PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL - Respecto del delito de estafa agravada en calidad de cómp

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DIEGO AYALA RAMÍREZ y OTROS DELITO DE ESTAFA AGRAVADA-Venta de una acción de un proyecto de vivienda de interés social NULIDAD-No se configura violación del debido proceso por la pérdida o extravío de documentos allegados al expediente El reproche lo hacen consistir los Letrados en la violación del debido proceso a consecuencia de la pérdida o extravío de algunos documentos allegados al expediente por uno de los defensores, medio de prueba que en opinión de los demandantes impedía la emisión de fallo de condena en contra de sus representados, toda vez que permitían evidenciar el correcto manejo dado a la Asociación pro vivienda. Es menester precisar que no se configura irregularidad alguna que se enmarque dentro de la hipótesis de invalidación del Código de Procedimiento Penal, y de cara a esa realidad resulta incuestionable que el cargo no está llamado a prosperar, máxime cuando el yerro denunciado no comprometió la estructura del proceso penal, ni socavó las garantías de los sujetos procesales. OPERADOR JUDICIAL-Expedientes están bajo su custodia, vigilancia y cuidado/PROCESO-Validez por pérdida o extravío de determinadas pruebas/ OPERADOR JUDICIAL-Adopta las medidas necesarias para el restablecimiento integral de los derechos de las víctimas Sin desconocer el evidente desacato del operador judicial al mandato relativo a la preservación y cuidado de los expedientes que se materializó en este asunto, se debe recordar que la validez del proceso por la pérdida o extravío de determinadas pruebas, sólo se ve afectada en caso que los elementos de juicio cuya valoración se excluye por dicha circunstancia conduce sin lugar a incertidumbre a modificar las

conclusiones del fallo, es decir, que sean trascendentes para los fines del juzgamiento. Significa lo anterior que así la irregularidad denunciada sea cierta, si las pruebas tenidas en cuenta son suficientes para fundamentar la determinación adoptada, la propuesta está llamada al fracaso. Ninguna duda existe en torno a la vigencia de los derechos constitucionales que tienen las víctimas y perjudicados de ser tratados dignamente, a participar en las decisiones que los afecten y a lograr la protección judicial efectiva del goce real de sus derechos, motivo por el cual corresponde a los funcionarios judiciales adoptar las medidas necesarias en orden al restablecimiento integral de sus derechos, lo que es posible si se les garantiza por lo menos los derechos a la verdad, la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos. VALORACIÓN PROBATORIA-Las discrepancias por si solas, no son suficientes para invalidar el fallo No tuvo en cuenta el libelista que las conclusiones del juzgador con fundamento en el análisis probatorio, en tanto no se aparten de las orientaciones de la sana crítica,

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35821 DIEGO AYALA RAMÍREZ y OTROS necesariamente prevalecen sobre el criterio personal del demandante, en razón de la doble presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia de segundo grado, motivo por el cual las discrepancias sobre valoración probatoria, por si solas, no son suficientes para invalidar el fallo DELITO DE ESTAFA-Condición para presentar la querella/NULIDADInexistencia de querella en el delito de estafa da lugar a la invalidez de la

actuación Es cierto que el delito de Estafa cuando la cuantía es inferior a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes, exige como condición de procedibilidad de la acción penal la presentación de querella, según lo preceptúa el Estatuto Procesal, requisito que en caso de no satisfacerse, da lugar a la invalidez de la actuación por desconocimiento de la garantía fundamental del debido proceso. DELITO DE ESTAFA-Posibilidad de investigar oficiosamente, sin que sea necesaria la querella de parte como condición de procesabilidad Es claro que en el presente asunto ninguna irregularidad se presenta por la ausencia de formulación previa de querella o solicitud expresa del ofendido con la conducta punible como manifestación de voluntad para el inicio de la correspondiente acción penal, pues no se puede perder de vista que desde los albores de la investigación el funcionario instructor se encargó de aclarar que se procedía en este evento por la investigación de una acción única con pluralidad de actos ejecutivos, así como de sujetos pasivos, eventualidad denominada por la jurisprudencia y la doctrina como “delito masa”, que establece, por consiguiente, la posibilidad de investigación oficiosa de dicho comportamiento, sin que sea necesaria la querella de parte que como condición de procesabilidad. En el caso sometido a estudio, no es posible desconocer que los procesados realizaron pluralidad de actos encaminados a estafar no a un solo individuo, sino a la pluralidad de personas que hacían parte de la Asociación pro vivienda, y por lo tanto, el proceder de los acusados debe asumirse como una única conducta de Estafa, cuya cuantía supera los diez salarios mínimos legales vigentes para la fecha

de su ejecución, comportamiento que como se dijo anteriormente, ha venido conociéndose doctrinariamente como fraude colectivo o delito masa. DELITO DE ESTAFA-Configuración/DELITO DE ESTAFA-Posibilidades que facilitan al sujeto para llegar al error Según se desprende de la argumentación de los funcionarios de instancia, la configuración del delito de Estafa se cimentó en la inducción en error a los beneficiarios del programa en torno a que una vez cancelados los derechos previamente delimitados, les sería adjudicado un lote de terreno con servicios para la posterior construcción de vivienda. Acertadamente el legislador al configurar el tipo penal de Estafa, adoptó las dos posibilidades que habilitan al sujeto para llegar al error (o falso conocimiento): i) que 2

