PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL - Nueva regulación a partir de la ley 599 de 2000

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 24.562) El fallo por medio del cual el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá declaró responsable a Claudia María Poveda Téllez en relación con la conducta punible de Concusión lo confirmó en su integridad el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca y en su contra el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación discrecional.

La demanda se declaró ajustada a los requisitos de forma por el Magistrado sustanciador de la Corte Suprema de Justicia y dentro del traslado correspondiente procede el Agente del Ministerio Público Delegado del Procurador General de la Nación a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- SITUACIÓN DE HECHO.

Ocurrió en los primeros días del mes de junio de 1994 y se relaciona con la denuncia de la señora Elsa María Rueda Landines contra la Tesorera Municipal Claudia Poveda Téllez por la exigencia de cuatro millones de pesos en contraprestación a un contrato de obra civil celebrado con el ingeniero Rene Francisco Muñoz Tovar el cual tenía como objeto social la pavimentación de la Calle 10ª entre las Carreras 13 y 10ª del municipio de Zipaquirá. 2

2.- SINOPSIS PROCESAL Y RESOLUCIÓN DOGMÁTICA.

Con base en las diligencias que adelantó la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación y se remitieron a la Fiscalía

General de la Nación, la Unidad Primera Especializada de Delitos contra la Administración Pública declaró la apertura de investigación penal contra la Tesorera de la Alcaldía de Zipaquirá Claudia María Poveda Téllez, y una vez escuchada en declaración de indagatoria su situación jurídica provisional se definió con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en condición de autora del presunto delito de Concusión. En la misma determinación se le concedió el derecho a gozar de libertad provisional, garantizada mediante caución prendaría equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales ($516.015.oo). Previo el cierre de la investigación, y oído el concepto del Ministerio Público, el mérito probatorio del sumario se calificó con Resolución de Acusación del 30 de marzo de 1998 en disfavor de la procesada, por el tipo penal previsto en el artículo 140, Libro II, Título III, Capítulo II, del Código Penal. Se especificó que los hechos ocurrieron en vigencia del Decreto Ley 100 de 1980 y el quantum punitivo debía ser de dos a seis años de prisión allí previsto, en aplicación del principio de favorabilidad. Esta decisión jurisdiccional en virtud del recurso de apelación que interpuso el defensor y por disposición de la Fiscalía General de la Nación (Resolución No. 0252 de Marzo de 2000) la conoció la Fiscalía Tercera de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de San José de Cúcuta – Norte de Santander, que mediante Resolución del 6 de junio del año 2000 le impartió confirmación en todas sus partes.

Ejecutoriada en esta última fecha la acusación, la etapa procesal del juzgamiento la adelantó normalmente el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, que abrió el juicio a pruebas, celebró las audiencias preparatoria y del debate oral público en varias sesiones. En esta fase procesal por solicitud del defensor y a raíz de la expedición, promulgación y entrada en vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 del año 2000, por Auto del 10 de abril de 2003 se revocó la detención preventiva, al tiempo que se ordenó la devolución de la caución 3 prendaría que se otorgó en su momento para la obtención del beneficio de la libertad provisional. Finalmente, se le puso fin al proceso en primera instancia mediante la Sentencia del 22 de abril de 2004 que condenó a la acusada por el delito imputado de Concusión a las penas principales de dos años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por un año, conforme al artículo 140 del Decreto Ley 100 de 1980, sin la modificación de la Ley 190 de 1995. A la procesada se le concedió el subrogado penal de la suspensión de ejecución de la sentencia por un período de prueba de dos años garantizado mediante el pago de una caución equivalente a $500.000.oo. El Tribunal Superior de Cundinamarca mediante la suya del 27 de junio de 2005, confirmó la sentencia sin modificaciones. En contra de esta determinación se interpuso por el defensor el recurso ordinario de reposición y se solicitó su revocatoria para que fuera decretada en su lugar la prescripción de la acción penal, el cual se abstuvo de conocer la Corporación

judicial, por improcedente.

3.- LA DEMANDA DE CASACIÓN.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia, en nombre y representación de la única procesada se ejerce el derecho de impugnación extraordinaria, mediante el recurso discrecional de casación que se fundamenta en un sólo cargo. Con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, se denuncia la violación directa de la ley de carácter sustancial, específicamente por la falta de aplicación del artículo 82, inciso cuarto, del Código Penal, debido a la omisión del juzgador de aplicar en forma oficiosa la prescripción de la acción penal. Sostiene el recurrente que al momento de proferir la sentencia de segunda instancia, la acción penal ya se encontraba prescrita y así se debió declarar no obstante que no fue el motivo de la apelación, pues en aras de garantizar el debido proceso o las formas propias del juicio, el Tribunal Superior debió verificar tal situación por cuanto al no haberse pronunciado ha generado una nulidad de la sentencia de carácter supralegal. 4 Señala que los hechos ocurrieron el día 3 de junio de 1994, bajo el imperio del Decreto Ley 100 de 1980 cuyo artículo 84 como también del 86 de la Ley 599 de 2000 disponen que la Resolución de Acusación debidamente ejecutoriada interrumpe la prescripción, y comienza a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad sin ser menor a cinco años, conforme a lo cual la acción penal se encontraba prescrita porque en este caso se dictó el 30 de marzo de 1998 mientras la sentencia de segunda instancia el 27 de junio de 2005 cuando habían transcurrido más de siete años.

Así mismo alega que la prescripción de la acción penal, contada a partir de la Resolución de Acusación ejecutoriada, sobrepasa el término exigido legalmente, toda vez que ésta se cumplió el 6 de junio del año 2000. Solicita, en consecuencia, de las Corte que deje sin efecto la sentencia y reconozca la prescripción de la acción penal, porque de lo contrario se estaría incurriendo en una violación de carácter supralegal, rompiéndose la estructura jurídica del artículo 29 de la Carta Política en detrimento de los intereses de la procesada.

4.- CONCEPTO.

El recurso de casación discrecional interpuesto no cumple con el requisito de la sustentación de su procedencia, sin embargo, es indubitable el acierto de la admisión de la demanda, porque procede por la vía ordinaria si se tiene en cuenta que de acuerdo con la Ley 81 de 1993 vigente para la época de los hechos, la cual deberá aplicarse por favorabilidad, se establecía por delitos que tuvieran señalada pena privativa de la libertad de seis años o superior. En cuanto a la enunciación del único reproche contra la sentencia, el Letrado aún cuando considera que se ha generado una nulidad de la sentencia de carácter supralegal debido al desconocimiento del debido proceso y las formas propias del juicio que garantiza el artículo 29 de la Carta Política, por la falta de aplicación del artículo 82, inciso cuarto, del Código Penal, el cargo no se lo fundamenta en la causal tercera de casación, esto es, por haber sido dictada la sentencia dentro de un proceso viciado de nulidad.

El cargo de nulidad por prescripción de la acción penal es el acertado, porque sí ocurre tal fenómeno el Estado pierde todo derecho como titular de la acción penal para adelantar el proceso cuando ha transcurrido el tiempo necesario que la extingue, y si a pesar de ello prosigue con la actuación y condena procede sin competencia en concreto, por lo que el error en el que incurre no es propiamente 5 «in iudicando in iure», sino de actividad. Lo que se pone en entredicho, se sostiene, es en realidad la legitimidad del juicio, sin perjuicio del derecho de defensa, ambos amparados constitucionalmente como garantías fundamentales. La soberanía estatal legitimada por el modelo de Estado social de derecho, la Constitución y la Ley, en aras de proteger bienes jurídicos trascendentales que permitan el desenvolvimiento social, faculta la expedición de leyes penales, la correspondiente prosecución, investigación y sanción de sus infractores, así como la final ejecución de las sentencias, no obstante, éstas dos últimas manifestaciones de ese poder no son «ad calendas grœcas», porque el transcurso del tiempo lo limita al punto de que si se cumple el término punitivo máximo fijado legalmente para el delito, o el impuesto en la sentencia o que falta por ejecutar, en uno y otro caso, sin que se tenga de frente al sujeto pasivo de la acción judicial, cesa cualquier posibilidad para su ejercicio al operar la prescripción tanto de la acción, como de la pena, pues se pierde su razón de ser ante los fines de la persecución penal, a más de que no se satisfacen los efectos

de prevención general de la ley. El opugnante, en cambio, denuncia la violación directa del artículo 82 del Código Penal y también hace mención del artículo 86 del mismo ordenamiento, correspondiente al 84 del Decreto Ley 100 de 1980, y es evidente que en lo sustancial no le asiste razón en su propuesta. La Regulación Actual de la Prescripción. La Ley 890 del 7 de julio de 2004, “por la cual se modifica y adiciona el Código Penal”, modificó en su artículo 6° el inciso primero del artículo 86 de la Ley 599 de 2000, del que dijo quedará así: “La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación”. El complemento de este precepto es el que sigue: “Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años ni superior a diez (10)”. Esta disposición no la deroga, ni siquiera como en principio se pudiera pensar reforma en el número de años del término de prescripción el artículo 292 de la Ley 906 de agosto 31 de 2004 “por medio del cual se expide el Código de Procedimiento Penal y se dictan otras disposiciones”, cuando bajo el título “Interrupción de la prescripción”, establece en idénticos términos que “La prescripción de la ley penal se interrumpe con la formulación de la imputación”, y añade que producida ésta comenzará a correr de nuevo por un terminó igual al 6 señalado en el artículo 83 del Código Penal sin que en este evento pueda ser

inferior a “tres (3) años”. Esta última ley expresamente dispone en su artículo 533 que “el presente Código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1° de enero de 2005”, en estricto acatamiento del mandato superior del Acto Legislativo 003 de 2002 que reformó la Constitución Política y ordenó la expedición de las leyes correspondientes para adoptar el nuevo sistema acusatorio. La implementación gradual y sucesiva que se dispuso por el Legislador siguiendo el imperativo del constituyente, no deja ninguna duda que se mantuvo la vigencia del Código Procesal anterior para la investigación y juzgamiento respecto de todos los delitos cometidos antes de la fecha de la entrada en vigor de la Ley 906 de 2004 y también en relación con la nueva delincuencia, salvo en los distritos judiciales de Bogotá, D. C., y la zona del Eje Cafetero. En esas condiciones, el derecho sustancial o fundamental del Código Penal único, incluida su reforma más reciente, quedó vigente para ser aplicado a través de dos instrumentos procesales con características muy distintas y el propósito del Legislador no podía ser el de acomodar sus expresiones a la figura de uno sólo de esos ordenamientos, particularmente el nuevo procedimiento. Fiel a ese orden de ideas, es preciso entender que el artículo 86 del Estatuto Punitivo, tal como quedó con la modificación de la Ley 890 de 2004, no se refiere exactamente y menos podía establecer una identidad entre el límite de la interrupción de la prescripción de la acción penal y el concepto del acto solemne propio del sistema acusatorio que se cumple ante el Juez de Garantías y

denominado por el articulo 286 “La formulación de la imputación”. Adviértase, en primer orden, que la reforma del Código Penal se expidió con anterioridad a la Ley 906 de 2004 (el 7 de julio una y el 31 de agosto la otra) y la voluntad del Legislador mal podía variar el límite de la interrupción de la prescripción de la acción penal a un acto procesal aún no conocido legalmente en esos momentos y cuando ya se definió por la ley sin identidad alguna con ninguno de la Ley 600 de 2000 que nunca perdió vigencia y regía a plenitud. Por definición, según el artículo 286 de la Ley 906 de 2004, la formulación de la imputación, consiste en “El acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el Juez de control de garantías”. Cuando el legislador define expresamente para ciertas materias las palabras de la ley se le debe dar según reza el artículo 28 del Código Civil, su significado 7 legal, sin embargo esa definición rige exclusivamente en relación con la estructura y la dinámica del nuevo sistema procesal penal que regula la Ley 906 de 2004, del que le es propio, sin que se le pueda encontrar equivalencia con la diligencia de indagatoria del proceso antiguo así las formalidades de esta diligencia obliguen a que se le ponga de presente al sujeto pasivo de la acción “la imputación jurídica provisional”, sencillamente porque ésta no se requiere en el sistema acusatorio y la formulación de la imputación se adelanta en audiencia ante un funcionario distinto del Fiscal que ejerce la función de garantía de los

