PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL - No obedece a un cargo propio y autónomo del recurso de ca

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M.P.: Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de Casación (Rad. 27.112) Mediante providencia del 10 de octubre de 2006, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, resolvió no declarar la prescripción de la acción penal y confirmó la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, por medio de la cual condenó a los procesados Oscar Darío Atuesta Barrera y Emiro José Álvarez Arroyo, por la conducta punible de Estafa.

El defensor del primero interpuso el recurso extraordinario de casación y admitida como fue la demanda por el Magistrado sustanciador de la Corte Suprema de Justicia, procede el Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación, a descorrer el traslado, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal. 1.- LA HIPÓTESIS DELICTIVA Se refiere al retiro de aportes de afiliados por más de veinte millones de pesos del Banco Popular y la venta a otro sindicato, mediante Escritura Pública 2015 del 24 de julio de 1998 de un inmueble ubicado en la Carrera 14 No. 13 Bis -36 del Barrio Obrero de la ciudad de Valledupar, que eran de propiedad del Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social “SINDEDESS”, por parte de Oscar Darío Atuesta Barrera y la participación de otros, a sabiendas de que había sido expulsado por la Asamblea General en su condición de Presidente del organismo gremial,

Seccional Cesar.

2.- SINOPSIS PROCESAL.

Denunciadas las irregularidades por el apoderado del Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social “SINDEDESS” la Fiscalía 18 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar declaró la apertura de la investigación contra Oscar Darío Atuesta Barrera, José Alonso Florez, Edgar Álvarez Cañizares y Emiro José Álvarez Arroyo, vinculados procesalmente mediante sus respectivas indagatorias. Perfeccionada la instrucción, el mérito probatorio del sumario se calificó mediante providencia del 19 de julio de 2001, con Resolución de Acusación, contra todos ellos, por el delito de Estafa. 2 Por no haber sido objeto de impugnación, la acusación adquirió firmeza en la primera instancia días después y mediante auto del 24 de agosto del mismo año el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Valledupar, avocó el conocimiento de la etapa procesal del juzgamiento, agotó el debate del juicio oral público y finalmente absolvió a unos y únicamente declaró penalmente responsables en calidad de coautores del delito de Estafa, a los procesados Oscar Darío Atuesta Barrera y Emiro José Álvarez Arroyo. En virtud del recurso de apelación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 10 de octubre de 2006, se abstuvo de decretar la prescripción de la acción penal que se le solicitó y confirmó el fallo de primera instancia sin modificaciones.

3.- LA DEMANDA.

Previamente señala el recurrente que antes de entrar a desarrollar en concreto la

demanda solicita de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se decrete la prescripción de la acción penal en relación con el delito de Estafa por haber transcurrido desde la ejecutoria de la resolución de acusación un tiempo superior a los cinco años y censura al Tribunal por esgrimir agravantes sin atender el principio de favorabilidad porque lo procesados eran apelantes únicos y no podía hacerse más gravosa la situación jurídica. A continuación, en nombre y representación del procesado Oscar Darío Atuesta Barrera contra la referida sentencia de segunda instancia formula un sólo cargo, con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, esto es, por violación indirecta de la ley de carácter sustancial, debido a errores de hecho, por distorsión de algunos hechos que revelan las pruebas, dándosele un alcance objetivo que no tienen, sea por haber segregado una parte, agregado algo más a otras y por interpretarlas de manera errónea. Se remite, por su clara relación, según dice, a los argumentos de la apelación del fallo de primera instancia y repite en lo fundamental que la Asamblea General del Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social, ordenó el 31 de enero de 1998 una nueva intervención de la Seccional Cesar y la expulsión de la organización del Presidente y Vicepresidente. Sostiene que el procedimiento utilizado para dicha expulsión fue ilegal porque no se hizo dentro de los parámetros establecidos por la ley que exige se tome por la mayoría absoluta de los asociados según dispone el artículo 398 del Código Sustantivo del Trabajo y acreditarse con la copia de la parte pertinente del Acta de la respectiva reunión. Según asevera, la prueba de ese hecho, señalada de manera específica,

