PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL - La jurisprudencia señala que lo que prescribe es la acció

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. Alfredo Gómez Quintero

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto Demanda de Casación (Rad. 28.192) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, mediante Sentencia del 25 de Enero de 2007 confirmó, con algunas modificaciones respecto de la pena, la que profirió el Juzgado Penal del Circuito de la misma ciudad, adversa al justiciable Carlos Olimpo Mengual Riveira en relación con el concurso de delitos

de Falsedad Ideológica en Documento Público y Peculado por Apropiación. En ejercicio del derecho de impugnación, su defensor interpuso el Recurso Extraordinario de Casación, y admitida como fue la demanda por el Magistrado Sustanciador de la Corte Suprema de Justicia, el Agente del Ministerio Público Delegado del Procurador General de la Nación, procede a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1. CONTEXTO SITUACIONAL En su condición del Gobernador y de Presidente de la Junta Administrativa del “FER”, en el Departamento de la Guajira, JORGE EDUARDO BERNIER conjuntamente con ALVARO DAZA CUELLO, representante del Ministerio de Educación, firmaron en favor de CARLOS OLIMPO MENGUAL la orden de trabajo No. 171 de 1997, para ejecutar la reparación y adecuación de la Escuela Urbana

Mixta No. 5 “Remedios Morales de Guao” de Riohacha; por un valor de $27,193,056.oo, el cual se pago en su totalidad y se dio por recibida la obra el 19

de Noviembre de ese mismo año. Los trabajos sólo se iniciaron en realidad a finales del mes de marzo de 1998, transcurridos 10 meses de su cancelación.

2. SINOPSIS PROCESAL Y RESOLUCIÓN JUDICIAL El Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía adscrito al Municipio de San Juan del César informo sobre el conocimiento que había obtenido respecto de la celebración, ejecución y pagos de contratos que se venían adelantando en forma irregular en el Fondo Educativo Regional, y la Fiscal Seccional 02, previa 2 indagación preliminar que permitió el recaudo de múltiples elementos de prueba, inició la correspondiente investigación penal contra el particular Carlos Olimpo Mengual Riveira y también vinculó al Interventor Adrián Alberto Alarcón Vásquez.

Escuchados en declaración de inquirir, la situación jurídica provisional de los dos la resolvió con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, más tarde sustituida por domiciliaria, al primero en calidad de Coautor del delito de Falsedad Ideológica en Documento Público y Cómplice del punible de Peculado por Apropiación, y en esta última condición al segundo respecto de ambas ilicitudes. A la investigación también se ordenó la vinculación de otros y se escuchó en diligencia de indagatoria a Luís Alfonso Liñan Barros, pero luego de perfeccionada en lo posible, se clausuró parcialmente y el mérito probatorio del sumario se calificó con Resolución de Acusación del 23 de Agosto de 1999 en disfavor de Carlos Olimpo Mengual Riveira y Adrián Alberto Alarcón Vásquez, por idéntica

imputación de participación respecto de los dos delitos que dieron origen a la medida cautelar personal. La acusación adquirió firmeza tres días hábiles después de la última notificación por anotación en Estado del 7 de septiembre de 1999, en la misma primera instancia por no haber sido objeto de impugnación. El juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha asumió el conocimiento, declaró la apertura del juicio a prueba y antes de la fecha del 11 de abril de 2002 que se fijo para la celebración de la vista pública oral, los acusados manifestaron su voluntad de acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada. Los pronunciamientos siguientes fueron los del 18 de junio del mismo año que ordenó la libertad provisional de uno de los procesados y el cambio de sitio de la detención domiciliaria del otro, y luego de una prolongada inactividad el Consejo Superior de la Judicatura por Acuerdo No. 2418 de 2004 reasignó el proceso al Juzgado Único Penal del Circuito de Riohacha que finalmente dictó la sentencia de conformidad e impuso a los enjuiciados Adrián Alberto Alarcón Vásquez y Carlos Olimpo Mengual Riveira por los cargos que aceptaron libremente las penas principales de cincuenta y nueve (59) y cincuenta y un (51) meses de prisión, respectivamente, además la multa, en forma solidaria, equivalente a trece millones cincuenta y dos mil seiscientos sesenta y siete pesos ($13.052.667.oo). También le impuso a cada uno, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por idéntico lapso al de la pena privativa de la libertad, y se