derechos del imputado. En vista de que no existe una diligencia similar al de este acto del sistema acusatorio donde la Fiscalía ante el Juez de garantías formula la imputación, la interpretación sistemática de uno y otro ordenamiento procesal frente al artículo 86 del Código Penal permite establecer que en el viejo procedimiento no existe ninguna dificultad para seguir entendiendo que la providencia donde se manifiesta la imputación de los cargos es la Resolución de Acusación y es la que interrumpe el término de prescripción. De entenderse, por el contrario, que la providencia calificatoria del mérito del sumario por medio de la cual se acusa de un punible al autor o partícipe del mismo se abolió como límite de la interrupción de la prescripción, significa que por imprevisión del Legislador en la actualidad la acción penal de los procesos adelantados por delitos distintos a aquellos que se juzgan conforme al sistema acusatorio no se interrumpe o si se prefiere, a lo sumo, también harto discutible procede en un estadio anterior asimilando la formulación de imputación a la indagatoria, ora a la medida cautelar que define la situación jurídica provisional. El Caso Concreto. En este evento particular, el desarrollo del cargo que pretende la declaración de la prescripción de la acción penal, se muestra confusa, contradictoria y no es en modo alguno un planteamiento consecuente. De un lado, indica que el sujeto pasivo de la acción penal por hechos que ocurrieron el día 3 de junio de 1994 “fue convocado a juicio criminal el 30 de marzo de 1998, fecha en la cual comienza a correr el término prescriptivo” y

hasta el momento de proferir la sentencia de segunda instancia habían transcurrido siete años. De otro extremo, también destaca que “la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN, contada a partir de la Resolución de Acusación ejecutoriada, sobrepasa el 8 término exigido en las normas Penales descritas, toda vez que esta se cumplió el 6 de junio de 2000”. Atendiendo a lo segundo, todo invita a pensar que el Letrado parte de la idea de la prescripción durante la etapa del juicio de la acción penal del delito de Concusión en cinco años, los cuales considera que desde el 6 de junio del 2000 cuando alcanzó ejecutoria la acusación con la Resolución de segundo grado hasta el momento de la Sentencia de segunda instancia del 27 de junio de 2005 se habrían cumplido. Sin embargo, olvida que el delito se cometió por la procesada en condición de Tesorera del Municipio de Zipaquirá y de acuerdo con la disposición legal del artículo 83 del Código Penal, el término de prescripción en relación con el servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, se aumentará en una tercera (1/3) parte. Según la más reciente jurisprudencia que recapitula y recoge las diversas posturas vertidas a partir de la entrada en vigencia del Código Penal, “en la sistemática jurídica colombiana si un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realiza una conducta punible, la prescripción de la acción penal ocurrirá en un tiempo no menor de seis (6) años y

ocho (8) meses, bien que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción (antes de quedar ejecutoriada la Resolución de Acusación), bien que acaezca en la fase del juzgamiento (después de alcanzar firmeza la Resolución Acusatoria); no importando que el delito se sancione con pena no privativa de la libertad, o que la pena máxima de prisión –si la hubierefuere inferior a cinco años”.1 Menciona el actor el transcurso de siete años, pero sólo a partir de la Resolución de Acusación de primera instancia que se dictó el 30 de marzo de 1998 y así simplemente soslaya que la de segundo grado cuando la confirma constituye con aquella una unidad jurídica inescindible y ambas integradas conforman la formulación de la imputación de los cargos en firme. En definitiva basta decir, que el término previsto por la ley sustantiva para que opere el fenómeno de la prescripción de la acción penal en relación con los delitos cometidos por servidores públicos, de acuerdo a la hermenéutica de la jurisprudencia basada en criterios lógico, histórico, sistemático, teleológico y valorativo, de ningún modo se ha cumplido en este concreto particular, y la sin razón de la pretensión sumada a los defectos de técnica del anuncio y desarrollo de la censura, por ende impiden que prospere la demanda. 1 Sentencia de Casación del 25 de agosto de 2004, Radicado 20673 M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. 9

5.- PETICIÓN.

Son suficientes las consideraciones que anteceden, para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que desestime el único cargo

propuesto en el libelo y NO CASE el fallo objeto de impugnación. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá D. C., 13 de Enero de 2006 Rad. No. 24.562