PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL - Jurisprudencia sobre su aplicación

Bogotá, D. C., 9 de mayo de 2001. Concepto N° 010 - 1IJP Señor Doctor

Don FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Magistrado Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia Ciudad

REF.: Proceso Unica Instancia N° 17.898

Carlos Enrique Acosta Delgado Prevaricato ROBERTO C. ELJACH GUERRA, en mi condición de Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal, con el presente escrito, respetuosamente me permito presentar a la consideración de esa Honorable Corporación, el resumen escrito de mi intervención dentro de la diligencia de audiencia pública llevada a cabo en el asunto de la referencia. HECHOS Procuraduría General de la Nación webmaster@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 PBX: 3360011-3520066 www.procuraduria.gov.co 2 Conforme se extrae del expediente, en la ciudad de San Juan de Pasto (Nariño), tenía su sede la “Asociación de Vecinos del Municipio de Pasto MIGUEL ANTONIO CARO”, con personería jurídica reconocida en resolución N° 855 del 22 de septiembre de 1986, siendo su presidente y representante legal SALVADOR LASSO GOMEZ, y su tesorero EDUARDO ALBORNOZ

JURADO.

El objeto principal de la Asociación, consistía en lograr el desarrollo social de las gentes y comunidades del Departamento de Nariño, a través del impulso y fomento de actividades educativas, culturales, cívicas, de acción social y de recreación; todo esto en beneficio de los sectores más marginados del

Departamento. Esta persona jurídica, para el cumplimiento de los precitados fines, contaba entre otras ayudas, con aquella que le prestaba el entonces Representante a la Cámara ENRIQUE JUVENAL DE LOS RIOS HERRERA, quien en las vigencias fiscales de 1987 y 1988, a través del mecanismo de los auxilios parlamentarios, consiguió que le fueran asignados un total de seis millones de pesos ($ 6’000.000), a efecto de adquirir un terreno en que funcionara su sede. El mismo parlamentario, ya en la vigencia fiscal de 1989, obtuvo otros doce millones de pesos ($ 12’000.000), destinados a la construcción de la anotada sede. De los cuadernos anexos con que cuenta esta actuación, se tiene que la “Asociación MIGUEL ANTONIO CARO” en efecto adquirió un predio situado en la calle 20 N° 27 – 53 y 27 – 63 de la ciudad de Pasto, a los hermanos ERNESTO y ALFREDO ERAZO NAVARRETE. Ahora, de acuerdo con la escritura pública N° 4062 del 4 de septiembre de 1989, corrida en la Notaría 2ª de Pasto, el negocio jurídico llevado a cabo en concreto fue el de compra de derechos sucesorales en un 50%, en cuantía de seis millones de pesos Procuraduría General de la Nación webmaster@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 PBX: 3360011-3520066 www.procuraduria.gov.co 3 ($ 6’000.000). El otro 50% de esos derechos sucesorales, fue enajenado por

los señores ERAZO NAVARRETE a favor de EDUARDO OTONIEL MONTUFAR ERAZO, tal como se desprende de la escritura N° 4061 de la misma fecha y Notaría, por un valor de dos millones de pesos ($ 2’000.000). Las transacciones que se vienen de reseñar, fueron objeto de sendas escrituras de “ratificación”, cumplidas el 2 de febrero de 1990, nuevamente en la Notaría 2ª de Pasto. Allí se precisó que las enajenaciones se entendían efectuadas a título de cuerpo cierto y que cada uno de los compradores quedaba como titular del derecho de dominio del predio de la calle 20 con carrera 27 de Pasto, en un porcentaje del 50%. La revisión de los ya referidos cuadernos anexos, muestra así mismo que los doce millones de pesos ($ 12’000.000) que obtuviera el Representante ENRIQUE JUVENAL DE LOS RIOS HERRERA durante la vigencia fiscal de 1989, fueron invertidos en la construcción de una edificación en el predio que adquirieran la “Asociación MIGUEL ANTONIO CARO” y MONTUFAR ERAZO a los hermanos ERAZO NAVARRETE. Sin embargo, se advierte que esa obra, en la práctica, no estaba destinada a servir en forma directa a los fines de la Asociación, pues cuando fue inaugurada en febrero de 1990 lo fue en calidad de sede política del partido conservador; concretamente, de la corriente que encabezaba el Representante a la Cámara DE LOS RIOS HERRERA, y de la que también hacia parte EDUARDO OTONIEL MONTUFAR ERAZO. Estos dos ciudadanos aspiraban, para esa época, a

los cargos de Senador y Representante, respectivamente, logrando su cometido sólo el primero de los nombrados en las elecciones que se surtieron el siguiente mes de marzo. En la misma fecha en que fue ratificada la enajenación del predio a favor de la Asociación y de MONTUFAR ERAZO – 2 de febrero de 1990 -, los nuevos Procuraduría General de la Nación webmaster@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 PBX: 3360011-3520066 www.procuraduria.gov.co 4 propietarios celebraron contrato de hipoteca con la sociedad “CASTAÑEDA E HIJOS LTDA.”, con el que se garantizaba un préstamo en cuantía de veintitrés millones de pesos ($ 23’000.000). Al parecer, el valor real de lo prestado lo fue en cifra menor - $ 15’000.000 -, de manera que el excedente correspondería a los intereses, que se incluyeron de esta forma en el monto total de la obligación. Ahora, en tanto que varios de los medios de prueba señalan que ese capital tenía como finalidad costear los gastos que había exigido la construcción de la pretendida sede la Asociación, otros apuntan a sostener que el dinero dado en mutuo tenía como objeto completar fondos para las campañas políticas de MONTUFAR ERAZO y DE LOS RIOS

HERRERA.

Creyendo EDUARDO OTONIEL MONTUFAR ERAZO que sólo debía responder por la mitad de la hipoteca, procuró cubrir esa suma a su acreedor; pero cuando había cancelado parte de lo que él estimaba su carga en esa obligación, supo que ENRIQUE JUVENAL DE LOS RIOS HERRERA

había pagado ya al acreedor el total de la hipoteca; y este último, subrogado de esta manera en el crédito, procedió acto seguido a adelantar proceso ejecutivo en contra suya y de la Asociación, trámite que correspondió al Juzgado 2° Civil del Circuito de Pasto. Por razón de esta actuación judicial, MONTUFAR ERAZO consideró que había sido engañado por su antiguo compañero de lides políticas y optó por denunciar la situación ante las autoridades penales. Fue así como se inició proceso en contra de ENRIQUE JUVENAL DE LOS RIOS HERRERA por parte de la Corte Suprema de Justicia, Corporación que al resolver su situación jurídica en providencia de 8 de junio de 1995, le impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria como autor del punible de peculado por apropiación, agravado por la cuantía, conforme los lineamientos del original artículo 133 del Código Penal. Además, se dispuso compulsar copias para que se investigara a los restantes partícipes en la ilicitud. Procuraduría General de la Nación webmaster@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 PBX: 3360011-3520066 www.procuraduria.gov.co 5 Es de anotar que DE LOS RIOS HERRERA prontamente consignó la suma de dieciocho millones de pesos ($ 18’000.000), que se le imputaba como ilegalmente apropiada, razón por la cual la Corte Suprema de Justicia le otorgó libertad provisional el siguiente 29 de junio, en aplicación de los artículos 139 inciso 2 del código Penal y 415 numeral 8° del Código de

Procedimiento Penal. Por razón de las copias dispuestas, una de las investigaciones penales iniciada lo fue en contra del Tesorero de la “Asociación MIGUEL ANTONIO CARO”, esto es, el señor EDUARDO ALBORNOZ JURADO. La fase instructiva de este trámite fue clausurada el 14 de mayo de 1998 por la Fiscalía 17 Seccional de Pasto, adscrita a la Subunidad de Delitos contra la Administración Pública. Dentro del término de traslado, el Ministerio Público, representado por la Procuradora 143 en lo Judicial, impetró resolución acusatoria. El defensor de EDUARDO ALBORNOZ JURADO, por su parte, planteó como tesis principal la prescripción de la acción penal, señalando que ocurridos los acontecimientos investigados en febrero de 1990, y habiendo sido reintegrada la cifra que se decía apropiada, la sanción máxima a imponer era de siete (7) años y quince (15) días, lapso ya superado para ese momento; subsidiariamente reclamó la preclusión, al considerar que no estaba acreditada la responsabilidad penal de su prohijado. El mérito del sumario fue valorado por la Fiscalía 17 Seccional en interlocutorio de 10 de agosto de 1998, donde procedió en primer término a denegar el pedimento de prescripción, resaltando que el artículo 139 del Código Penal establecía, en los casos de reintegro total durante el curso del Procuraduría General de la Nación webmaster@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 PBX: 3360011-3520066 www.procuraduria.gov.co

6 proceso, una rebaja de hasta la mitad de la pena a imponer, de manera que el máximo quedaba fijado en “quince años menos un día”; reforzó su posición, con citas de doctrina (Módulo de derecho penal de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla) y jurisprudencia (C.S.J., sent. 8/sept./1987, M.

P. Dr. Guillermo Duque Ruiz). Luego, analizó la conducta atribuida al implicado, encontrando medios de prueba que le permitieron acusarlo como autor del punible de peculado por extensión en la modalidad de apropiación.

La anterior determinación fue objeto de los recursos de reposición y apelación, por la parte acusada. El de carácter horizontal fue resuelto desfavorablemente el 9 de septiembre de 1998, donde se efectúa detenido análisis acerca de las razones por las que no podía considerarse prescrita la acción penal. Así las cosas, se otorgó la subsidiaria alzada. La apelación, luego de impedimento presentado por la doctora MARIA CRISTINA BUCHELI DE OSEJO, Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de San Juan de Pasto, en atención a que había conocido ya de otra de las actuaciones que trataban de los mismos hechos, correspondió decidirla al doctor CARLOS ENRIQUE ACOSTA DELGADO, igualmente adscrito a la precitada Delegada. El Fiscal ACOSTA DELGADO, en interlocutorio de 17 de noviembre de 1998, se apartó de la posición de la Fiscalía de primera instancia, al estimar que en el evento de investigaciones penales por el ilícito de peculado, si se presentaba el reintegro total durante la fase sumarial se entendía que la

pena a imponer se reducía a la mitad del máximo de la inicialmente imponible; es decir, de quince (15) años de prisión quedaba en siete (7) años y seis (6) meses. Refuerza su argumentación trayendo a colación doctrina nacional (Fernando Velásquez y Martha Lucía Zamora Avila), así como jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (sent., 20/may./1997, M. P. Procuraduría General de la Nación webmaster@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 PBX: 3360011-3520066 www.procuraduria.gov.co 7 Dr. Jorge E. Córdoba Poveda). En consecuencia, revoca la resolución acusatoria para, en su lugar, cesar procedimiento por prescripción de la acción penal. Esta resolución de segunda instancia fue considerada ilícita por quien cumplía funciones de Ministerio Público en el respectivo trámite, de manera que procedió a formular denuncia penal contra el funcionario que la emitió, originándose así la presente actuación. LA CALIFICACION SUMARIAL Fue proferida por la Vicefiscalía General de la Nación el 30 de agosto de 2000 (fl. 366-388, c. o. Vicefiscalía). El funcionario instructor comienza por anotar que el delito de peculado por apropiación tenía fijada pena máxima de quince (15) años de prisión en el primigenio artículo 133 del Código Penal, cuando la cuantía excedía los $ 500.000; y que en caso de reintegro antes de dictarse sentencia de segunda instancia, artículo 139 ibídem, la pena se disminuye hasta en la mitad. Que,

por ende, al examinarse la prescripción de conducta punible semejante, conforme el artículo 80 del mismo ordenamiento, debe “aplicarse la mayor agravación posible y en caso de concurrir circunstancias atenuantes deberá tenerse en cuenta la mínima atenuación posible”. En tal virtud, se concluye que un ilícito como el anotado prescribe, “como es elemental entenderlo”, en “quince años –máximo de la penamenos un día –mínima atenuación posible-” (fl. 378). Procuraduría General de la Nación webmaster@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 PBX: 3360011-3520066 www.procuraduria.gov.co 8 En las anteriores condiciones, se sostiene que cuando el Fiscal CARLOS ENRIQUE ACOSTA DELGADO dictó su providencia de 17 de noviembre de 1998, donde argumentó que un peculado consumado en febrero de 1990 prescribe en un término de 7 años y 6 meses por razón del reintegro de lo apropiado, sin duda profirió resolución abiertamente contraria a la ley, generadora del punible de prevaricato por acción descrito en el artículo 149 del Código Penal. Se pone de presente, por otra parte, que es cierto que el funcionario instructor acusado no tuvo en cuenta, para efectos del análisis de la prescripción, la agravación del artículo 82 del estatuto punitivo; pero que, sin embargo, no hay lugar a predicar que esa omisión de su parte es igualmente indicativa de prevaricato, puesto que no hay claridad legal en el sentido de que ese incremento para los servidores públicos se extienda a los particulares, a más que tampoco existe uniformidad en la jurisprudencia a

este respecto. En cuanto hace con la responsabilidad imputable al Fiscal ACOSTA DELGADO, afirma la calificación que no es viable admitir que todo se reduce a una distinta y aceptable interpretación acerca del instituto de la prescripción, porque “no se precisa de mayores esfuerzos para advertir que de aplicar el máximo de disminución no se obtendrá el máximo aplicable” (fl. 380) de pena para un hecho punible específico; además, la forma en que se interpretan esos topes máximos tiene corroboración en la jurisprudencia nacional durante los últimos veinte años. Que incluso, aceptando que hasta entonces estaba equivocado el funcionario imputado en esta materia, contó con el “estudio fundamentado y pormenorizado” (ib.) que había efectuado la Fiscalía de primera instancia, el cual le habría eliminado cualquier duda que le subsistiera al respecto. Procuraduría General de la Nación webmaster@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 PBX: 3360011-3520066 www.procuraduria.gov.co 9 Como el doctor ACOSTA DELGADO en anteriores oportunidades había aplicado el mismo criterio errado, se anotó en el calificatorio que en esta nueva ocasión ya contaba con los suficientes elementos de juicio para que entendiera que esos previos pronunciamientos los había emitido en forma indebida. Por ende, no podía mantenerse en esa postura, máxime cuando, se insiste, el régimen de la figura aplicada no ofrecía especiales dificultades y contaba con jurisprudencia unánime acerca de su aplicación. De otra parte, se desechó la argumentación defensiva planteada por el funcionario incriminado, conforme la cual disminuir en un día la pena con

motivo del reintegro resultaba injusto e inequitativo, puesto que a él no le correspondía establecer la pena imponible, sino determinar el término prescriptivo. Finalmente, se acota que aun cuando a favor del Fiscal implicado se había archivado actuación disciplinaria por razón de estos mismos hechos, esa circunstancia no es indicativa de la legalidad de su actuar, puesto que la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-417 de 1993, dejó establecido que la responsabilidad disciplinaria de los jueces y magistrados no abarca el campo funcional. En las anteriores condiciones, se concluye que fue claro el contenido de injusticia de la resolución de 17 de noviembre de 1998 proferida por el doctor CARLOS ENRIQUE ACOSTA DELGADO, siendo además evidente que obró de manera intencional, esto es, con culpabilidad a título de dolo. Así las cosas, en su contra se eleva pliego de cargos por el delito de prevaricato por acción. Procuraduría General de la Nación webmaster@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 PBX: 3360011-3520066 www.procuraduria.gov.co 10 El defensor del funcionario acusado interpuso recurso de reposición contra la anterior determinación, impugnación que fue denegada por la Vicefiscalía General de la Nación el 19 de octubre de 2000 (fl. 408-414, c. o. Vicefiscalía). CONCEPTO DE LA DELEGADA Consideró pertinente esta Agencia del Ministerio Público efectuar una reseña pormenorizada del devenir fáctico que finalmente diera lugar a la emisión de

la cuestionada providencia de 17 de noviembre de 1998, en la medida que imputándosele al doctor CARLOS ENRIQUE ACOSTA DELGADO el haber aplicado en forma abiertamente ilegal la figura de la prescripción de la acción penal en asunto en que intervino como Fiscal ad quem, necesario aparecía que se precisara en detalle la época de ocurrencia del punible de peculado que en su oportunidad se atribuyó al ciudadano EDUARDO ALBORNOZ JURADO, así como el tiempo transcurrido hasta el instante en que se produjo la anotada decisión judicial. Esta síntesis, además, releva a la Procuraduría de reiterar en este acápite las diferentes circunstancias materiales que individualizan el acontecer que dio lugar al proceso penal por prevaricato, pues así quedan suficientemente conocidas para la jurisdicción. Efectuada la anterior precisión, claro resulta que es bastante concreto el tema a examinar, puesto que consiste en determinar si el doctor CARLOS ENRIQUE ACOSTA DELGADO, como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de San Juan de Pasto, incurrió simplemente en una equivocada pero atendible interpretación de la figura de la prescripción de la acción Procuraduría General de la Nación webmaster@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 PBX: 3360011-3520066 www.procuraduria.gov.co 11 penal – sin trascendencia, en consecuencia, para el derecho penal -; o si, por el contrario, fue de tal envergadura la contradicción entre la decisión por él adoptada y la ley, carente de explicación lógica y jurídica, que lleve a la

conclusión de que incurrió en el ilícito de prevaricato por acción, conforme lo considerado por la Vicefiscalía General de la Nación en el respectivo pliego de cargos. El punible en cita, es definido en los siguientes términos por el artículo 149 del Código Penal, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995: “Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta”. Conforme queda visto de la redacción de este tipo penal, y tal como lo ha venido señalando de manera pacífica y reiterada la jurisprudencia nacional, no basta con demostrar una oposición cualquiera entre la ley y la resolución o dictamen objeto de cuestionamiento, para predicar la tipicidad de la conducta investigada. Es menester que esa contradicción sea manifiesta, a tal punto que no haya lugar a aceptar que todo se debió a un error en la interpretación de la norma aplicable a un caso determinado, sino que emerja evidente que fue la inequívoca intención del respectivo servidor público el apartarse de la recta hermenéutica jurídica. En una de las múltiples ocasiones en que la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de ocuparse respecto de los elementos estructurantes de este punible, señaló acerca de la exigencia típica en cita, lo siguiente: Procuraduría General de la Nación webmaster@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No. 15-80 PBX: 3360011-3520066 www.procuraduria.gov.co 12 “Lo “manifiestamente contrario a la ley”, sería la segunda premisa, que se pregona de la resolución o dictamen proferidos por el servidor público imputado, encierra un elemento normativo específico del tipo, que como tal exige una valoración judicial en atención al caso concreto y de cara a una justificación material de los argumentos del actor comprometido y no de una mera justificación formal. Es decir, no se trata de examinar apenas cuándo un argumento es formalmente correcto o incorrecto, sino de establecer cuándo tal argumento, dentro de un campo determinado, resulta aceptable. “Se dice lo anterior por cuanto puede ocurrir que una decisión funcional, a pesar de que habilidosa y especiosamente se le pueda rodear de abundantes citas normativas, doctrinarias o jurisprudenciales, con lo cual aparecería formalmente justificada, resultaría francamente prevaricadora por andar fuera del contexto de justificación material de las normas pertinentes, esto es, completamente desasida de la realidad y de los hechos controvertidos en la respectiva actuación que finalmente deben traducirse en la ley. Y, contrario sensu, la decisión puede reñir con el tenor literal de ciertos preceptos, aparentemente claros, pero no envuelve prevaricación porque contiene una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece el caso. “Se ha dicho en este proceso que frente a normas perfectamente claras, resulta fácil deducir el prevaricato cuando el funcionario se desentiende de ellas so pretexto de consultar su espíritu. Pero qué manera tan fantasiosa, arrevesada e injusta de concebir el ejercicio de

la administración pública, particularmente el de la administración de justicia. Se parte de una inconcebible sabiduría abstracta de la ley, y con base en ese prejuicio se examina la legalidad o ilegalidad de las acciones de los servidores públicos. Es preciso analizar primero y Procuraduría General de la Nación webmaster@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 PBX: 3360011-3520066 www.procuraduria.gov.co 13 abiertamente las razones justificatorias u objetivas de la decisión, en una relación dialéctica de hechos y norma, siempre puestos mentalmente en el lugar del funcionario decisor, y sólo así se sabrá si para el caso realmente era tan nítido el sentido de la ley. Claro que si la resolución no está acompañada de razones justificatorias, es decir, acorde primero con los hechos y después con el precepto legal, sino que obedece al mero capricho del funcionario, ahí sí puede tildarse de "manifiestamente contraria a la ley" “(sent. 2ª inst., 28/ago./1997, M.

