PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL - Normas que regulan la materia

Bogotá D. C., abril 25 de 2007. Concepto No. 022 - 1IJP Doctor

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Magistrado Ponente Sala de Casación Penal

H. Corte suprema de Justicia

E. S. D.

REF.: Acción de Revisión Rad. No. 25332

Procesado: JUAN DE DIOS GARCIA NEGRON Señor Magistrado: Dentro del término y para los efectos señalados por el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, en calidad de Procuradora Primera Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal, con mi acostumbrado respeto concurro ante su despacho con el fin de dar a conocer la opinión del Ministerio Público sobre la decisión a adoptarse por esa alta Corporación dentro

de la acción de la referencia, así: 1.- Hechos: El abogado ELKIN A. MUÑOZ BODER, en ejercicio del poder conferido por el señor JUAN DE DIOS GARCÍA NEGRON, presentó demanda de acción de revisión contra las sentencias del 28 de febrero de 2003 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, y del 16 de marzo de 2006 de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia. Al señor GARCÍA NEGRON, en su calidad de Gerente del Instituto Nortesantandereano de Agua Potable y Saneamiento Básico INORSA, se le adelantó proceso penal por el delito de peculado debido a que el 12 de mayo de 1994 celebró el Contrato No. 017 con “Comercializadora Yaneth”, por un valor

de $16.976.976 para la adquisición de materiales de construcción con destino al acueducto de la Vereda Astilleros del Municipio de El Carmen – Norte de Santander “sin que para la fecha de suscripción del contrato existieran estudios de prefactibilidad de la obra, estudio topográfico, diseño de acueducto y convenio escrito con la Alcaldía ni la comunidad....”. Los materiales ingresaron al almacén y salieron en la misma fecha, siendo entregados al Visitador Operativo de INORSA, ALBERTO PEÑALOZA MURILLO, quien el 11 de mayo del mismo año 1994 había presentado al Almacenista JESÚS EMIRO CARRASCAL PEREZ, un pedido que comprendía precisamente esos elementos. Mediante Resolución 430 del 13 de mayo de 1994 se dispuso por parte del Director del INORSA el pago del 50% del valor, y el 19 de mayo con la Resolución 441 la cancelación del restante, no obstante lo cual “los materiales objeto del contrato ya citado no fueron entregados a la comunidad de Astilleros para la construcción del acueducto que estaban destinados....”. Con fecha del 14 de enero de 1999 fue cerrada la investigación y el 15 de marzo del mismo año se calificó el mérito del sumario por parte de la Fiscalía Cuarta Seccional de Cúcuta, despacho que profirió resolución de acusación contra JUAN DE DIOS GARCÍA NEGRON y ALBERTO PEÑALOZA MURILLO como coautores del delito de peculado por apropiación, a la vez que precluyó en favor de ambos por falsedad. Luego de llevada a cabo la correspondiente audiencia pública, el Juzgado

Tercero Penal del Circuito de Cúcuta dictó sentencia absolutoria el 17 de octubre de 2001, decisión que fue recurrida en apelación por el Fiscal Delegado ante ese despacho. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de la capital nortesantandereana a través de su Sala de Decisión Penal, mediante proveído del 28 de febrero de 2003 (folio 20 cuaderno principal) revocó la sentencia absolutoria y en su lugar condenó a GARCÍA NEGRÓN y PEÑALOZA MURILLO “a las penas de Tres (3) años de prisión, Multa en cuantía de un millón de pesos ($1.000.000) e inhabilitación para le ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de cinco (5) años”, como coautores responsables del delito de Peculado por Apropiación (folios 50 y 51). Contra esta determinación, por parte de los defensores se interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue resuelto por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia el 16 de marzo de 2006, no casando el fallo motivo de impugnación. 2.- Causal alegada. El abogado MUÑOZ BODER fundamenta la demanda en la causal segunda del artículo 192 de la Ley 906 de 2004 que textualmente dice: “procedencia. La acción penal procede: ... 2) Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria en proceso que no podía..... proseguirse por prescripción de la acción....”. Como complemento y en atención al hecho de que el proceso fue tramitado en un distrito judicial en el cual no se estaba aplicando el actual Código de

