PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL - No constituye falla en el servicio

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en el servicio por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Antijuridicidad del daño Debe este Despacho pronunciarse en concordancia con el fallo de primera instancia, al advertir que durante el proceso, la parte actora en el sub lite no probó en forma adecuada el carácter injustificado de las actuaciones procesales de los entes demandados, en el proceso que terminó con la extinción de la acción penal en cabeza suya. Siendo éste un requisito esencial para la configuración de la responsabilidad estatal por la falla en la administración de justicia, ya que sin él habría ausencia de antijuridicidad en el daño, comparte esta Delegada lo expuesto por el A-quo en el sentido de desestimar las pretensiones de los demandantes. Respecto de la conducta desplegada por el apoderado del actor, debe manifestar éste Despacho que ésta no fue idónea, esto, en razón a que fue sólo hasta la verificación de la prescripción de la acción penal, que aquel manifestó preocupación por la inminente operación de dicho fenómeno en contra de sus intereses, y pidió la intervención de los organismos de control para impedirlo; hecho a todas luces extemporáneo, y que aportó para la concreción del mencionado efecto jurídico. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL-No constituye falla en el servicio Indica para esta Delegada que la prescripción de la acción penal decretada en contra de los intereses del actor y las consecuencias que ésta trajo sobre su derecho de propiedad,

NO constituyen falla en el servicio de los entes oficiales demandados y por lo tanto no son actos de los que se pueda derivar responsabilidad estatal, ya que como fue expuesto, la parte actora no logró probar la antijuridicidad de la conducta de los demandados, ni aportó las pruebas que demostraran la relación directa entre los hechos de los demandados y los perjuicios expuestos. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44861 080012331000200900618 01 JEBS CONCEPTO No. 332 / 2012

Bogotá, D.C., Noviembre 15 de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 080012331000200900618 01 (44861)

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: ALDO ANTONIO PUCCINI ROSA Y OTRO

DEMANDADO: RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA

JUDICATURA.

Sentido del Concepto: Solicitud de CONFIRMAR el fallo recurrido dentro de la Acción de Reparación Directa contra la Rama Judicial y el Consejo Superior de la Judicatura. Temas: Falla en el Servicio por defectuoso funcionamiento de la

administración de justicia / Cargas procesales / Antijuridicidad del daño. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44861 080012331000200900618 01 JEBS 1.1. Demanda – Hechos.

El Señor ALDO ANTONIO PUCCINI ROSA, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entabló demanda contra la RAMA JUDICIAL y el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, para que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios materiales y morales a él causados, con ocasión de la falla en la administración de justicia, que culminó con la prescripción de la acción penal y consecuente cesación del procedimiento que, en contra del Sr. Remberto Vilaro Velilla, venía el actor adelantando por el delito de estafa agravada en concurso con infidelidad a los deberes profesionales. El demandante acusa a los entes demandados de haber dilatado

injustificadamente el proceso penal, de manera tal que los dos fallos iniciales tomaron la totalidad del tiempo que la Ley otorga para el ejercicio de la acción penal, dejándolo sin posibilidad en la tercera instancia de reclamar sus derechos sobre un predio de su propiedad, del cual le fue arrebatada una porción por el nombrado Sr. Velilla, en un abuso de confianza cuando éste fungía como abogado en la sucesión de aquel. 1.2 Contestación de la demanda. 1.2.1. Rama Judicial El apoderado de la Rama Judicial, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y manifestando que los hechos no le constaban. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44861 080012331000200900618 01 JEBS Enfatizó el hecho de que su apoderada no tiene responsabilidad en el caso, debido a que la congestión judicial es un fenómeno del cual no se pueden inferir fallas en el servicio, y frente al cual existe un compromiso diario de lucha contra ella. Argumentó que no existe prueba alguna de la que se pueda inferir interés alguno de parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en favorecer a los entonces demandados, ni que se buscara premeditadamente la prescripción de la acción penal. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, falló en sentencia del 25 de