determinada y calificada, no se podía sustituir con declaraciones extra-proceso, como lo supone la sentencia. 3 Así mismo, expone que mediante la Resolución No. 001 del 5 de julio de 1997 la Junta Directiva Nacional dispuso la intervención fiscal y administrativa de la Subdirectiva departamental del Cesar, que se extendía hasta el 5 de enero de 1998, y el 1° de este último mes y año se ordenó una nueva intervención fiscal y administrativa, acorde con lo cual se consideró que el delito de Estafa se estructuró por el hecho de hacer creer los implicados que continuaban integrando la Junta Directiva y ello constituyó la maniobra engañosa no sólo para recaudar aportes sino traspasar bienes inmuebles a otro Sindicato. En torno a lo anterior, estima que el artículo 35, numeral 9°, de los Estatutos del Sindicato es valorado de manera equívoca porque se distorsiona el verdadero sentido lógico de su contexto, pues de éste se desprende sin hesitación que la Junta Directiva está facultada para intervenir fiscal y administrativamente a las Subdirectivas Departamentales, Seccionales y/o Comité, sólo por el término de seis meses improrrogables. En síntesis, sostiene que la actuación de Oscar Darío Atuesta Barrera estuvo ajustada a derecho, porque la Junta Directiva anterior constituida por la Resolución 0015 del 10 de abril de 1997 quedaba vigente y respalda la capacidad de éste para representar como Presidente al Sindicato en el momento de firmar la Escritura Pública 2015 del 24 de julio de 1998. En esencia, reprocha que se le diera validez a los actos no sólo de la expulsión

sino también de la nueva intervención fiscal y administrativa de la Subdirectiva Departamental, y pide, en consecuencia, que se case la sentencia y se dicte la de reemplazo que en sabiduría se tenga a bien en favor de su representado.

4.- ALEGATO APRECIATORIO DE OPOSICIÓN.

El apoderado del Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social, en su condición de sujeto procesal no recurrente se opuso a la inadmisión de la demanda por falta de los requisitos de forma que exige la ley y subsidiariamente a las pretensiones del demandante. En cuanto a lo primero, sostuvo que la prescripción de la acción penal no corresponde a ninguna de las causales de casación expresamente señaladas en el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, las cuales dice se pretenden suplantar mediante un relato simple y grosero sin esperar un pronunciamiento en derecho, sino con el sólo fin de burlar la justicia y el amparo de la impunidad. Si de lo sustancial se trata, seguidamente asegura de manera rotunda que el transcurso del tiempo requerido para la prescripción de la acción penal no se ha cumplido porque éste corresponde al máximo punitivo establecido para la Estafa Agravada. 4 Comparte plenamente la decisión del Tribunal que la denegó, porque sea con la norma anterior, ora la actual, la pena máxima quedaba tasada en doce años y contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación no había transcurrido el término requerido por el artículo 83 del Código Penal. Agrega que la postura jurídica adoptada por la Colegiatura fue debidamente soportada, cuando sostuvo que la acusación se hizo antes de la entrada en

vigencia de la Ley 599 de 2000 y que por tanto se debía tener en cuenta el artículo 365 del Decreto Ley 100 de 1980, como así mismo las circunstancias de agravación previstas para la época en el numeral 3° del artículo 363 ibídem, respecto de lo cual concluyó que existió imputación fáctica. Por último, consideró que si fuera cierta la prescripción de la acción penal, se enmarcaría en las causales previstas para la acción de revisión, y no de casación, conforme a lo previsto en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000, de lo cual infiere que se devela la única finalidad del recurrente de dilatar el proceso. También afirma que la causal primera, simplemente quedó enunciada, pero ni siquiera en forma debida, porque no se demuestra el error de hecho o de derecho, tampoco se citan algunos de los apartes de la sentencia y se limita el recurrente a dar un concepto personal. En su concepto, sin puntualizar el disenso con las decisiones jurisdiccionales que impugna y meramente argumentar que se malinterpretaron unos estatutos del sindicato pero sin remitirse al delito de Estafa, ni al lucro que obtuvieron los sentenciados en detrimento del patrimonio colectivo, la demanda carece del requisito formal que establece el numeral 3° del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal.

5.- CONCEPTO.