Procedimiento Penal, invoca lo correspondiente a la causal segunda del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 y demás normas pertinentes. A manera de sustentación presenta los siguientes argumentos que se consignan en forma resumida así: por favorabilidad la norma aplicable es el artículo 133 del Decreto 100 de 1980. De tal normatividad, el artículo 80 dispone como término de prescripción el máximo de la pena, a la vez que el artículo 84 señala que dicho fenómeno se interrumpe con el auto de proceder o su equivalente, debidamente ejecutoriado y el término debe iniciarse de nuevo para correr un tiempo igual a la mitad del anteriormente mencionado. En el caso concreto, la resolución de acusación del 15 de marzo de 1999 cobró ejecutoria el día 29 de ese mes y año, y la norma que se citó como transgredida era el artículo 133 que fijaba la pena en prisión de 4 a 15 años, multa de 20.000 a 2’000.000 de pesos, e interdicción de derechos y funciones públicas de 2 a 10 años. Por lo dispuesto en el artículo 82, en tratándose de funcionario público en ejercicio de sus funciones, el término de prescripción se aumenta en una tercera parte, “lo que quiere decir que el término máximo de prescripción en nuestro caso es de veinte años”....” Recordando que en este asunto se dictó y alcanzó ejecutoria formal y material, resolución de acusación conforme a lo dispuesto en el Art. 84 del C. P., dicho término se reduce a la mitad, es decir, que tenemos como término de prescripción el de diez años”.

A lo anterior agrega que según lo normado por el artículo 139 del mismo código, como quiera que se reintegró el monto del dinero antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena debe disminuirse hasta en la mitad, para llegar a concluir que en definitiva, quedan 5 años como término máximo de prescripción de la acción penal, “... Por ende, habiendo quedado ejecutoriada la resolución de acusación proferida en este asunto el día 29 de marzo de 1999, quiere decir que la presente acción penal prescribió el día 28 de marzo de 2004, fecha para cuando si bien ya se había dictado sentencia condenatoria de segunda instancia – la de primera fue absolutoria -, pero no se encontraba materialmente ejecutoriada como consecuencia de la interposición del recurso extraordinario de casación ha de concluirse que a partir de la fecha anteriormente mencionada el Estado perdió toda potestad punitiva y lo único que podía hacer era proceder a declarar judicialmente la aparición del mencionado fenómeno prescriptivo”. De otro lado, y a la luz de la Ley 599 de 2000, considera igualmente que la acción penal se encuentra prescrita y que esta normatividad resulta más favorable a los intereses de su defendido. Explica que: “...tenemos que la pena máxima fijada en el artículo 397-2 de la Ley 599 de 2000 o actual C. P., es de quince años de prisión, monto al cual debe aumentarse una tercera parte, para concluir que el monto total es de veinte años de prisión” (sic). “El anterior monto debe ser reducido a diez años si tenemos en cuenta que dentro de este asunto se profirió resolución de acusación que alcanzó su

ejecutoria material y por lo mismo interrumpió el fenómeno prescriptivo y volvió a comenzar desde entonces, pero en esta ocasión va hasta la mitad o sea diez años”. “A este término de diez años debe igualmente hacérsele una disminución de una tercera parte, si tenemos en cuenta que con posterioridad a la apertura de investigación y antes de que se dictara sentencia de segunda instancia, se reintegró el dinero que se dice fue apropiado, tal como lo dispone el artículo 401 de la Ley 599 de 2000,...” (folio 15). 3.- Consideraciones. Las normas que regulan la materia de la prescripción son fundamentalmente las siguientes: Ley 599 del 24 de julio de 2000, Artículo 83: “Término de prescripción de la acción penal.- La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a los cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. “El término de prescripción de las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años. “En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años. “Para este efecto de tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. “Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de

prescripción se aumentará en una tercera parte. “También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior. “En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado”. Artículo 86, modificado por el artículo 6 de la Ley 890 de 2004: “Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción.- La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. “Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”. La Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en múltiples oportunidades en cuanto a este fenómeno de la prescripción, y al respecto, para el caso, vale la pena traer a cita algunos de ellos, así: Agosto 25 de 2004, MP. EDGAR LOMBANA TRUJILLO, Rad. 20637: “Término de prescripción en conductas cometidas por servidores públicos.- Y en el caso de los servidores públicos, la remisión que hace el artículo 86, va dirigida al ‘término de prescripción’ que contiene el inciso quinto del artículo 83, en cuanto dice que al ‘servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte’ (se destaca). En