abstuvo de la condena en perjuicios, al tiempo que les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El virtud de la apelación del defensor, el Tribunal modificó las penas: fijó la de prisión en cuarenta y ocho meses, siete días y trece horas respecto de Adrián Alberto Alarcón Vásquez, y en cuarenta meses, siete días y trece horas en relación con Carlos Olimpo Mengual Riveira; la multa la cuantificó en la suma de $19.579.000.oo. 3 El mismo Procurador Judicial del sentenciado solicitó la aclaración o corrección del fallo, por la infracción al principio de «non reformatio in pejus» que implicó el incremento de la “caución”, y el Organismo Jurisdiccional Colegiado la denegó porque la vía de tal pretensión era únicamente la casación.

3. LA DEMANDA Se interpone efectivamente el recurso extraordinario, y contra la expresada sentencia de segunda instancia se postulan cuatro cargos, el principal común a los dos delitos por los cuales se condenó, y los otros tres con el carácter de subsidiarios sólo en relación con uno de los punibles. 3.1. Cargo Principal Con fundamento en la causal tercera de Casación se solicita que se anule la sentencia porque se dicto cuando ya había operado a favor de Carlos Olimpo Mengual Riveira el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal respecto de los delitos de Peculado por Apropiación y Falsedad Ideológica en

Documento Público. Apela a la jurisprudencia para justificar la procedencia de la causal que prefiere y de inmediato pasa a demostrar que transcurrió el tiempo requerido por la ley

sustancial para la extinción de la acción penal, así: 3.1.1. Falsedad Ideológica en Documento Público Ilustra que la conducta estaba sancionada en la ley que estuvo vigente cuando los hechos ocurrieron, entre 3 y 10 años de prisión, y en el nuevo estatuto penal de 4 a 8 años e inclusive con el uso no superaría los 120 meses, de tal modo que la sanción máxima para el cómplice sería de 10 años. En todo caso aclara, que en condición de cómplice la pena máxima que correspondería al procesado no pasaría de 100 meses, porque la acusación no imputó ninguna circunstancia de agravación punitiva, como quiera que el uso del documento redargüido de falso no fue tenido en cuenta. Finalmente afirma que desde la ejecutoría de la Resolución de Acusación, en la fecha del 13 de septiembre de 1999, transcurrió el tiempo requerido por la ley para que cese la persecución del delito, sin el proferimiento de la sentencia de primera instancia, que se dictó el 18 de agosto de 2006, cuando se había cumplido un lapso superior a los 5 años. En concepto del Letrado, el incremento del máximo de la pena que para efectos de la prescripción establecía el artículo 82 del Decreto Ley 100 de 1980, no tenía 4 ninguna aplicación porque la Acusación claramente precisó que no tenía la condición de servidor público. 3.1.2. Peculado por Apropiación Sostiene que la pena prevista en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 (modificado por la Ley 190 de 1995, artículo 19), e igualmente el artículo 397 del

actual Código Penal, para este delito, en cuantía inferior a doscientos y mayor a cincuenta salarios mínimos legales mensuales, no supera los doce años y seis meses de prisión, como resultado de la rebaja de una sexta parte, es decir, treinta meses, en relación con el máximo de quince años estipulado para el autor. Con fundamento en lo anterior, afirma que, en la etapa del juicio, el tiempo de 6 años y 3 meses era el requerido por la ley para la prescripción de la imputación de ese delito en calidad de cómplice, el cual transcurrió sin duda desde la ejecutoria de la Resolución de Acusación antes del pronunciamiento del Tribunal, porque la sentencia de segunda instancia se dictó el 25 de enero de 2007, esto es, después de 6 años y 4 meses. Además de la inaplicación del artículo 82 del Decreto Ley 100 de 1980 (reproducido por el artículo 83, inciso 5, de la codificación vigente), explica que tampoco resultaba aplicable el artículo 86 de la Ley 80 de 1983 porque la orden de trabajo no se trato de actividades atinentes a la función pública. 3.2. Subsidiariamente y en relación exclusivamente con el delito de Peculado por Apropiación, postula un número de tres reproches: 3.2.1. Segundo Cargo Al amparo de la causal segunda de Casación, esto es, por la falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la Resolución de Acusación, se denuncia que el Tribunal en contrariedad con la Fiscalía que admitió la restitución total del monto de lo apropiado y específico la necesidad de tener en cuenta la disminución punitiva del inciso 2º del artículo 139 del Código Penal, dejo de

