PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL - Los factores agravantes o diminuentes genéricos no necesa

Bogotá, D.C., marzo 8 de 2004. Concepto No. 003-1IJP Señores Doctores Magistrados de la Sala de Casación Penal

H. Corte Suprema de Justicia

Ciudad.

REFERENCIA: Radicación número

20621. Acción de revisión interpuesta por JOSÉ

DAGOBERTO ROJAS ORJUELA.

Dentro del término establecido por el Artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, procede la Procuraduría Delegada en lo Penal a presentar sus alegaciones dentro del trámite de la ACCIÓN DE REVISION, promovida por el Dr. JAVIER ALBERTO ÁLVAREZ CAÑÓN, apoderado del señor JOSÉ DAGOBERTO ROJAS ORJUELA, condenado a la pena principal de 48 meses de prisión como autor responsable del delito de HOMICIDIO CULPOSO AGRAVADO y multa de cinco mil pesos, y a las penas accesorias de Interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la pena principal. ANTECEDENTES.- Hacia mediados del año de 1997, en el sitio conocido como “La Ovejera”, paraje ubicado sobre la vía que une los municipios de Purificación y Saldaña (Tolima), a eso de las 6:30 de la tarde, se produjo un accidente, en el que resultó afectado el señor JUAN GREGORIO CORRECHA TRIANA quien en compañía de JOSÉ RENÉ ARDILA PORTELA, se movilizaba en bicicleta y de manera sorpresiva perdió su vida, como consecuencia del atropello de que fue víctima, hecho producido por la volqueta, -de placas JTE 815 marca chevrolet modelo 88-, pese a los

esfuerzos del personal médico del Hospital de la Candelaria -municipio de Purificaciónpor evitar su deceso. En este sentido, la captura de quien conducía el citado vehículo, se produjo momentos más tarde en la población de Prado/Tolima -quien fue sorprendido en estado de embriaguez-, y para ello fue determinante la colaboración brindada por JOSE RENÉ ARDILA quien al momento del luctuoso acontecimiento y pese a la inmediata huida del conductor, anotó las placas del automotor y facilitó las labores de búsqueda de JOSE DAGOBERTO ROJAS ORJUELA, quien finalmente fue identificado como el responsable del anunciado infortunio. CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO Y SENTENCIA Clausurada la etapa instructiva, la Fiscal 46 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 15 de octubre de 19997, acusó a JOSE DAGOBERTO ROJAS ORJUELA, como autor responsable del punible de HOMICIDIO CULPOSO AGRAVADO. Después de celebrada la diligencia de audiencia pública y al no existir ninguna irregularidad que invalidara la actuación, la Juez 40 Penal del Circuito de Bogotá, profirió fallo de primera instancia el 6 de junio de 2001, condenando a JOSE DAGOBERTO ROJAS ORJUELA a la pena principal de 48 meses de prisión; multa de cinco mil pesos; suspensión en el ejercicio de la profesión de conductor por igual período de la pena 2 principal, y a las penas accesorias de Interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la pena principal.

De otra parte, condeno al señor ROJAS ORJUELA a pagar a favor de la señora ALICIA TRIANA DE CORRECHA –en su condición de madre del obitado JUAN GREGORIO CORRECHA-, como perjuicios materiales, la suma de 35.539.769 y el equivalente a 300 gramos oro como, perjuicios morales. Al desatar el recurso de alzada, interpuesto contra la sentencia de primer grado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, confirmó en todas sus partes el fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Purificación/Tolima. CAUSAL DE REVISIÓN INVOCADA.- JAVIER ALBERTO ÁLVAREZ CAÑÓN, actuando como defensor de JOSÉ DAGOBERTO ROJAS ORJUELA, promovió Acción de Revisión contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, de fecha 7 de noviembre de 2002, al amparo de la causal 2ª del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (ley 600 del 2000). A su vez, con apoyo en el artículo 83 del Código Penal y los límites punitivos fijados por los artículos 329 y 330 (de la Ley 100/80), para el delito de Homicidio Culposo, indicó que, la pena máxima a aplicar es de 9 años, tiempo equivalente al término de prescripción de la acción penal; sin embargo resalta, que en aplicación a lo estipulado por el artículo 86 del C.P., como quiera que en el presente caso el término de prescripción se interrumpió por el proferimiento de la decisión que calificó el mérito del