Ninguna duda existe que la solicitud de prescripción de la acción penal, no obstante que se produjo antes del proferimiento de la sentencia de segunda instancia que es objeto de impugnación, no obedece a un cargo propio y autónomo del recurso de casación, sino a un simple acto de postulación.

Era procedente, por parte del recurrente, un cargo de nulidad por prescripción de la acción penal, porque cuando ocurre tal fenómeno el Estado pierde todo derecho como titular de la acción penal para adelantar el proceso si ha transcurrido el tiempo necesario que la extingue y si a pesar de ello prosigue con la actuación y condena procede sin competencia en concreto, por lo que el error en el que incurre no es propiamente «in iudicando in iure» sino de actividad. En efecto, lo que se pone en entredicho, es en realidad la legitimidad del juicio, sin perjuicio del derecho de defensa, ambos amparados constitucionalmente como garantías fundamentales. 5 La Corte Suprema de Justicia estaría imposibilitada para pronunciarse simple y llanamente sobre la cesación de procedimiento en atención a la competencia del funcionario que conoce del proceso cuando ha operado la prescripción de la acción penal, porque en este concreto particular también es indiscutible que la segunda instancia se pronunció presentado ya este fenómeno jurídico y, por tanto, la sentencia se dictó dentro de un proceso viciado de nulidad. De oficio, o si se quiere en atención a los argumentos del recurrente pasando por alto los defectos de su solicitud contrarios a las exigencias de la enunciación y desarrollo adecuado de las causales de casación, se debe casar el fallo y tras la nulidad de la sentencia decretar la cesación de todo procedimiento, tal es la petición del Ministerio Público, porque no se remite a dudas que la acción penal ciertamente se encuentra prescrita en el presente caso.

Véase: Expresamente estableció la sentencia de primera instancia que la pena de uno a

diez años de prisión y multa de un mil a quinientos mil pesos, señalada legalmente para la infracción, no se podía incrementar por la cuantía de la defraudación, porque tratándose de una causal específica de agravación, “la Fiscalía no la dedujo dentro del cuerpo de la resolución de acusación y no sufrió variación durante el desarrollo de la audiencia pública”. En apoyo de esa consideración, apela al criterio de autoridad de la jurisprudencia y cita la decisión del 31 de enero de 2002 conforme a la cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, estableció: “Esta concreción fáctico-jurídica (se refiere a la resolución de acusación) determina los limites del juzgamiento y por tanto de la sentencia, sea o no anticipada, no pudiendo el juez, sin sacrificar la consonancia del fallo o incurrir en irregularidad susceptible de ser atacada al amparo de la causal segunda de casación, incluir nuevas conductas delictivas o adicionar circunstancias específicas de agravación punitiva, o genéricas no objetivas, ni desconocer las de atenuación deducidas, ni modificar desfavorablemente el grado o formas de participación y de culpabilidad…”. En síntesis, el fallo que le puso fin al proceso en primera instancia consideró que la agravante por la cuantía no se podía tener en cuenta, “so pena de quebrantar el principio de congruencia que debe guardar la sentencia con la resolución de acusación”. En razón de lo anterior, fijó los extremos punitivos entre 12 meses (un año) y 120

meses de prisión (diez años) de acuerdo con la ley vigente para el momento de los hechos y aplicable por favorabilidad, condenando a los justiciables a la pena principal de 36 meses de prisión y multa equivalente a $200.000, además de la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la sanción privativa de la libertad, sin dejar de adoptar otras determinaciones. 6 En esas condiciones, sea que se tenga en cuenta el ordenamiento normativo actualmente vigente que disminuye la pena máxima del delito de Estafa de diez a ocho años, que en realidad sería la más favorable para efectos exclusivamente de la prescripción (Ley 599 de 2000) o la ley penal anterior (Decreto Ley 100 de 1980), en uno y otro caso, la extinción de la acción penal habría ocurrido en agosto del año 2005, por cuanto transcurrió desde la ejecutoria de la Resolución de Acusación del 19 de julio de 2001 un tiempo superior a los cinco años, que es el mínimo requerido por la ley para que opere el fenómeno jurídico de la prescripción en la etapa del juicio. La actuación se recibió por la secretaría del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 19 de noviembre de 2003, se repartió al Magistrado Ponente al día siguiente y la Sala de Decisión el 10 de octubre de 2006, en respuesta a la solicitud de uno de los sentenciados se abstuvo de decretar la prescripción, porque “sin reparo de la sustancia de la acusación” advirtió que se estaba frente a un atentado contra el Patrimonio Económico, bajo la factura de la Estafa “en

cuantía superior al equivalente a 18.83 salarios mínimos legales mensuales vigentes”, de conformidad con la exequibilidad condicionada del artículo 372, numeral 1°, por medio de la Sentencia C-070 de 1996 de la Corte Constitucional. Argumentó que si bien no fue clara y por lo demás puntual la acusación si se refiere a la causal de agravación punitiva en comento, porque dimana fáctica y jurídicamente de una lectura atenta de un segmento de la providencia, y la Fiscalía en el debate oral de la audiencia pública corroboró el monto de la apropiación. El empeño de negar la prescripción de la acción penal, que ocurrió durante el tiempo de permanencia en esa corporación judicial por casi tres años, es totalmente vano, porque independientemente de la discusión acerca de la imputación en forma debida de la circunstancia modificadora de la punibilidad, consistente en la cuantía, así fuera una realidad de la acusación dentro del proceso, el Juez de conocimiento de primera instancia la desestimó expresamente y al delito concreto o individualizado por la sentencia de primer grado forzosamente se debió atener. Es notorio que el Tribunal simplemente confirmó el fallo de primera instancia apelado, sin modificaciones, y no procedió a un nuevo proceso de dosificación de la pena en atención a la circunstancia modificadora de la punibilidad de la cuantía, tal vez porque entendió que de hacerlo infringía el principio de la prohibición de la reforma peyorativa en vista de que los procesados fueron los únicos apelantes, y por esta misma razón le estaba vedado considerar la agravante aunque sólo fuera para efectos de contabilizar el término de prescripción de la acción penal, pues en

uno y otro caso la decisión resultaba perjudicial al interés jurídico de ellos. Es incontrovertible, que la acción penal respecto del delito de Estafa prescribió, porque no se puede tener en cuenta a última hora y en contra de lo decidido por la sentencia de primera instancia, una circunstancia agravante modificadora de la 7 punibilidad, que por lo demás no es cierto o por lo menos resulta dudosa su imputación fáctica y jurídica en la resolución de acusación. Lo anterior hace innecesario el estudio del cargo por violación indirecta de la ley de carácter sustancial, por medio del cual se procura una sentencia de sustitución de absolución del procesado recurrente por falta de tipicidad de la conducta, porque de vieja data enseña la jurisprudencia que prescrita la acción penal, a la jurisdicción sólo corresponde declararla y no dictar sentencia absolutoria por la única razón de ser más favorable al acusado. Si no se compartiera que hubo operado el fenómeno jurídico de la prescripción, incluso cuando se dictó la sentencia de segunda instancia objeto del recurso, en todo caso el reproche que alude a un error de hecho por distorsión y/o errada interpretación de la prueba documental no estaría llamado a prosperar, por cuanto no cumple con un adecuado y debido desarrollo, porque el escrito es farragoso y carece de la claridad y precisión argumentativa. Si se opta por denunciar falso juicio de identidad, como parece fue el propósito que prefiere el actor, cuya realización consiste en la tergiversación, por adición o cercenamiento de un medio de prueba por el juzgador al ponerlo a decir aquello

que objetivamente no se colige de su contexto, resulta obligado confrontar su contenido con la especificación que de él se hace en la decisión jurisdiccional, a fin de destacar las inconsistencias que se presentan, como también demostrar la repercusión definitiva del yerro en el sentido del fallo, nada de lo cual ocupa la atención del recurrente.

6.- PETICIÓN.

Son suficientes las consideraciones que anteceden, para solicitar a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que CASE el fallo objeto de impugnación y disponga la improseguibilidad del procedimiento por prescripción de la acción penal del delito de Estafa Simple por el cual se condenó, solución que debe cobijar a los dos procesados. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., 19 de abril de 2007