Mayo de 2012, negando las pretensiones de la demanda, manifestando, en resumen, los siguientes argumentos: 1.3.1. Concluye el A-quo que el demandante no logró demostrar la responsabilidad del Estado, pues no todo incumplimiento de los términos procesales genera defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, pues es necesario que dicho retardo sea injustificado. Seguidamente, el Tribunal expone una importante pieza procesal, en la que, a pedido de la Procuradora Delegada en lo Penal, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla explica los turnos de prelación legal utilizados debido al alto nivel de carga de expedientes manejado. En dicho informe, se resalta que procesos ordinarios sin preso, ocupan el último nivel de prelación, razón por la cual la diligencia exigida a los actores de estos es la más alta. Habiendo comprobado que el apoderado del actor presentó la primera reclamación al respecto después de transcurridos los 5 años que determinaron la prescripción del 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44861 080012331000200900618 01 JEBS acción penal desfavorable a ellos, consideró el Tribunal que no puede colegirse la alegada falla en el servicio invocada por el demandante. 1.4. Argumentos de la apelación.

Dentro del plazo asignado por ley, el apoderado del actor presentó escrito de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico del 25 de Mayo de 2012. En éste, expone los siguientes argumentos en contra del fallo:  Considera el apoderado del actor que son simplistas los argumentos expuestos por el A-quo para negar sus pretensiones, ya que, en su concepto, ha debido el fallador del primera instancia prever el hecho inminente de la prescripción, y no permitir que se extinguiera la acción penal en su cabeza.

II. Consideraciones del Ministerio Público 2.1. Problemas Jurídicos: 2.1.1. ¿Son responsables pecuniaria y administrativamente las entidades demandadas por los perjuicios sobrellevados por el actor con ocasión de la prescripción de la acción penal en cabeza suya? 2.1.2. ¿Probó el actor adecuadamente lo injustificado del retraso en la administración de justicia que determinó la prescripción, o se trató ésta de una situación desafortunada mas irresistible de nuestro sistema jurídico?

5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44861 080012331000200900618 01 JEBS

2.2. Marco Teórico. Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos que integran el argumento del concepto de esta Agencia del Ministerio Público:

2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización... 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44861 080012331000200900618 01 JEBS 2.2.2. Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Precisó al respecto el Consejo de Estado en un caso análogo1: “En el presente caso no se configuró un error judicial, porque a lo largo de los procesos ejecutivos se profirieron decisiones judiciales equivocadas que fueron revocadas por la misma jurisdicción cuando resolvió los recursos ordinarios interpuestos por las partes. Sin embargo las conductas son constitutivas de un funcionamiento anormal de la administración de justicia. El artículo 69 de la ley 270 de 1996 establece que cuando el daño no proviene de un error judicial o de la privación injusta de la libertad, el título de imputación jurídica radica en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Dentro de ese concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia en que incurran no sólo los funcionarios sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, los empleados judiciales, los agentes y los auxiliares judiciales. Todos los comportamientos probados dentro del proceso constituyen un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, porque a través de sus jueces y auxiliares de justicia incurrió en acciones y omisiones que dilataron excesiva e injustificadamente el proceso ejecutivo adelantado ante el juez 19° civil de circuito e impidieron la terminación normal de este proceso dentro del cual, frente a la venta irregular de las mercancías por parte del secuestre, se dispuso la distribución de un dinero recuperado entre los dos acreedores a prorrata de sus créditos, que no resultó 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA,

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE, Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre dos mil uno (2001), Radicación número: 25000-23-26-000-1992-8304-01(13164)

7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44861 080012331000200900618 01 JEBS suficiente. Tales irregularidades resultan particularmente graves, si se tiene en cuenta que se produjeron en torno al decreto, práctica y efectividad de las medidas cautelares ordenadas legalmente dentro de un proceso ejecutivo. Como estas son actos que aseguran la efectividad del cobro ejecutivo, que cumplen una función inmediata de protección frente a las contingencias que afectan al proceso y sirven para contrarrestar los riesgos derivados de su imperfección, cualquier defecto en su trámite tiene implicaciones particularmente relevantes que conducen a la ineficacia de un derecho subjetivo previamente demostrado, cierto y exigible. La Sala concluye que mediante la valoración de la prueba recaudada en el proceso deduce que a Fernando Jiménez Hernández se le causó un daño antijurídico, consistente en la privación de que se realizara el correspondiente remate en el proceso ejecutivo que adelantó y el consecuente pago total de su crédito. En el caso concreto el comportamiento de la demandada, esto es el defectuoso funcionamiento de