otras palabras, el aumento de la tercera parte no se predica del máximo de la pena, ni podría hacerse, por supuesto, de esa manera porque nada autoriza a modificar la pena; sino que el aumento de la tercera parte siempre se predica del término de prescripción. “En síntesis, recapitulando, la Sala de Casación Penal recoge las diversas posturas vertidas en autos y sentencias a partir de la entrada en vigencia del Código Penal, Ley 599 de 2000 y en su lugar sostiene que en la sistemática jurídica colombiana si un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realiza una conducta punible, la prescripción de la acción penal ocurrirá en un tiempo no menor de seis (6) años y ocho (8) meses, bien que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción (antes de quedar ejecutoriada la resolución de acusación), bien que acaezca en la fase el juzgamiento (después de alcanzar firmeza la resolución acusatoria); no importando que el delito se sancione con pena no privativa de la libertad, o que la pena máxima de prisión –si la hubierefuere inferior a cinco años”. Octubre 30 de 1984, MP DANTE L. FIORILLO PORRAS, Rad. 26968: “Criterios para calcular el término de prescripción.- Ni bajo la vigencia del código anterior, que los Magistrados del Tribunal Superior de Cartagena estaban legalmente obligados a observar, ni de acuerdo con las disposiciones del actualmente en vigor, cuyas orientaciones dijeron haberse adelantado a aplicar, es posible afirmar que la acción penal prescribe en un tiempo igual al de la pena imponible al procesado, caso de llegar a ser

éste condenado por el delito de que se le acusa, sino como expresamente lo disponen las normas anteriores y las actuales, en un tiempo igual ‘al máximo de la pena FIJADA EN LA LEY’ (resalta la Corte), esto es, no en el tiempo en el que, en caso de condena, pudiera llegar a determinarse por el JUEZ como pena imponible, sino en aquel en el que sin acudir éste a las especiales situaciones referentes a cada procesado en particular, se indican por ministerio de la ley, objetiva y expresamente como circunstancias que atenúan o que agravan las penas respecto de cada delito, en sí mismo considerado, como cuando éste se ha iniciado o consumado en el exterior, cuando lo ha cometido un empleado oficial en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, o cuando se comete en cualquiera de las circunstancias específicas que lo agravan o lo atenúan, como el homicidio en el evento del artículo 324 del Código Penal o los delitos contra el patrimonio económico en los casos el artículo 373 ibídem, en todos los cuales el juez puede, sin necesidad de completar el sumario o la causa, y sin conocer siquiera al sindicado de la comisión del hecho, determinar la infracción por éste cometida, quien quiera que sea el autor, y con base en el cotejo de los hechos denunciados o investigados y la sanción legal máxima señalada para ellos, establecer si ha transcurrido un tiempo igual o superior al que, según ese análisis, señala la ley. (resaltados nuestros) “Como ya tuvo ocasión de expresarlo la Sala en el auto recurrido, ni bajo la vigencia del código anterior ni en la del actual han sido consideradas para

determinar el lapso de la prescripción las circunstancias señaladas para individualizar la pena imponible en la sentencia (arts. 36 del Código Penal de 1936 y 61 del de 1980), sino las específicas del delito que, en cada caso particular, agravan o atenúan las sanciones correspondientes señaladas en la respectiva disposición penal (artículo 105 del Código de 1936) o, lo que viene a ser lo mismo, las que aumentan o disminuyen la pena fijada en la ley (art. 80 del Código de 1980). “(...) Ni la Corte, ni la Procuraduría Delegada se refirieron al ejemplar No 135 de los Anales del Congreso que contienen las observaciones de la Comisión revisora del nuevo Código Penal, en primer término, porque aquellas no fueron mas que simples observaciones y en segundo lugar, porque, como además de equivocadas, no fueron recogidas tampoco en la legislación penal. “Los comisionados propusieron, en efecto, que el artículo 80 contuviera esta fórmula, que no fue aceptada: ‘La acción penal prescribirá en un tiempo igual al que el sujeto merecería como pena en el caso de condenación. En ningún caso el término de prescripción será inferior a cinco años ni podrá exceder de veinte...’ (Anales, pág. 1817) Luego resulta indiscutible que, contra lo que opina el recurrente, la que llama prescripción “jurídica o subjetiva” no fue consagrada en el nuevo Código Penal, cuyas orientaciones en esta materia siguieron las del Código anterior, conforme las cuales lo que prescribe no es la pena imponible al procesado caso de llegar

