la función de establecer las causas reales del incumplimiento o la de determinar la situación financiera del Banco que incumple. En el presente caso, el artículo 636 del Estatuto Tributario dispone que la tardía consignación de los recaudos genera a cargo de la entidad financiera y sin necesidad de trámite previo alguno, intereses moratorios, es decir que es inane pretender dar el alcance que no contempla la ley a un acto que carece de todo valor jurídico o relevancia a efecto de la sanción que se impone. “La explicación no impidió, suspendió o eliminó la sanción, ni desformó la actitud y voluntad de la administración, y menos de su Directora, hoy encartada. Con o sin explicación, existió el motivo de sanción, que no fue otro distinto a la tardía consignación de los recursos, “sanción que opera sin necesidad de trámite previo”. 8 Radicado No. 161-02242 b.) El reconocimiento de la DIAN al Banco no tuvo el alcance que pretende el fallo, pues no aparece en el proceso vestigio de demostración que como consecuencia de la misma, la DIAN se hubiese abstenido de ejercer el supuesto control. c.) El fallo señala que la encartada esperó a que las falencias del Banco fueran advertidas por otros organismos del Estado, sin que repose en el expediente demostración alguna de que la Superintendencia hubiere advertido a la DIAN sobre la situación del Banco Selfín. Esa aseveración resulta contraria a otras consideraciones del fallo, pues cuando se trata la dosificación de la sanción

de la señora SARA ORDÓÑEZ NORIEGA se dice que ésta incurrió en dolo por falta “al deber de colaboración que como funcionaria tenía con las demás instituciones del Estado, como es el caso de la DIAN”. Así mismo, la afirmación adolece de dos errores: Primero se dice que la DIAN permitió que el Banco continuara operando, siendo que la DIAN no es la llamada por ley a determinar si un banco continua operando o no, y segundo, que el banco siguió operando pese a las advertencias de la Superintendencia Bancaria y la morosidad en transferir los recursos, siendo que el único competente para cancelar la autorización de recaudo era el Ministro de Hacienda.

3. Frente a las normas que supuestamente incumplió la disciplinada, la

defensa señala que: a. El literal b) del artículo 19 del Decreto 1071 de 1999, no resulta aplicable para el caso concreto, toda vez que el mismo fue emitido con posterioridad a los hechos objeto de investigación. b. En relación con los numerales del artículo 40 de la Ley 200 de 1995 el apoderado señala, en relación con el primero, que si bien es cierto la Corte Constitucional aceptó la tipicidad genérica, no por ello puede llegarse a la conducta extrema y encuadrarla en cualquier comportamiento sin determinar el deber que se dice haber desconocido. Frente al tercero, dice no se advierte que con los hechos objeto de examen pueda llegarse al quebrantamiento de planes, programas y presupuestos correspondientes, o desconocer las normas que regulan el manejo de los servicios públicos, pues tal cuestionamiento involucraría la obligación del fallador de circunscribir la omisión a un deber que le impone la

ley orgánica del presupuesto o una ley concreta de presupuesto para un año o vigencia fiscal determinada. Respecto al numeral 18, dice que no aparece demostrado en el expediente que la titularidad del poder de disposición de los dineros recaudados por los bancos estuviese en cabeza del Director de la DIAN, apareciendo diáfanamente la normatividad vigente al momento de los hechos según la cual es la Dirección del Tesoro Público quien tiene la obligación de administrarlos y contabilizarlos, por lo que no existe la inmediatez que impone la obligación de vigilar y salvaguardar los bienes y valores encomendados. En cuanto al 22, la defensa pregunta dentro de cuál de las tres (3) exigencias que contempla la norma se encuentra el comportamiento de la disciplinada, solicitud, eficiencia o imparcialidad. De todo lo expuesto concluye que la conducta atribuida a la disciplinada es atípica (no aparece determinado el deber que como autora desconoció la 9 Radicado No. 161-02242 disciplinada) y antijurídica, y por ende no comporta un elemento subjetivo específico al cual pueda atribuírsele la falta disciplinaria, solicitándose en consecuencia que se revoque el fallo sancionatorio y se absuelva a la disciplinada de los cargos que le fueron formulados. MIGUEL ANGEL MARENTES SARMIENTO (fls. 319 a 335 C.O. 4) El señor MIGUEL ANGEL MARENTES SARMIENTO, actuando en nombre propio dentro de las presentes diligencias, presentó y sustentó el recurso de apelación, con fundamento en las explicaciones presentadas a continuación:

1Respecto al contenido del cargo imputado precisa que sus funciones, como jefe de la División de Control a Entidades Recaudadoras, estaban orientadas al manejo operativo de estas entidades, sin que existiera función alguna a su cargo tendiente a establecer su situación financiera, según el análisis de las funciones contenidas en el artículo 20 de la Resolución 3131 de 1997 y la ficha de descripción y requisitos mínimos determinados por la Oficina de Planeación de la DIAN para el cargo de Jefe de la División de Control a Entidades Recaudadoras, vigente para la fecha en que se presentaron los hechos; tampoco en la Resolución No. 0770 del 22 de marzo de 1995, emanada del Despacho del Ministro de Hacienda y Crédito Públicos, mediante la cual se dictaron disposiciones para el proceso de recepción de las declaraciones y recaudo de impuestos, anticipos, sanciones, intereses y demás tributos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de las instituciones financieras, desarrollada en el artículo 801 del Estatuto Tributario. Dice