la administración de justicia, provocó una situación definitiva que condujo a detener el curso regular del proceso ejecutivo, en particular el remate legal de los bienes que “podía ser fuente de ganancias” para el acreedor. Así mismo, el comportamiento del secuestre fue ilegal e incorpora los ingredientes subjetivos exigidos por la Constitución (art. 90) y la ley (art. 71 ley 270 de 1996 y ley 678 de 2001) para que proceda la responsabilidad personal del agente, pues, como se indicó, a pesar de que el juez 19 civil de circuito le manifestó al secuestre que no era legalmente procedente retirar los bienes de Almadelco y venderlos, éste decidió hacerlo por su cuenta y riesgo, lo que se traduce en un comportamiento gravemente culposo. No obstante lo anterior, como el secuestre pagó los derechos de almacenaje y consignó a órdenes del juzgado 19 civil de circuito la suma de $47’203.883 que fueron repartidos entre los acreedores a prorrata de sus créditos, la 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44861 080012331000200900618 01 JEBS Sala condenará al secuestre al pago del cincuenta (50 o/o ) de la suma de dinero que deba pagar la Nación, de conformidad con la condena impuesta

en esta sentencia.” 2.2.3. Cargas Procesales Estipula el Código de Procedimiento Civil en su artículo 177: “ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. 2.3. Caso Concreto. Pruebas. Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, los siguientes documentos, los cuales son relevantes para responder los problemas jurídicos planteados:

1. Petición de vigilancia especial sobre el proceso penal por el delito de estafa seguido contra Remberto Vilaro Velilla dirigido a la Procuraduría para la Casación Penal. (F. 65 C. 1)

2. Certificación expedida por la Juez Primera de Familia de Barranquilla en la que deja constancia del trámite de sucesión de Alberto Puccini Lux. (F. 43 C. 1)

9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44861 080012331000200900618 01 JEBS

2.4. Caso Concreto. Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir su concepto:

 Debe este Despacho pronunciarse en concordancia con el fallo de primera instancia, al advertir que durante el proceso, la parte actora en el sub lite no probó en forma adecuada el carácter injustificado de las actuaciones procesales de los entes demandados, en el proceso que terminó con la extinción de la acción penal en cabeza suya. Siendo éste un requisito esencial para la configuración de la responsabilidad estatal por la falla en la administración de justicia, ya que sin él habría ausencia de antijuridicidad en el daño, comparte esta Delegada lo expuesto por el A-quo en el sentido de desestimar las pretensiones de los demandantes.  Respecto de la conducta desplegada por el apoderado del actor, debe manifestar éste Despacho que ésta no fue idónea, esto, en razón a que fue sólo hasta la verificación de la prescripción de la acción penal, que aquel manifestó preocupación por la inminente operación de dicho fenómeno en contra de sus intereses, y pidió la intervención de los organismos de control para impedirlo; hecho a todas luces extemporáneo, y que aportó para la concreción del mencionado efecto jurídico.  Lo anterior indica para esta Delegada que la prescripción de la acción penal decretada en contra de los intereses del Sr. Puccini y las consecuencias que ésta trajo sobre su derecho de propiedad, NO constituyen falla en el servicio de los entes oficiales demandados y por lo tanto no son actos de los que se pueda derivar responsabilidad estatal, ya que como fue expuesto, la parte actora no logró probar la antijuridicidad de la conducta de

10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 44861 080012331000200900618 01 JEBS los demandados, ni aportó las pruebas que demostraran la relación directa entre los hechos de los demandados y los perjuicios expuestos.

III. CONCLUSIÓN Esta Agencia del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR en su totalidad, la sentencia recurrida, proferida por el H. Tribunal Administrativo del Atlántico de fecha 25 de Mayo de 2012, desfavorable al demandante.

Del Honorable Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co