reconocer la rebaja “hasta la mitad”, y, en su lugar, aplicó tan sólo una cuarta parte conforme al inciso primero de dicho precepto porque consideró que el reintegro fue sólo parcial. Así denuncia la violación de la Ley de carácter sustancial por la aplicación indebida del inciso tercero del artículo 139 del Decreto Ley 100 de 1980 y la correlativa exclusión evidente del inciso 2º de ese mismo precepto. El Principio de Congruencia respecto al cual dice que la jurisprudencia en su función de interpretar los textos del ordenamiento que regula el nuevo sistema acusatorio ha dilucidado que es más exigente en tratándose de formas anticipadas de la terminación del proceso, en su opinión también era aplicable a la sentencia de conformidad prevista en las legislaciones anteriores, porque apenas razonable 5 era que si el imputado ponía de manifiesto su voluntad de someterse a la pena de los cargos atribuidos en la Acusación, por ser la aceptación incondicional de los mismos la base de la sentencia ésta debía recoger con todo rigor y exactitud tales supuestos fácticos y jurídicos en vista de que en adelante ninguna posibilidad había de discutir nuevas agravantes o el rechazo de atenuantes reconocidas. Advierte que la infracción al Principio de Congruencia también comprometió en forma grave el ejercicio del Derecho de Defensa como quiera que el acusado asumió la responsabilidad y acepto los cargos tal y como fueron imputados en la Resolución de Acusación. Finalmente, alega que la disminución hasta la mitad de la pena imponible daba como resultado una sanción de prisión no superior a tres años de prisión, que

implicaba el derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por la satisfacción a plenitud tanto del requisito de objetivo como el subjetivo. 3.2.2. En relación con la pena de multa, exclusivamente, postula dos cargos: 3.2.2.1. Tercer cargo No indica que se trata de la causal primera de Casación, cuerpo primero, pero clara y expresamente denuncia la infracción directa de la ley de carácter sustancial por desconocimiento o falta de aplicación del principio constitucional “de la reformatio in pejus” (sic), debido a interpretación errónea Según explica el Letrado, la interpretación correcta del artículo 31 de la Constitución Política y el inciso segundo del artículo 204 de la Ley 600 de 2000 es que tal principio no puede sujetarse al de legalidad. También apela a decisiones de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia que frente al de legalidad, privilegian o dan primacía al principio de la prohibición de reforma peyorativa. En concreto señala que el Tribunal se manifestó en contrario, porque incrementó la pena de multa de $13.052.667.oo que impuso el Juzgado hasta $19.579.000.oo, so pretexto de defender el principio de legalidad. 3.2.2.2. Cuarto Cargo También alega la violación directa de la ley de carácter sustancial, por falta de aplicación para determinar la pena de multa de los artículos 24 y 139, inciso segundo, del Código Penal de 1980, al igual que del artículo 352 de la Ley 906 de 2004. Expresa que la multa no es una indemnización sino una pena y así se haya fijado

por el legislador igual al monto de lo apropiado, está sujeta a la dosificación propia de las consecuencias del delito. 6 En concreto censura que del monto de la multa, no se hubiera deducido la rebaja de una sexta parte a la mitad que establece el artículo 24 del Decreto Ley 100 de 1980, cuando se trata del cómplice, así como tampoco la disminución de una tercera parte de que trata el artículo 352 de la Ley 906 de 2004, por favorabilidad, al haberse acogido el acusado a los beneficios de la sentencia anticipada. Por último señala, la falta de aplicación de la disminución de la pena hasta en la mitad que establece el inciso 2 del artículo 139 del Código Penal, cuando el reintegro de lo apropiado se efectúa antes de dictar sentencia de segunda instancia.

4. CONCEPTO Un número de cuatro cargos postula el actor contra la sentencia de segunda instancia, uno común a los dos delitos por los cuales se condena al procesado en calidad de cómplice, y los restantes tres en relación con la punibilidad de una sola conducta punible, los dos últimos exclusivamente alrededor de la sanción de multa. 4.1. Primer Cargo (Principal) En estricto cumplimiento del principio de Prioridad demanda la nulidad de la actuación porque cuando la sentencia se dictó había operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, respecto de uno y otro delito imputado.

Según enseña de vieja data la jurisprudencia, lo que prescribe es la acción que nace de un delito concreto o individualizado, y no de un delito en su tipo genérico.

En esa forma para determinar el tiempo necesario de la prescripción de la acción penal se busca el máximo de la pena señalada por la ley para el delito «sub judice». 4.1.1. El delito de Falsedad Ideológica en Documento Público El actual Código Penal establece una pena máxima de 8 años de prisión, y sin duda es la que se debe tener en cuenta por su menor severidad frente a la de 10 años de la antigua legislación, como quiera que, aún para efectos de la prescripción penal, el apotegma jurídico en virtud del cual la ley se aplica a partir de y durante su vigencia, admite una importante excepción con fundamento en el contenido del artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto ordena que las leyes penales sustanciales y procesales penales de efectos sustanciales favorables al procesado o condenado, necesariamente deben aplicarse con preferencia a aquellas desfavorables. 7 Por tratarse de la participación en sentido estricto, en el grado de complicidad, los ocho años (96 meses) se reducen a una sexta parte (16 meses) y la sanción no sobrepasa los seis años y ocho meses (80 meses). Luego, en la etapa del juicio, el delito concreto e individualizado requiere tan sólo del transcurso de un término de cinco años para que prescriba la acción penal, pues la mitad, de la sanción anterior equivale a 40 meses, es decir, 3 años y 4 meses. El punible contra la Fe Pública habría prescrito incluso si se considerare agravado por el uso —circunstancia que no se imputó en la Acusación y de manera consonante tampoco las sentencias tienen en cuenta en el proceso de dosificación

de la pena—, porque en relación con el cómplice no superaría los 10 años. 4.1.2. Peculado por Apropiación En la codificación vigente como la derogada, la pena máxima es de 15 años (180 meses) que reducida en una sexta parte, arroja un total de 12 años y medio (150 meses), en relación con la pena del cómplice. En esas condiciones, una vez adquiere firmeza la Acusación, la prescripción de la acción penal requiere de un lapso equivalente a 6 años y 3 meses. 4.1.3. De la Prescripción La providencia del 23 de Agosto de 1999, mediante la cual se profirió Resolución de Acusación, adquirió ejecutoria el 13 de Septiembre del mismo año y la sentencia de primera instancia se pronuncio el 18 de Agosto de 2006, lo cual significa que ya para esa fecha había transcurrido incluso un lapso superior a los 6 años y 3 meses. En este concreto particular, el recurrente alega la prescripción de la acción penal tanto del delito de Peculado por Apropiación como de la Falsedad Ideológica en Documento Público, a condición de que no se aumente el término de término de la prescripción conforme a lo previsto en el inciso 5 del Artículo 83 del Código Penal, como tampoco en relación con el primero de ellos el tratamiento punitivo que prevé incluso para el particular el artículo 56 de la Ley 80 de 1993. El primero de los preceptos señala: “El servidor publico que en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”

