PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL - No garantiza a los demandantes una decisión que confirme

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por presunta privación injusta de la libertad DAÑO-No tiene la categoría de antijurídico/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Deben concurrir los elementos de imputación y fundamento para así determinarla Uno de los elementos estructurales que hace parte de la responsabilidad es el daño, el cual debe ser antijurídico bajo el entendido que la víctima no está en la obligación de soportarlo, pero adicional a ello para declarar la responsabilidad de los demandados, deben concurrir el elemento de la imputación y el fundamento, para así determinarla, por tanto en el presente caso bajo estudio, el hecho de haber sido reconocido por el a quo, el daño, consistente en la restricción a la libertad de la cual fue objeto el procesado desde el 17 de febrero hasta el 23 de junio de 1998, en la modalidad de detención domiciliaria y posteriormente desde el 21 de abril de 1999 hasta el 21 de junio de 2000, ello no significa que el daño sea antijurídico ni tampoco que de paso automáticamente a declarar la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación-Rama judicial. Lo anterior de acuerdo con los criterios normativos establecidos en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia y la jurisprudencia del Consejo de Estado. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL-No garantiza a los demandantes una decisión que confirme el reconocimiento de perjuicios/PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-No existen elementos fácticos ni jurídicos que lo demuestren

Llama la atención que la declaratoria de prescripción de la acción penal no garantiza a los demandantes una decisión que confirme el reconocimiento de perjuicios; es decir, no existe certeza de que la decisión de fondo comportará un fallo favorable a las pretensiones de los demandantes, y por tanto no existen elementos fácticos ni jurídicos que demuestren de manera clara la privación injusta alegada por los demandantes, como tampoco la misma se puede asimilar a la sentencia absolutoria. Ahora, si bien es cierto se configuro la prescripción de la acción penal en contra del procesado, ello no es óbice para determinar que la medida de aseguramiento consistente en la restricción de la libertad devino en privación injusta, en el entendido que no hubo un fallo que permitiera demostrar falencia dentro del proceso de la investigación llevado inicialmente por la Fiscalía General de la Nación. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-El procesado estaba en la obligación de soportar la carga de la investigación penal De acuerdo a como se presentaron los hechos objeto de la acción penal, el procesado, se encontraba en la obligación de soportar la carga de una investigación penal, pues para la época se desempeñaba como funcionario público en calidad de Fiscal, lo cual permitía tener conocimiento de todas las funciones a su cargo y la complejidad de sus obligaciones como garante de la legalidad y la justicia, pues concretamente se trataba de vigilar la cadena de custodia de los elementos incautados en paquetes que contenían sustancias alucinógenas. Por tanto es de aclarar que de acuerdo al proceder por parte del entonces Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51518 190012331000200900271 01 sindicado dentro de los hechos objeto de la investigación penal, la actuación del ente investigador no se enmarcó dentro de un actuar desproporcionado o arbitrariamente ilegal, por los indicios que permitían encuadrarlo como autor de la conducta punible de favorecimiento. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Causal de exoneración de responsabilidad Observa esta Delegada, que no hay ningún asomo de duda en lo relacionado a que la medida de aseguramiento estuvo de acuerdo a los preceptos normativos y a las pruebas recaudadas para el momento de la orden, y que por el contrario lo que se configuró en el presente caso bajo estudio es la causal de exoneración de responsabilidad “culpa exclusiva de la víctima” en el entendido que fue el proceder del procesado, que lo llevó a instancias judiciales y a todos los efectos que conllevaba estar en una investigación penal. Además la lógica impone que si su actuar hubiera sido diligente como funcionario instructor, habría exhibido las pruebas suficientes para desvirtuar su actuar ilícito, pues siendo conocedor del procedimiento penal habría acudido a los recursos y argumentos que hubieran conducido a la preclusión de la acción penal y nunca que operara la prescripción. DAÑO-La conducta del procesado fue la causación de la detención preventiva

Se impone concluir que el procesado, estaba en la obligación de soportar el daño ocasionado y por tanto no se puede dar el calificativo de antijurídico, ya que su proceder fue concluyente y exclusivo para la causación del daño, lo cual no determina obligación para la administración pública de resarcir perjuicios por tal hecho. Lo anterior por cuanto se demostró que la víctima directa del daño se expuso al riesgo de ser objeto de la medida de aseguramiento de acuerdo a como se presentaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los sucesos objeto de la investigación penal. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Se acreditó la causal exonerativa de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima Para esta Delegada, no se depreca responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas, por cuanto se acreditó la causal exonerativa de responsabilidad culpa exclusiva de la víctima, bajo el entendido que el proceder del procesado, fue determinante para que se configurar como la causa adecuada del daño, consistente en la restricción a la libertad. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad según jurisprudencia del Consejo de Estado

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Expediente No. 51518 190012331000200900271 01 CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Jurisprudencia del Consejo de Estado

CARGA DE LA PRUEBA-Jurisprudencia del Consejo de Estado

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Expediente No. 51518 190012331000200900271 01

CONCEPTO No. 036 / 2015

Bogotá, D.C., 10 de marzo de 2015.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Hernán Andrade Rincón (E).

E. S. D.

EXPEDIENTE: 190012331000200900271 01(51518)

ACCIÓN: Reparación Directa

ACTOR: Isaac Tobías Rengifo Díaz y otros.

DEMANDADO: Nación-Fiscalía General de la Nación-Rama Judicial.

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida / No se configuró la responsabilidad de las entidades demandadas / Todo ciudadano se encuentra en la obligación de soportar la carga de una investigación penal / La declaratoria de prescripción de la acción penal no garantiza a los demandantes una decisión que confirme el reconocimiento de perjuicios / Operó la causal de exoneración de responsabilidad hecho exclusivo de la víctima.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la

Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público.

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Expediente No. 51518 190012331000200900271 01

1. ANTECEDENTES 1.1.Demanda El señor Isaac Tobías Rengifo Díaz y otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demanda, contra la NaciónFiscalía General de la Nación-Rama Judicial, para que se le declare administrativamente responsable por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, causados con la "privación injusta de la libertad" del cual fue víctima el señor Isaac Tobías Rengifo, desde el día 16 de febrero de 1998 hasta el 23 de junio de 1998, (4 meses y 7 días) por el presunto delito de favorecimiento consagrado en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986. 1.2. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, en sentencia datada del 20 de marzo de 2014, resolvió negar las pretensiones de la demanda, estableciendo que los perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de la privación de la

libertad del señor Isaac Tobías Rengifo Díaz, no se le podían imputar bajo ningún tipo de responsabilidad a la Nación-Rama judicial-Fiscalía General de la Nación, en razón a que la decisión que llevó al ente investigador a dictar la medida de aseguramiento en contra del demandante, tuvo origen en su propia conducta, demostrando con ello que se configuró el hecho exclusivo de la víctima, de acuerdo a las circunstancias que se fueron presentando a través del proceso penal, rompiendo así el nexo causal entre el daño y la actuación estatal.

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Expediente No. 51518 190012331000200900271 01 1.3. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante presentó escrito de apelación contra la sentencia objeto del recurso y presentó inconformidad en razón a que partiendo de los fundamentos por parte del a quo, de considerar que se había configurado el daño, no encuentra sustento jurídico para que negara las pretensiones, así como también para que no se declara la responsabilidad de la Nación-Rama judicialFiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la cual fue objeto el señor Isaac Tobías Rengifo, en el entendido que se había declarado la prescripción de la acción, por tanto se asimilaba a una sentencia absolutoria que daba paso al

reconocimiento de perjuicios por la medida injusta de restricción a la libertad. Respecto al hecho exclusivo de la víctima, afirmó que no puede operar en el presente caso bajo estudio, en el entendido que el error emanó de la Fiscalía que inicio la investigación, dictando medida de aseguramiento, sin tener las bases probatorias suficientes para ello.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos. 2.1.1 Problemas planteados por la parte actora:  ¿La configuración del primer elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado, denominado “el daño”, permite encuadrar responsabilidad patrimonial en contra de la Nación-Rama judicial-Fiscalía General de la Nación, por la restricción a la libertad

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Expediente No. 51518 190012331000200900271 01 de la cual fue objeto el señor Isaac Tobías Rengifo?  ¿La declaratoria de la prescripción de la acción penal, constituye un elemento jurídico que permita determinar de manera clara la configuración de la responsabilidad patrimonial en contra de la Nación-Rama judicial-Fiscalía General de la Nación por privación injusta?  ¿Operó la causal excluyente de responsabilidad, culpa exclusiva de la víctima?  ¿La medida de aseguramiento consistente en la restricción de la

libertad del señor Isaac Tobías Rengifo, proferida por la Fiscalía General de la Nación, se ajustó a los preceptos legales vigentes para la época de los hechos? 2.2.2. Problemas planteados por el Ministerio Público:  ¿La parte actora cumplió con la carga de la prueba para demostrar los elementos de la responsabilidad patrimonial de la Nación-Fiscalía General de la Nación-Rama judicial, por la medida de aseguramiento de la cual fue objeto el señor Isaac Tobías Rengifo?  ¿De acuerdo a las circunstancias vigentes para la época de los hechos, se configuró la causal excluyente de responsabilidad el hecho exclusivo de la víctima?

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Expediente No. 51518 190012331000200900271 01 2.3. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. Encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, determinando que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, los cuales deben ser causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Así mismo el Consejo de Estado, en pronunciamientos recientes ha explicado que “los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado”1. 2.2.2. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 –Código de Procedimiento Penal– y de la Ley 270 de 1996, puntualizando cada uno de los casos en que se puede declarar la responsabilidad del estado por el hecho de la detención preventiva ampliando también la 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de septiembre de 2014. Expediente: 29939.

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Expediente No. 51518 190012331000200900271 01 posibilidad “…por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio

universal in dubio pro reo, por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de detención preventiva”2. 2.2.3. Hecho Exclusivo de la víctima. En reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, ha explicado que la causal que exonera de responsabilidad denominada “culpa exclusiva de la víctima”, no se requerirá constatar los elementos de imprevisibilidad, irresistibilidad para el demandado, sino que “este último no haya incidido decisivamente en la producción de los hechos o, de otra parte, no se encuentre en posición de garante, en cuyo caso el resultado le será imputable materialmente (imputatio facti). Así las cosas, lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada (hecho de la víctima) fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño”3. 2.2.4. Carga Probatoria. Según el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y la interpretación que al respecto ha explicado el Consejo de Estado, ha determinado la carga procesal

que le atañe al demandante de demostrar en acción de reparación directa los elementos de la responsabilidad y los fundamentos de hecho de la demanda 2CE. De fecha 28 de agosto de 2014, Rad. 680012331000200202548 01 (36.149). M.P. Hernán Andrade Rincón (E). 3 CE. De fecha 28 de agosto de 2014, Rad. 05001-23-31-000-1997-01172-01(31170). M.P. Enrique Gil Botero.

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Expediente No. 51518 190012331000200900271 01 como requisito procesal para aquél que le interese la prosperidad de sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable.4 2.3. Las pruebas obrantes Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, las que se encuentran acreditadas dentro de la sentencia, y de las cuales se citaran en el caso concreto detalladamente. 2.4. Caso concreto  Sin lugar a dudas, uno de los elementos estructurales que hace parte de la responsabilidad es el daño, el cual debe ser antijurídico bajo el entendido que la víctima no está en la obligación de soportarlo, pero adicional a ello para declarar la responsabilidad de los demandados, deben concurrir el elemento de la imputación y el fundamento, para así

determinarla, por tanto en el presente caso bajo estudio, el hecho de haber sido reconocido por el a quo, el daño, consistente en la restricción a la libertad de la cual fue objeto el señor Isaac Tobías Rengifo desde el 17 de febrero hasta el 23 de junio de 1998, en la modalidad de detención domiciliaria y posteriormente desde el 21 de abril de 1999 hasta el 21 de junio de 2000, ello no significa que el daño sea antijurídico ni tampoco que de paso automáticamente a declarar la responsabilidad de la NaciónFiscalía General de la Nación-Rama judicial. Lo anterior de acuerdo con los criterios normativos establecidos en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia y la jurisprudencia del Consejo de Estado. 4 CE. De fecha 12 de noviembre de 2014, Rad. 73001-23-31-000-1999-02532-01(29828).M.P. Jaime Orlando Santofimio G.

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Expediente No. 51518 190012331000200900271 01  Entonces, partiendo de la base que se presentó un daño, sufrido por el señor Isaac Tobías Rengifo desde el 17 de febrero hasta el 23 de junio de 1998 (folio 27 al 46 del cuaderno de pruebas) en la modalidad de

detención domiciliaria y posteriormente desde el 21 de abril de 1999 hasta el 21 de junio de 2000, (folio 92 al 121 y del 148 -150 del cuaderno de pruebas) por la conducta punible de favorecimiento agravado, contemplado en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, por hechos en los cuales al parecer fue cambiada una sustancia alucinógena por harina de trigo, la cual se encontraba bajo su custodia, en consecuencia la parte actora busca que se declare e indemnice el daño causado por la privación injusta de la cual fue objeto ya que al haberse declarado la prescripción de la acción mediante sentencia de fecha 25 de junio del año 2007, proferida por el Tribunal Superior Distrito Judicial de Popayán (folios 163 a 170 del cuaderno de pruebas), permite declarar la responsabilidad de las entidades demandadas. Llama la atención al respecto que la declaratoria de prescripción de la acción penal no garantiza a los demandantes una decisión que confirme el reconocimiento de perjuicios; es decir, no existe certeza de que la decisión de fondo comportará un fallo favorable a las pretensiones de los demandantes, y por tanto no existen elementos fácticos ni jurídicos que demuestren de manera clara la privación injusta alegada por los demandantes, como tampoco la misma se puede asimilar a la sentencia absolutoria.  Ahora, si bien es cierto se configuro la prescripción de la acción penal en contra del señor Isaac Tobías Rengifo, ello no es óbice para determinar que la medida de aseguramiento consistente en la restricción de la libertad devino en privación injusta, en el entendido que no hubo un fallo

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Expediente No. 51518 190012331000200900271 01 que permitiera demostrar falencia dentro del proceso de la investigación llevado inicialmente por la Fiscalía General de la Nación.  De igual forma, hay que recordar que de acuerdo a como se presentaron los hechos objeto de la acción penal, el señor Isaac Tobías Rengifo, se encontraba en la obligación de soportar la carga de una investigación penal, pues para la época se desempeñaba como funcionario público en calidad de Fiscal, lo cual permitía tener conocimiento de todas las funciones a su cargo y la complejidad de sus obligaciones como garante de la legalidad y la justicia, pues concretamente se trataba de vigilar la cadena de custodia de los elementos incautados en paquetes que contenían sustancias alucinógenas. Por tanto es de aclarar que de acuerdo al proceder por parte del entonces sindicado dentro de los hechos objeto de la investigación penal, la actuación del ente investigador no se enmarcó dentro de un actuar desproporcionado o arbitrariamente ilegal, por los indicios que permitían encuadrarlo como autor de la conducta punible de favorecimiento. No obstante lo anterior, dentro del material probatorio se encontró que por medio de la Resolución N° 0092 de 1998, del día 16 de febrero se decidió

suspender indefinidamente al señor Tobías Rengifo Díaz del cargo como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales de Corinto (Cauca), emanado de la Fiscalía General de la Nación, visible a folio 18-19 del cuaderno de pruebas 1, así como también la sentencia de fecha 6 de junio de 2002, proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante la cual se resolvió destituir del cargo que venía desempeñando al señor Tobías Rengifo Díaz, por cuanto explicó: “…para la sala existe prueba suficiente acerca de que el material incautado si era una sustancia estupefaciente, pues el examen de las pruebas allegadas al proceso, hacen concluir que se trataba de una sustancia controlada por la Ley 30/86, la cual fue

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Expediente No. 51518 190012331000200900271 01 cambiada en forma fraudulenta por otra contentiva de calcio, carbonatos y almidones, con el propósito de beneficiar a los retenidos, como efectivamente ocurrió, pues la Fiscalía que conoció del asunto debió abstenerse de decretarles medida de aseguramiento, quedando impune el hecho investigado…” y más adelante enfatizó

“…tampoco se puede perder de vista que una vez investigado el investigado recibió las diligencias, inicialmente quiso imprimirle celeridad al asunto, pero luego de conversar con el Dr. Penagos, decidido realizar las diligencias de una manera más lenta, tanto es así que practicó la diligencia de destrucción de la sustancia luego de que había transcurrido ocho días de su incautación, sin que se hubiera realizado la prueba de campo con los reactivos respectivos, después de que ya se había ordenado enviar las diligencias al funcionario competente; cuyas actuaciones llevan a concluir que todo su actuar fue deliberado, con el propósito de beneficiar a los implicados…” Por los anteriores argumentos, observa esta Delegada, que no hay ningún asomo de duda en lo relacionado a que la medida de aseguramiento estuvo de acuerdo a los preceptos normativos y a las pruebas recaudadas para el momento de la orden, y que por el contrario lo que se configuró en el presente caso bajo estudio es la causal de exoneración de responsabilidad “culpa exclusiva de la víctima” en el entendido que fue el proceder del señor Tobías Rengifo Díaz, que lo llevó a instancias judiciales y a todos los efectos que conllevaba estar en una investigación penal. Además la lógica impone que si su actuar hubiera sido diligente como funcionario instructor, habría exhibido las pruebas suficientes para desvirtuar su actuar ilícito, pues siendo conocedor del procedimiento penal habría acudido a los recursos y argumentos que hubieran conducido a la preclusión de la acción penal y nunca que operara la prescripción.

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Expediente No. 51518 190012331000200900271 01  Por consiguiente, se impone concluir que el señor Isaac Tobías Rengifo, estaba en la obligación de soportar el daño ocasionado y por tanto no se puede dar el calificativo de antijurídico, ya que su proceder fue concluyente y exclusivo para la causación del daño, lo cual no determina obligación para la administración pública de resarcir perjuicios por tal hecho. Lo anterior por cuanto se demostró que la víctima directa del daño se expuso al riesgo de ser objeto de la medida de aseguramiento de acuerdo a como se presentaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los sucesos objeto de la investigación penal. En consecuencia, para esta Delegada, no se depreca responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas, por cuanto se acreditó la causal exonerativa de responsabilidad culpa exclusiva de la víctima, bajo el entendido que el proceder de Isaac Tobías Rengifo, fue determinante para que se configurar como la causa adecuada del daño, consistente en la restricción a la libertad.  De otro lado, es de recordar que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso se observó que se acreditaron los presupuestos de la causal de exoneración de responsabilidad culpa

exclusiva de la víctima, por tanto ésta Delegada solicita respetuosamente se CONFIRME la sentencia apelada.

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III. CONCLUSIÓN Esta Delegada del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia recurrida proferida por el H. Tribunal Administrativo del Cauca, de fecha 20 de marzo de 2014, por los argumentos expuestos en el caso concreto.

Del Honorable Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado

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