3 sumario, se deberá efectuar una nueva contabilización a partir de su ejecutoria, por un término igual a la mitad del mismo (es decir, 4 años y medio) sin que pueda ser inferior a 5 años. Bajo estos parámetros, resalta el togado que, han transcurrido mas de cinco años desde el 31 de octubre de 1997 –fecha de la resolución de acusación-, al 21 de noviembre de 2002 –fecha en que se dio la sentencia de segunda instancia-. Concluye entonces el peticionario que, a la fecha de emisión de la sentencia de segundo grado –sin importar para este caso verificar su correspondiente ejecutoria-, ya se había configurado el fenómeno de la prescripción y por lo tanto, solicita al máximo tribunal de justicia, se declare sin valor la sentencia atacada proferida por el Tribunal Superior de Ibagué y a cambio, se emita sentencia absolutoria a favor de su defendido, declarando la Cesación de Procedimiento, en virtud de haber operado el fenómeno de la prescripción de la ación penal y de suyo el de la acción civil (art. 98 C.P.). CONSIDERACIONES El sentido más elemental al que apunta la acción de revisión, informa que no corresponde a un instrumento ordinario en el que se abra un espacio para debatir aspectos que cuestionen el contexto dentro del cual se ha producido la declaración de justicia, toda vez que la cosa juzgada está amparada por su dual connotación: de definitiva e inmutable. La naturaleza de dicho instrumento procedimental, recae en la posibilidad sustancial de lograr un fallo anulatorio que corrija la injusticia material en que haya podido incurrir el Estado, a través del funcionario que administra

4 justicia, pero sólo por el acaecimiento de precisos motivos, cuya demostración corre por cuenta de quien los alega. Respecto al ámbito de aplicación de la causal 2ª, del instituto de la revisión, tanto en el código de procedimiento anterior como en el nuevo, se ha desarrollado en los siguientes términos: “Procedencia. La acción de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos…

2. Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción…” Como en el presente caso, se anuncia la hipotética configuración del fenómeno de la prescripción, sucedido durante período de ejecutoria del fallo definitivo, es importante examinar la posición de la H. Corte Suprema de Justicia sobre el tema: ”La causal segunda de revisión, tal como ha sido concebida en el estatuto procesal penal, pareciera regular exclusivamente hipótesis de extinción de la acción penal anteriores al fallo, dejando fuera de previsión situaciones que por igual pueden llegar a presentarse como consecuencia del mismo o en el trámite de su ejecutoria.

(…) 5 “La tercera hipótesis se configura cuando el tiempo de prescripción se cumple con posterioridad a haber sido dictado el fallo, concretamente entre la fecha de su proferimiento y aquella en que alcanza ejecutoria, supuesto en el cual se encuentra soportada la acción de revisión en el caso sub júdice. “Esta situación, al igual que la anterior, debe entenderse también comprendida por la causal segunda, pues para la Corte es claro que cuando

la norma que la consagra, alude a la sentencia como objeto de revisión, está haciendo referencia al fallo ejecutoriado, o decisión con autoridad de cosa juzgada, quedando así cobijados por la causal no sólo los motivos de extinción de la acción penal que impiden la producción de la sentencia, sino los que afectan su ejecutabilidad o eficacia, y que habiéndose presentando en oportunidad de ser declarados, no merecieron pronunciamiento judicial”. Sobre la naturaleza y ámbito de aplicación de dicha causal, la alta corporación agregó: 6 “Las causales de extinción de la acción penal no operan de pleno derecho; para que surtan efectos jurídicos es necesario que medie decisión judicial que declare su ocurrencia. Por eso, mientras un tal pronunciamiento no se presente, los actos procesales cumplidos tienen total eficacia, pudiéndose, en esas condiciones, llegar incluso al proferimiento del fallo de mérito, y con éste, a la materialización de la cosa juzgada, con todos los efectos que ella conlleva. (…). “La prescripción de la acción en materia penal se rige por la naturaleza y duración de la pena señalada para el delito por el cual se procede. Cuando es privativa de la libertad, el término prescriptivo está determinado por el límite máximo de la pena prevista en la ley, no pudiendo en ningún caso, ser inferior a cinco años… (…). “Estos topes rigen para la etapa de la instrucción del proceso, pues en el juicio, el término de prescripción se reduce a la mitad, contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, o

su equivalente, sin que pueda ser inferior de cinco años (art. 84 C.P. y 444 CPP)”1 (Negrillas fuera de texto). 1 CSJ, Cas. Penal, Sent. Julio 29/97. Rad. 11.519, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll 7 Advertido lo anterior, el primer paso que corresponde analizar al operador jurídico, es determinar el quantum de la pena a imponer, de acuerdo a los límites mínimos y máximos del delito materia de condena, actividad en la que no se puede prescindir de las circunstancias agravantes y/o atenuantes concurrentes; de suerte que, cuando el artículo 83 del código penal alude al máximo de pena imponible para efectos prescriptivos, deben tenerse en cuenta las causales de agravación y atenuación, excepto las que el código penal recoge como genéricas, las que no podrán incluirse en la contabilización. La razón de esta precisión radica en que, la determinación cuantitativa de la agravante o de la diminuente debe tener rangos ciertos, lo que el legislador garantiza empleando expresiones como: la mitad, la tercera parte, etc, categorías que no se utilizan en las genéricas artículos 64 y 66 –del anterior código penaly 55 y 58 -del actual-. Para ilustrar este punto, vale la pena traer a colación los comentarios que los Doctores Gustavo Gómez Velásquez y Leonel Calderón Cadavid, mencionan sobre este tema en su obra Código de Procedimiento Penal Comentado (año1998, Página 231): “…la certidumbre y singularización … de las causales que consagran la agravación o la diminuente, … no ocurre con los

secundarios factores de atenuación o intensificación de pena contemplados en los arts. 64 y 66, en los cuales el arbitrio judicial es manifiesto y la variabilidad de criterio, al respecto, es notoria. Se reitera, pues, que los arts. 64 y 66 del Código Penal no cuentan para efectos de señalar la pena que determina un término prescriptivo” (Subrayado fuera de texto). 8 En esta forma, las únicas causales de agravación o atenuación, que deben examinarse para los fines de la prescripción, suelen consagrarse en la parte especial del estatuto punitivo2. Sentadas las anteriores precisiones y planteada la metodología para analizar la situación aquí planteada, las conclusiones a las que se llega son las siguientes: - Tanto en el código anterior como en el nuevo, -y de acuerdo al punible por el cual se condenó a JOSÉ DAGOBERTO ROJAS ORJUELAla pena máxima para el delito de homicidio culposo es de seis (6) años; que por ser agravado, -debido al comprobado estado de embriaguez y a que el agente abandono sin justa causa el lugar de la comisión del hecholos límites punitivos se modifican, aumentándose para efectos de prescripción en la mitad, vale decir, en tres (3) años para un total de nueve (9) años, correspondiendo este último guarismo a la pena máxima imponible. - Con todo, debido a que en el presente caso la ejecutoria de la resolución de acusación interrumpió el término de prescripción de la acción penal –artículo 86 código penal-, en adelante empezará a

2 “Ni bajo la vigencia del código anterior…ni de acuerdo con las disposiciones del actualmente en vigor…es posible afirmar que la acción penal prescribe en un tiempo igual al de la pena imponible al procesado, caso de llegar a ser éste condenado por el delito de que se le acusa, sino, como expresamente lo disponen las normas anteriores y las actuales, en un tiempo igual “al máximo de la pena FIJADA EN LA LEY” (resalta la Corte), esto es, no en el tiempo en el que, en el caso de condena, pudiera llegar a determinarse por el juez como pena imponible, sino en aquél en el que sin acudir éste a las especiales situaciones referentes a cada procesado en particular, se indican por ministerio de la ley, objetiva y expresamente, como circunstancia que atenúan o que agravan las penas respecto de cada delito, en sí mismo considerado…” Como ya tuvo ocasión de expresarlo la Sala en el auto recurrido, ni bajo la vigencia del código anterior ni en la de la actual han sido consideradas para determinar el lapso de la prescripción las circunstancias para individualizar la pena imponible en la sentencia (C.P., art. 36/36 y art. 61/80), sino las específicas del delito que, en cada caso particular, agravan o atenúan las sanciones correspondientes señaladas en la respectiva disposición penal (C.P.., art. 105/36) o, lo que viene a ser lo mismo, las que aumentan o disminuyen la pena fijada en la ley (C.P., art. 80/80” (CSJ, Cas. Penal, Auto oct 30/84). 9 correr un nuevo término que según la disposición no podrá ser inferior a cinco años, ni superior a la mitad del anterior, para que se produzca

el fenómeno extintivo de la acción penal. - Lo anterior significa, que para nuestro caso, los nueve (9) años – máximo de pena imponibleal ser reducidos a la mitad, nos arroja un total de cuatro años y medio (4-1/2), que por virtud del imperativo de la norma anterior, se aproxima a cinco (5) años. - Por suerte que, si la resolución acusatoria quedó ejecutoriada el 31 de octubre de 1997 y la providencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, fue emitida el día 7 de noviembre de 2002 y cobró firmeza el día 9 de diciembre de 2002, - fecha en la cual concluyeron los 15 días hábiles para recurrir en casaciónlo que significa que, para ese entonces, el Estado ya había perdió la potestad punitiva y en consecuencia, la posibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, toda vez que el fenómeno de la prescripción ya se había consolidado el 31 de octubre de 2002. Un esquema, es de utilidad para ilustrar este tópico:

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION

COMPUTABLES DE ACUERDO A SENTENCIA

FACTORES QUE

10

MODIFICAN LÍMITES AÑOS MESES DE PUNIBILIDAD Pena máxima art. 329 6 72

(delito de homicidio culposo) Agravante art. 330-1,2 3 36 (influjo de bebibas alcohólicas y abandono injustificado del lugar por cuantía) Pena a imponer art. 9 108 83 (prescripción de acción)

108 Total parcial 9 años Contabilización de la 4 años y medio, 60 Prescripción art. 86 aproximados a 5 años (por reducción a la por imperativo legal mitad del tiempo por interrupción: ejecutoria de resolución de acusación ) Total parcial 5 años 60 11

COMPUTO

AÑOS MESES

TERMINO DE 60

PRESCRIPCIÓN A 5 años

PARTIR DE

RESOLUCION DE ACUSACION De octubre 31/97

LÍMITES (Ejecutoria 60 TEMPORALES DE Resolución de LOS 5 AÑOS Acusación) (contabilización para prescripción) A: Octubre 31/2002 (7 días antes de Fallo de segunda instancia)

CÓMPUTO

12

EFECTUADO POR EL COINCIDE CON EL 60

DEMANDANTE PUNTO ANTERIOR Como se puede observar en los cuadros anteriores, las variantes que se presentan para determinar el término de prescripción, son netamente objetivas y, aunque prima facie, exista una relación inescindible entre pena y prescripción, debido a que la primera incide en la proporción de la segunda, la configuración de esta última opera de manera independiente pues obedece a otro tipo de finalidades3. En las condiciones anotadas, queda claro que para el día 27 de octubre de 2002, se presentó el fenómeno de la prescripción penal y en consecuencia, la causal que invoca el actor está llamada a prosperar, lo que a su vez trae consecuencias respecto de la acción civil. En otras palabras, si por virtud del artículo 98 del C.P., la acción civil prescribe en tiempo igual al de la acción penal cuando se ejercita dentro

del proceso penal, esto patentiza que la acción civil promovida en el presente asunto por la señora ALICIA TRIANA DE CORRECHA –en su condición de madre del occiso JUAN GREGORIO CORRECHA TRIANA-, también ha prescrito. PETICION 3 Ver el auto de noviembre 7/95 C.S.J., Sala de Casación Penal. M.P. Carlos E. Mejía Escobar, refiriéndose a la sentencia de la Corte Constitucional C-345/95. 13 En las condiciones anotadas el Ministerio Público considera que la causal invocada por el accionante debe prosperar, por consiguiente de manera respetuosa solicita a la H. Corte Suprema de Justicia que la declare fundada y, se profiera fallo declarando sin valor la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2002, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso adelantado en contra de JOSE DAGOBERTO ROJAS ORJUELA por el delito de HOMICIDIO CULPOSO AGRAVADO, y en consecuencia, se decrete la Cesación de Procedimiento, en virtud a que ha operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal y de la acción civil. Con sentimientos de consideración y respeto,

ROBERTO C. ELJACH GUERRA

Procurador Primero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal RCEG/fm. 14