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35821 DIEGO AYALA RAMÍREZ y OTROS se provoque, es decir, que no existiendo sea sembrado, o ii) que se aproveche, porque se está en él, sin desconocer la posibilidad de la mezcla de las dos situaciones frente a acontecimientos más o menos complejos. DELITO DE ESTAFA-En la modalidad de delito masa No se presenta aquí ninguna duda con respecto a la presencia en este caso de los elementos del punible de Estafa en la modalidad de delito masa, como son la existencia de maniobras artificiosas y engañosas, la inducción en error a un número plural de víctimas, y la obtención del provecho ilícito por ese medio. NULIDAD-Inexistencia de irregularidad en cuanto a la participación de la parte civil Es el mismo demandante quien en su escrito se encarga de poner en evidencia que

ninguna irregularidad se presentó en esta oportunidad en torno a la participación de la parte civil, en cuanto aclaró que antes de iniciar los apoderados su intervención, el juzgador “…limitó su número a la de los defensores…”, actuación que sin lugar a dudas materializa en debida forma la exigencia del artículo 407 de la Ley 600 de 2000, respecto a que “…en la audiencia pública no podrá actuar un número mayor de apoderados de la parte civil que el de defensores…”. Así las cosas, la idea de una “actuación pasiva” de las apoderadas de la parte civil por haber estado presentes en el recinto donde se desarrolló el debate público, no se ajusta en un todo a los postulados, finalidades y sistemática del procedimiento previsto en el artículo 407 de la Ley 600 de 2000, debido a que dicha presencia en manera alguna comporta afectación de los derechos y garantías fundamentales de los procesados. Ningún cuestionamiento amerita que en el curso de la audiencia pública no se hubiere hecho referencia expresa al reconocimiento de personería para actuar a la apoderada que asumió la representación o vocería de la parte civil, pues ha de entenderse que precisamente dicha actuación obedece al interés de dar estricto cumplimiento a la norma, con miras a garantizar los derechos fundamentales de los procesados. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENARequisitos para concederla Es claro que la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena demanda la acreditación de dos requisitos, el objetivo y el subjetivo; el primero, relativo a que la pena de prisión impuesta no exceda de tres años, y el segundo,

concerniente a la verificación de la modalidad y gravedad de la conducta punible al igual que la verificación de los antecedentes personales, familiares y sociales del condenado en el caso concreto. En esa finalidad, el análisis de las características personales, laborales, familiares y sociales del sentenciado en punto a la sustitución de la prisión que se alude, está comprendida en la necesidad de que el procesado no vuelva a colocar en peligro la 3

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35821 DIEGO AYALA RAMÍREZ y OTROS comunidad mediante la repetición del hecho punible, y a la par, que no evada el cumplimiento de la pena, motivo por el cual el simple cumplimiento del requisito objetivo no es suficiente para que el subrogado sea concedido. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENAImprocedencia para conceder este subrogado Considera la Procuraduría Delegada que no le asiste razón a los demandantes para reclamar pronunciamiento de la Administración de Justicia respecto de la procedencia de conceder o no a sus representados el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en razón a que si bien el análisis efectuado por el Juzgado Primero Penal del Circuito en relación con este punto se limitó a examinar el aspecto objetivo a que se contrae la norma aplicable al asunto, y una vez comprobó que no se satisfacía el límite allí establecido en relación con los procesados condenados como coautores, concluyó en la imposibilidad de conceder el beneficio, sin emitir pronunciamiento alguno en relación con el aspecto subjetivo,

lo cierto es que el Tribunal Superior si se pronunció al respecto. Efectivamente la gravedad del ilícito juzgado y la manera como se materializó impiden la concesión del subrogado, en cuanto la conducta delictiva recayó sobre el patrimonio de personas pertenecientes a la población más necesitada debido a la apropiación de dineros destinados a la satisfacción de la necesidad de vivienda, comportamiento que sin lugar a dudas refleja una personalidad carente de valores básicos para la convivencia en sociedad, como son los de solidaridad y respeto por los más indefensos o desprotegidos. En opinión de esta agencia del Ministerio Público el análisis del aspecto subjetivo respecto del comportamiento atribuido al sentenciado indica la improcedencia de la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en razón a la naturaleza y gravedad del delito cometido que denotan una personalidad carente de valores, no sólo por sus circunstancias y modalidades, sino también por las secuelas del mismo, al poner en peligro a las personas más vulnerables de la sociedad. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL-Respecto del delito de estafa Agravada en calidad de cómplices Se tiene que en definitiva el máximo de la pena para efectos de la prescripción, luego de la correspondiente disminución de una sexta parte, sería de diez (10) años, lapso que ha de reducirse a la mitad para los respectivos cómputos en la etapa del juicio. La Resolución de Acusación que llamó a responder a las procesadas en juicio