a ser condenado, sino la máxima señalada en la ‘respectiva disposición penal’ (artículo 105 del Código de 1936), esto es, ‘en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley (artículo 80 del Código de 1980), pena para determinar la cual era preciso, antes y ahora, acudir a las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes fijadas en ella misma, sin consideración de las llamadas antes de mayor o menor peligrosidad del procesado, hoy de atenuación o de agravación punitivas, que sólo pueden conocerse cuando éste ha sido identificado o concurre al proceso a aplicarse únicamente en el evento de proferirse sentencia y de resultar ésta condenatoria, caso en el cual lo que prescribe no es ya la acción penal que nace del delito, sino la pena individualizada que surge de la condena”. De otro lado, el artículo 139 de la Ley 100 de 1980 citado por el apoderado, dice a la letra: “Circunstancias de atenuación punitiva.- Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado, o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá hasta en las tres cuartas partes. “Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá hasta en la mitad. “Cuando el reintegro fuere parcial, el juez podrá, en casos excepcionales y teniendo en cuenta las circunstancias previstas en el artículo 61, disminuir la pena hasta en

una cuarta parte”. Como se puede observar, esta última norma anteriormente transcrita se refiere única y exclusivamente a la disminución de la pena en atención al hecho de haberse reintegrado lo apropiado, perdido, extraviado o su valor, pero no presenta consecuencia alguna en tratándose del fenómeno de la prescripción de la acción penal. Como sustento de esta afirmación hemos traído la sentencia de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia con ponencia del doctor DANTE FIORILLO, que es absolutamente clara y precisa al respecto. Es que una cosa es la pena y otra muy distinta la prescripción. De tal pronunciamiento se colige enfáticamente, que no es posible afirmar que la acción penal prescribe en un tiempo igual al de la pena imponible al procesado, en caso de condena, sino como expresamente lo dispone el artículo 86 de nuestra legislación penal actual, modificado por el artículo 6º. De la Ley 890 de 2004 así “Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción.- La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. “Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83: En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, un superior a diez (10)”. En este momento volvemos a citar a la H. Corte: “... esto es, no en el tiempo en el que, en caso de condena, pudiera llegar a determinarse por el JUEZ como pena imponible, sino en aquel en el que sin acudir éste a las especiales

situaciones referentes a cada procesado en particular, se indican por ministerio de la ley, objetiva y expresamente como circunstancias que atenúan o que agravan las penas respecto de cada delito, en sí mismo considerado”. Si, tal como lo afirma el abogado demandante, el artículo 133 del Código Penal de 1980 aplicable por favorabilidad a su poderdante, tenía señalada una pena entre 4 y 15 años de prisión, y la ley otorga un tratamiento especial a la prescripción en delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, aumentando el término en una tercera parte, según el inciso quinto del artículo 83, Ley 599/00, tenemos que concluir que en este evento bajo análisis la prescripción ocurriría en 20 años, es decir en “el máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad” (art. 83, inc. 1), que para el caso son 15 años, aumentado en una tercera parte que son 5 años. Pero enseguida debemos volver al inciso segundo del artículo 86, toda vez que la acción penal fue interrumpida con la formulación de imputación, lo que implica una reducción equivalente a la mitad, lo que nos significa exactamente diez (10) años. Hasta aquí estamos completamente de acuerdo con los análisis y planteamientos del doctor MUÑOZ BODER. Lo que no se puede aceptar es que pretenda hacer valer el reintegro de lo apropiado, perdido, extraviado o su valor, que es CIRCUNSTANCIA DE ATENUACIÓN PUNITIVA, como un motivo para disminuir no solamente la pena

a imponer, sino el término de prescripción de la acción penal. Teniendo, pues, que la interrupción del término prescriptivo, como también es reconocido por el abogado MUÑOZ BODER, parte desde la ejecutoria de la resolución de acusación que presenta como fecha el 29 de marzo de 1999, debemos llegar a la conclusión de que hasta el día de hoy NO han transcurrido los diez años establecidos por la ley para que opere tal fenómeno, y en consecuencia las sentencias objeto de revisión, según el criterio del Ministerio Público, fueron proferidas estando vigente para el Estado su facultad punitiva. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Procuraduría Delegada considera que dicha causal propuesta por el accionante NO debe prosperar, por consiguiente, de manera respetuosa solicita a la Sala de Casación Penal de la

H. Corte Suprema de Justicia que la declare INFUNDADA.

Atentamente,

ELSA PATRICIA CARREÑO MARIN

Procuradora Primera Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal