PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL - La calificación jurídica debidamente ejecutoriada determi

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-Sala de Casación PenalM. P. Dr. Herman Galán Castellanos.

Ref: Casación interpuesta por el defensor de JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO, procesado por estafa y falsedad en documento privado. Rdo. N° 19.960.

Honorables Magistrados: Recibido el presente proceso en esta Procuraduría Delegada, el 29 de octubre del año en curso, se observa que no es procedente la emisión del respectivo concepto dentro del trámite del recurso de casación, en razón a que el Estado perdió su potestad punitiva por prescripción de la acción penal.

Por lo tanto, se enviará la actuación de manera inmediata a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en la prelación legal, una de las situaciones previstas para alterar el orden de presentación de los conceptos, como se encuentra determinado en el numeral 6° del artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, norma reiterada en el artículo 18 de la Ley 446 de 1.998. El proceso penal tuvo como punto de partida la denuncia presentada por la señora María Isabel Martínez Prati, Directora de la Corporación Colpatria, Centro Fortuna, de la ciudad de Cali, en la que indica que el 22 de septiembre de 1.993, el señor William Alberto Abella solicitó un retiro por $30.000, el que se le expidió en un cheque del banco Colpatria a nombre de José R. Realpe Arizabaleta. Dicho título valor fue cobrado el 11 de octubre Casación 19.960

Jaime Humberto Pizarro Melgarejo del mismo año, pero por la suma de $30.030.000, confirmándose la falsificación por el sistema de lavado. Con base en la referida denuncia, el 26 de octubre de 1.993 la Fiscalía Noventa y siete de Cali dispuso la apertura de investigación previa, de conformidad con el art. 319 del Decreto 2700 de 1.991, en la que ordenó la práctica de diversas pruebas. Recaudado diverso material probatorio, el 6 de febrero de 1.995, el Fiscal 104 de la Unidad Segunda de Patrimonio de Cali, dispuso la apertura de instrucción, en cuyo desarrollo se vinculó mediante indagatoria a Jaime Humberto Pizarro Melgarejo, quien gerenciaba la casa de cambios Pizmel Ltda. Según el relato de los hechos, a su negocio llegó una persona a comprar dólares por cuantía de 30 millones de pesos, por lo que procedió a endosar el cheque objeto de la falsificación al empleado Andrés Rodríguez Ruiz, quien lo cobró por ventanilla. En horas de la tarde regresó la persona a recibir los dólares, y ante la urgencia, se le entregó parte en dólares y parte en pesos colombianos, al no tener la totalidad del dinero en la moneda solicitada. Por su parte, Efraín Arias Tobón, también vinculado mediante injurada, manifestó que en su calidad de empleado del Banco Colpatria, fue la persona encargada de visar, confirmar y pagar el cheque falsificado. Sostiene que en esa labor se ciñó estrictamente al procedimiento previsto para el efecto por la entidad financiera.

El 19 de enero de 1.996, la Fiscalía Setenta y dos de Cali les resolvió situación jurídica, con medida de aseguramiento consistente en caución prendaria, por los delitos de estafa y falsedad en documento privado. 2 Casación 19.960 Jaime Humberto Pizarro Melgarejo Decisión confirmada el 15 de marzo siguiente, por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali. La Fiscalía instructora declaró cerrada la investigación y el 24 de febrero de 1.997 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO y EFRAÍN ARIAS TOBON, “a título de COMPLICES, por la probable responsabilidad penal en la comisión de los reatos codificados en el Título XIV, Cap. III y Título VI, Cap. III, en concurso material homogéneo, y en concordancia con el art. 26 del C. P.” (fl. 354 c. 1). Contra la anterior providencia, el abogado defensor del procesado Pizarro Melgarejo interpuso recurso de reposición, el cual fue despachado negativamente por la Fiscalía en providencia del 21 de marzo de 1.997, fecha en que cobró ejecutoria la acusación en razón a que contra dicha decisión ya no procedía recurso alguno (fls. 365 a 369 C. cit.). La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali, Despacho que luego de imprimirle el trámite legal correspondiente, e incluso, de haber finiquitado la audiencia pública de juzgamiento, el 6 de

noviembre de 2.001 decretó la nulidad de lo actuado a partir de la intervención de las partes en la audiencia pública, al considerar que se violó el debido proceso, por una equivocada calificación de los hechos respecto a la forma de participación de los imputados. En consecuencia ordenó que antes de la intervención de las partes se procediera a darle aplicación al art. 404 del C. de P. Penal (Ley 600/00), que permite la variación de la calificación en la etapa del juicio (fls. 518 a 521 C. cit). El 12 de diciembre de 2.001 se practicó de nuevo la audiencia pública, en la forma indicada por el Juzgado, manifestando la titular del mismo que resultaba necesaria la variación de la calificación jurídica provisional, toda vez que los hechos imputados a los procesados constituyen coautoría 3 Casación 19.960 Jaime Humberto Pizarro Melgarejo material en los delitos de falsedad en documento privado y estafa, y no complicidad como se consignó en la convocatoria a juicio. Por su parte, la Fiscal Setenta y dos manifestó su acuerdo con la variación, ya que en su opinión el comportamiento de los procesados constituyó aporte esencial para obtener el aprovechamiento ilícito buscado, razón por la cual finaliza su intervención solicitando el proferimiento de sentencia condenatoria en contra de los procesados, como coautores de estafa agravada y falsedad en documento privado (fls. 532 a 536). La reseña procesal anterior nos indica que, si bien, en la etapa del juicio se varió la calificación jurídica por la que Jaime Humberto Pizarro Melgarejo y

Efraín Arias Tobón fueran llamados a responder en juicio, la acusación formal vertida en la resolución de acusación consistió en haber sido cómplices de falsedad en documento privado y estafa, siendo esta calificación la que cuenta para efectos de determinar la vigencia de la facultad punitiva del Estado. El carácter provisional de la adecuación típica vertida en el pliego de cargos, constituye aspecto determinante dentro del sistema procesal adoptado por nuestro legislador, para efectos de lograr la corrección de errores que en esa materia se pudieren presentar, sin embargo, dicha movilidad no fue prevista en la ley como elemento a considerar al momento de cuantificar la vigencia de la acción penal. Tendría incidencia la variación de la calificación en relación con la prescripción de la acción penal, únicamente en la situación prevista en el inciso final del numeral segundo del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, cuando el Fiscal persiste en la calificación jurídica, el Juez podrá decretar la nulidad de la resolución de acusación, lo que implica regresar a la fase instructiva y a un nuevo pronunciamiento calificatorio. 4 Casación 19.960 Jaime Humberto Pizarro Melgarejo En el caso a estudio, la nulidad se decretó a partir de la intervención de los sujetos procesales en la audiencia pública, y en la nueva oportunidad, la Fiscalía manifestó su acuerdo con la variación, razón por la cual, no se procedió a desconocer la resolución de acusación. En efecto, sólo la calificación jurídica que de la conducta investigada se realice en la resolución de acusación, debidamente ejecutoriada, es la que

determina la conservación de la facultad sancionadora penal, por expresa disposición legal (art. 86 Ley 599/00), independientemente del carácter provisional de la misma, regulación que nada varió respecto de la regla que gobernaba el punto en el anterior estatuto punitivo (art. 84 Dcrto. 100/80). El art. 86 de la Ley 599 de 2.000 dispone: “La prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada. “Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el art. 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).”. Como puede verse, el legislador establece como único punto de referencia la resolución de acusación o su equivalente “debidamente ejecutoriada”, acto formal y específico del proceso, respecto del cual se reinicia el cómputo, pero de manera reducida, pues sólo abarca la mitad del término de prescripción previsto para la acción penal. En modo alguno ató el cómputo de prescripción a la eventual variación calificatoria que se pudiera introducir en forma posterior a la citada frontera procesal. Así las cosas, tenemos que en el presente evento la prescripción de los delitos imputados a los procesados se contabiliza respecto de los injustos de falsedad en documento privado y estafa, a título de cómplices como se les comunicara en la resolución de acusación debidamente ejecutoriada. 5 Casación 19.960 Jaime Humberto Pizarro Melgarejo

Respecto del delito de falsedad en documento privado encontramos que tanto en el anterior código penal (art. 221), como en el actual (art. 289), la pena prevista para el autor es de un año de prisión (1) a seis (6), lo cual nos lleva a que el término de prescripción, producida la interrupción por la ejecutoria de la resolución de acusación, sería la mitad, esto es, tres años. Esta cifra a su vez se reduce en una sexta (1/6) parte en virtud de la complicidad (art. 30, inc. 2° Ley 599/00), lo cual arrojaría un total final de 30 meses de prisión. Empero, como lo consignáramos anteriormente, el citado art. 86 de la Ley 599 de 2.000, establece que en ningún caso puede ser inferior a cinco (5) años, siendo, por tanto, este el término de prescripción para el delito contra la Fe Pública. Idéntico resultado se obtiene del cómputo de la prescripción del delito de estafa, el cual fue vertido sin agravante alguna en la resolución de acusación y por tanto, así se debe contabilizar. El art. 246 de la Ley 599 de 2.000, establece pena de prisión entre dos (2) y ocho (8) años, norma que en virtud del principio de favorabilidad debe aplicarse por resultar menos gravosa para los procesados, respecto del art. 356 del Dcrto. 100/80, norma vigente al momento de los hechos, que asignaba una sanción entre uno (1) y diez (10) años de prisión para el referido delito.

En virtud de la interrupción del término de prescripción, la cifra se reduce a la mitad, o sea, cuatro años de prisión, monto que se debe disminuir en una sexta parte (1/6) en razón a que los procesados se les acusó en calidad de cómplices, por lo que la sanción a imponer sería de 40 meses de prisión. Por tanto, el término de prescripción es igualmente de 5 años en virtud de lo dispuesto en el citado art. 86 del actual C. Penal La resolución de acusación proferida por la Fiscalía Setenta y dos Seccional de Cali, cobró ejecutoria el 21 de marzo de 1997, fecha en que el citado despacho resolvió negativamente el recurso de reposición que contra la 6 Casación 19.960 Jaime Humberto Pizarro Melgarejo resolución de acusación interpusiera el defensor del procesado Jaime Alberto Pizarro Melgarejo. Decisión contra la cual no procedía recurso alguno. En consecuencia, los ilícitos por los que se convocó a juicio prescribieron el 21 de marzo de 2002, fecha en la cual se extinguió la facultad punitiva del Estado, motivo por el cual no puede continuarse con el trámite del presente proceso. Con base en lo anterior, la Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN de la acción penal seguida en contra de JAIME ALBERTO PIZARRO MELGAREJO y EFRAÍN ARIAS TOBÓN y en consecuencia, decretar la cesación de procedimiento en su favor.

De los Honorables Magistrados,

MARTHA LUCIA ZAMORA AVILA

Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal Bogotá D.C., 5 de noviembre de 2002 Exp. N° 085-02 MLZA/jgb 7