8 El segundo, a su turno, dispone: “Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebre con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”. Ninguna duda cabe de la vigencia del precepto que en materia de contratación estatal asimila a los particulares a servidores públicos para efectos de la responsabilidad penal del contratista, conforme a los pronunciamientos reiterados y uniformes de la Corte Suprema de Justicia, uno de ellos el del 13 de Julio de 2005, que vale la pena recordar para precisar el alcance que de la inteligencia de dicha norma. “El particular que contrata con la administración pública se compromete a ejecutar una labor o una prestación conforme al objeto del contrato y, en virtud de ese convenio, de conformidad con los artículos 123, inciso 3º y 210, inciso 2º de la Carta Política, en armonía con el inciso 2º del artículo 20 del C. Penal de 2000 —63 del estatuto represor anterior— puede ejercer funciones públicas temporalmente o en forma permanente, siendo la naturaleza de esa función la que permite determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor público para efectos penales; ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos públicos. Al tema, hizo referencia la Corte Constitucional en la sentencia C-563 del 7 de octubre de 1998, al señalar:

«Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos. En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público. Conforme a lo previsto en el citado Art. 56 de la ley 80 de 1993, se agrega en el fallo en mención, la capacidad jurídica del particular se amplía para dar lugar a la cualificación jurídica exigida por el tipo penal, 9 siempre que su labor no sea estrictamente material. Al efecto, se dijo: Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello

no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública. Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.). En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones. Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de

bienes públicos, etc. En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador»”. En este concreto particular, la Acusación asumió la orden de trabajo No. 17 de 1997 como un verdadero contrato estatal que se debía regir conforme a los principios generales orientadores de la contratación pública establecidos por la Ley 80 de 1993, y en relación con la situación del justiciable especificó que facilitó su nombre fingiendo oficiar a título de contratista para la pretensa realización de una obra. 10

Expresamente indicó: “Si Mengual Riveira es un personaje particular que desplegó su accionar eficaz hacía la empresa criminal precitada, enterado de la cualificación jurídica predicable de sus compañeros de gesta porque Eduardo Pérez Bernier, Álvaro José Daza Cuello, Adrián Alberto Alarcón Vásquez y Luís Alfonso Liñan Barros forzoso resulta inferir su condición de cómplice…”. (…) “Baste destacar eso sí que, aún en tratándose de un particular, ello para nada deja dicho que no le sea aplicable la calidad de cómplice en la comisión del reato de Falsedad Ideológica en documento Público, perpetrado bajo la autoría de Alarcón Vásquez y Luís Alfonso Liñan Barros, ya que no le eran desconocidas las investiduras oficiales y funcionales bajo las cuales actuaron”.

Así se tiene, que en relación con la conducta atentatoria contra la fe pública, de

acuerdo con la orientación dogmática del Código Penal de 1980, no se lo considero como autor material o autor mediato por carecer, en estricto rigor, de la calidad de funcionario público y por esa razón le era ajena la función certificadora o documentadora propia de esta clase de servidores estatales. Se le imputó simplemente el grado de participación de complicidad no sólo para el delito de Falsedad en Documento Público, sino también en relación con la conducta de Peculado por Apropiación, en ambos casos, por su condición de particular, sin que se pueda señalar que en la defraudación patrimonial del Estado obró como delegado de una función pública que de lugar a su asimilación como servidor público para efectos de la responsabilidad y la prescripción de la acción penal. La interpretación de la jurisprudencia en relación con el texto del artículo 82 del Código Penal de 1980 y conforme a la cual el incremento en una tercera parte del término de prescripción allí previsto era aplicable igualmente a los partícipes, sin importar que ostentaran o no la calidad de empleado oficial1, perdió toda vigencia con la expedición y redacción del artículo 83, inciso 5, de la nueva codificación, que además no sería aplicable por ser abiertamente desfavorable a los intereses del procesado. Si el Estado pierde todo derecho como titular de la acción penal para adelantar el proceso y no obstante prosigue con la actuación y condena, procede sin competencia en concreto, por lo que el error en el que incurre no es propiamente «in iudicando in iure», sino de actividad.

Lo que se pone en entredicho, es en realidad la legitimidad del juicio, sin perjuicio del derecho de defensa, ambos amparados constitucionalmente como garantías fundamentales. 1 Corte Suprema de Justicia. Sentencias del 9 de agosto de 1989, M.P. Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ y del 25 de febrero de 1999, M.P. Dr. NILSON PINILLA PINILLA. 11 El cargo, en consecuencia, está llamado a prosperar y se debe casar el fallo para que se disponga la extinción de la acción penal de una y otra conducta punible respecto del procesado Carlos Olimpo Mengual Riveira. Los efectos de la casación se debe hacer extensiva al otro justiciable Adrián Alberto Alarcón Vásquez, aunque por su condición de servidor público se le imputara en calidad de autor el delito de Falsedad Ideológica en Documento Público, y el término de la prescripción previsto para esa infracción se deba aumentar en una tercera parte. Véase, como la mitad de la pena máxima de ocho (8) años del delito de Falsedad en Documento Público es inferior a 5 años, en este lapso, aumentado en una tercera parte para un total de 6 años y 8 meses, opera la prescripción, el cual se cumplió también antes del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia. La situación no es la misma respecto de la conducta punible de Peculado por Apropiación. Por este ilícito se lo acusa y condena en calidad de cómplice, en virtud de que no tenía la posición de garante, esto es, la disponibilidad jurídica ni material de los bienes, pero en todo caso, su condición de servidor público se debe tener en

cuenta para efectos de contabilizar el tiempo de la prescripción, porque según tiene entendido la jurisprudencia el incremento dispuesto por la Ley “no sólo procede cuando el delito guarda relación directa con las tareas oficiales desempeñadas por el servidor, sino cuando entre el delito y la función media una relación de ocasión u oportunidad, es decir, cunado el sujeto aprovecha su vinculación personal para privilegiar o favorecer la comisión del delito”. La pena máxima señalada para la infracción tanto en la legislación actual como la derogada es de quince (15) años, y disminuida en una sexta parte cuando se trata del partícipe en calidad de cómplice, se reduce a doce (12) años y seis (6) meses. Luego en la etapa del juicio, el término de prescripción equivale a la mitad, es decir, seis (6) años tres (3) meses, aumentada en una tercera parte, dos (2) años y un (1) mes, para un total de ocho (8) años y cuatro (4) meses. Este último término, se cumpliría el próximo 13 de enero de 2008. 4.2. En caso de que no prospere la nulidad de la actuación por prescripción de la acción penal, subsidiariamente, la demanda pone en cuestión el aspecto de la punibilidad, en relación con la conducta punible de Peculado por Apropiación, exclusivamente. 4.2.1. Segundo Cargo Con fundamento en la causal segunda de Casación, esto es, por incongruencia entre la Resolución de Acusación y la sentencia se acusa al Tribunal por desconocer la rebaja hasta la mitad de la pena imponible que había reconocido la

12 Fiscalía por concepto de la restitución total de lo apropiado. De presentarse en verdad el error de juicio, sin duda sería trascendente, porque el Peculado por Apropiación se lo entendió como el delito de mayor gravedad y sobre la base de la individualización de la pena en concreto imponible, se aumentó “hasta en otro tanto” por razón del concurso. En el examen de los elementos probatorios para acreditar la culpabilidad de los imputados la Resolución de Acusación no dejo de reconocer “la presencia de la restitución total del monto de lo apropiado por cuenta de la construcción tardía, siendo dable tener en cuenta la disminución punitiva consagrada en el inciso 2 del Artículo 139 del C.P. y así se analizará más adelante”. Al final del proveído, se concedió la libertad provisional a Carlos Olimpo Mengual Riveira, al no exceder de tres años de prisión la pena imponible, “por cuenta de la rebaja por la devolución de lo apropiado, según lo enquistado en el inciso 2 del Artículo 139 del C.P.”. El sentenciador de primera instancia guardo absoluto silencio en relación con la disminución de la pena por reintegro y en virtud de la apelación que promovió el defensor, el Tribunal Superior de Riohacha tras tener claro según manifestó como el Juzgado pese a que se reconoció en el pliego de cargos omitió tener en cuenta la diminuente punitiva, procedió a subsanarla, haciéndole extensiva incluso al sentenciado no recurrente, y de ese modo, precisó: “En lo que respecta la “circunstancia de atenuación punitiva” prevista

en el artículo 139 del Decreto Ley 100 de 1980