P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, Rad. 12296).

Corresponde entonces a esta Delegada del Ministerio Público, examinar si es aceptable como interpretación judicial válida la motivación contenida en la providencia de 17 de noviembre de 1998, dictada por el doctor CARLOS ENRIQUE ACOSTA DELGADO, donde consideró que la expresión “la pena se disminuirá hasta en la mitad”, contenida en el inciso segundo del artículo 139 del Código Penal, implicaba que a la hora de estudiar si se había presentado la prescripción de la acción en la fase sumarial, “el máximo de la

pena fijada en la ley” de que trata el artículo 80 del mismo estatuto se reducía, en materia de peculado por apropiación, de quince (15) años a siete (7) años y seis (6) meses. O, por el contrario, si esa particular concepción es tan manifiestamente contraria a la ley, que se actualiza el hecho típico de prevaricato por acción. La argumentación expuesta por el funcionario judicial aquí enjuiciado, para llegar a la conclusión en referencia, aparece consignada de la siguiente forma en los folios 12 y 13 de su proveído de segundo grado (fls. 387 y 388, cdo. anexo N° 6): “Para efectos de la prescripción de la acción penal, el máximo de la sanción fijada en la Ley a que se alude en la norma –art.80se forma Procuraduría General de la Nación webmaster@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 PBX: 3360011-3520066 www.procuraduria.gov.co 14 de la pena señalada para el respectivo delito más las adiciones o menos las disminuciones que resultaren de las circunstancias de agravación o atenuación concurrentes, contabilizando para ello, el máximo posible de disminución si se trata de atenuantes. “Olvida el Fiscal instructor que las preceptivas constitucionales y legales deben ser interpretadas y aplicadas armónicamente, luego no necesariamente el legislador debe en cada tipo penal establecer, además de las sanciones correspondientes, un término de prescripción de la acción penal. “/…/. “La dosimetría penal efectuada por el señor Fiscal a-quo ciertamente se orientó para establecer la sanción imponible, tasación que

efectuaría el juzgador, en el caso concreto, pero no es adecuada para efectos de la prescripción /…/. “/…/. “Al confrontar la última fecha de los hechos – Febrero de 1990-, y la presente época – noviembre de 1998y compararla con la normatividad antes señalada, al encontrarnos frente a lo que la doctrina denomina una atenuante privilegiada, tenemos que expresar que al cuantificar el término prescriptivo de la acción penal, en el caso que ocupa la atención de esta fiscalía Delegada, la pena máxima sería la de quince años, reducidos a la mitad, la acción penal prescribiría en siete años y seis meses, tiempo que ha sido Procuraduría General de la Nación webmaster@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 PBX: 3360011-3520066 www.procuraduria.gov.co 15 ampliamente superado y en tal predicamento, en esta parte de nuestra decisión hacemos eco a las argumentaciones expuestas por la defensa, en forma material y técnica” (lo resaltado y subrayado no es del texto original). Conocidas así las motivaciones del funcionario instructor ad quem, y en orden a adelantar el análisis respectivo frente a la tipicidad del punible de prevaricato por acción, procede preguntarse en primer lugar si en Colombia resulta de difícil comprensión el instituto de la prescripción, a tal extremo que los administradores de justicia se enfrenten a graves dilemas siempre que deban estudiar su posible aplicación en los diferentes procesos sometidos a su conocimiento. La respuesta, en criterio de la Procuraduría, es negativa. El texto del artículo 80 del Código Penal resulta ser, en términos generales,

de fácil entendimiento. En primer lugar, pues no se advierte que dificultad podría existir para establecer cuales son los máximos de pena que contempla el legislador para los diferentes comportamientos humanos considerados como punibles, ya que ellos aparecen de manera expresa contenidos en los tipos penales correspondientes; y determinado ese guarismo, surge como algo obvio que el mismo corresponde al término en el cual se consumará el fenómeno de la prescripción, eso sí con la precisión contenida en la norma en cita en el sentido de que ese término prescriptivo no podrá exceder en ningún caso de veinte años, ni tampoco podrá ser inferior a cinco años. Podría considerarse, con todo, que genera cierto grado de confusión la parte final del inciso primero de la disposición en mención, cuando señala que para determinar esos máximos de pena “se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes”. Procuraduría General de la Nación webmaster@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 PBX: 3360011-3520066 www.procuraduria.gov.co 16 Sin embargo, cualquier posible dificultad en este punto fue aclarada a satisfacción por la jurisprudencia desde hace ya varios años, al señalarse que cuando la ley sustantiva alude a esas “circunstancias”, no está refiriéndose a las genéricas contempladas en los artículos 64 y 66 del Código Penal, que tienen incidencia a la hora de una dosificación punitiva al dictarse sentencia condenatoria, conforme se tiene a su vez de lo plasmado en el artículo 61 ibídem; sino que allí se hace referencia a las de carácter

específico, pues son estas últimas las que tienen la facultad de alterar la pena inicialmente fijada para el respectivo tipo básico o especial (cfr., entre otras, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de 21 de mayo de 1985, 12 de noviembre de 1986, 26 de julio de 1993 y 7 de noviembre de 1995). Siendo múltiples los casos que pueden hallarse al respecto en nuestra legislación, piénsese nada más, por ejemplo, en la atenuante de la ira e intenso dolor que da lugar a que el máximo de la pena del respectivo ilícito no pueda ser superior a la mitad del inicialmente contemplado para la infracción, ni menor a la tercera parte de su mínimo (art. 60); así mismo, cabe señalarse el caso de las agravantes específicas para los ilícitos que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, que dan lugar a incremento de pena que va de la tercera parte a la mitad (art. 306); o, finalmente, en la agravación por razón de la cuantía en tratándose de los punibles contra el patrimonio económico (art. 372), que igualmente implica aumento de la tercera parte a la mitad respecto del tipo penal infringido. Ahora, en lo atinente a cómo se determina el máximo de pena para un hecho punible en particular, ante la presencia de esas agravantes o atenuantes específicas, ya el Ministerio Público resaltó dentro del período para alegar de conclusión en la fase instructiva de este proceso, que así mismo es reiterada y unánime la jurisprudencia, desde la misma entrada en vigencia del actual Procuraduría General de la Nación webmaster@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No. 15-80 PBX: 3360011-3520066 www.procuraduria.gov.co 17 Código Penal (Decreto 100 de 1980). No sobra, por tanto, traer a colación la siguiente cita del auto de 24 de abril de 1981 (M. P. Dr. Darío Velásquez Gaviria), contenida en el concepto de 17 de mayo de 2000: “Para efectos de la prescripción de la acción penal, el máximo de la sanción fijada en la ley a que se alude en la norma (artículo 105 del C.P. anterior y 80 del vigente), se forma de la señalada para el respectivo delito más las adiciones o menos las disminuciones que resultaren de las circunstancias de agravación o atenuación concurrentes, contabilizando, para ello, el máximo posible de incremento, en caso de agravantes, o el mínimo posible de disminución, si se trata de atenuantes. Así lo ha entendido y precisado la jurisprudencia” (se subraya por la Delegada; ver fl. 361, c. o. Vicefiscalía). Ahora, se anotaba igualmente en el concepto de la Procuraduría en cita, que la Corte Suprema de Justicia ha reiterado esta posición para efectos del cómputo de las agravantes y atenuantes en materia de prescripción, entre otras ocasiones, en las providencias de 2 de octubre de 1996 (M. P. Dr. Ricardo Calvete Rangel) y 20 de mayo de 1997 (M. P. Dr. Jorge El Córdoba Poveda). En este estadio del proce