criminal, alcanzó su ejecutoria tres días después de la última notificación, esto es el 10 de febrero de 2006, pues según se aprecia en el folio 15 vuelto del cuaderno número cinco, la notificación por estado tuvo lugar el 7 de los mismos mes y año. Se desprende de lo anterior que entre la fecha de ejecutoria del Llamamiento a Juicio a hoy han transcurrido más de cinco (5) años conforme lo prevé el artículo 86 del Código Penal, lapso que se venció el mismo día en que el expediente arribó a esta Procuraduría Delegada 4

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DIEGO AYALA RAMÍREZ y OTROS

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M.P.: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Bogotá D.C. Mediante sentencia del 23 de Septiembre de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán modificó el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito del mismo distrito judicial, mediante el cual condenó a DIEGO AYALA RAMÍREZ, JAVIER ARQUÍMEDES ERAZO y KILMAN COLLAZOS MUÑOZ como coautores responsables de los delitos de Estafa Agravada y Urbanización Ilegal, y a MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ RUEDA y YADI RAQUEL VILLAQUIRÁN CUÉLLAR como cómplices de tales ilícitos, en el sentido de declarar la prescripción de la acción penal respecto del punible de Urbanización Ilegal, con la consecuente redosificación de al pena. En ejercicio del derecho de impugnación, los defensores interpusieron

el recurso extraordinario de casación contra la mencionada sentencia, y declarada la demanda ajustada a los requisitos de forma, el Agente del Ministerio Público Delegado del Procurador General de la Nación, procede a rendir concepto sobre su viabilidad, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1. HECHOS

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35821 DIEGO AYALA RAMÍREZ y OTROS Fueron resumidos por el juzgador de primer grado en los siguientes términos: “Conforme lo informado en el proceso, ocurrieron en esta ciudad, donde la Asociación pro vivienda ACAPULCO, cuya Junta Directiva estaba a cargo de los procesados, vendió una acción de un proyecto de vivienda de interés social que ofrecían, denominada LA HUERTICA, o VARIÁNTE. Acción representada en un lote de terreno donde se construirían 78 soluciones de viviendas. Los adquirentes cancelaron $1.250.000,oo por “acción”, $250.000,oo por obras urbanísticas y cuotas mensuales de $2.000,oo por concepto de sostenimiento de personal y papelería. La Asociación ACAPULCO vendió acciones a muchas más personas, recaudando dineros por la suma de $144.195.784,oo sin que los beneficiarios al momento las denuncias que algunos presentaron, hubieren recibido ni lote ni construcción como tampoco la devolución del dinero invertido”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 12 de abril de 2000 se ordenó el inicio de la correspondiente instrucción, a la que fueron vinculados inicialmente mediante indagatoria

JAVIER ARQUÍMEDES ERAZO y DIEGO AYALA RAMÍREZ por el delito de Urbanización Ilegal, luego de lo cual su situación jurídica provisional les fue resuelta absteniéndose el funcionario de imponerles medida de aseguramiento alguna. Posteriormente se indagó a GERARDO SOLARTE HURTADO, YADY RAQUEL

VILLAQUIRÁN CUÉLLAR, MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ RUEDA y KILMAN COLLAZOS

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35821 DIEGO AYALA RAMÍREZ y OTROS MUÑOZ, respecto de quienes igualmente se abstuvo el funcionario de imponerles medida de aseguramiento alguna. De otra parte, se ordenó cesar procedimiento respecto de GERARDO SOLARTE HURTADO, en razón de haberse acreditado su fallecimiento. Perfeccionada en lo posible la investigación, el 6 de septiembre de 2005 se ordenó su Clausura, y el 13 de octubre siguiente se calificó el mérito probatorio del sumario con Resolución de Acusación en contra de DIEGO AYALA RAMÍREZ, JAVIER ARQUÍMEDES ERAZO y KILMAN COLLAZOS MUÑOZ como coautores del ilícito de Urbanización Ilegal en concurso con Estafa Agravada en la modalidad de delito Masa, y en contra de MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ RUEDA y YADY RAQUEL VILLAQUIRÁN CUÉLLAR, cómo cómplices de los mencionados comportamientos punibles, determinación que alcanzó ejecutoria en la misma primera instancia, por no haber sido impugnada. La etapa procesal del juicio correspondió adelantarla al Juzgado

Primero Penal del Circuito de Popayán, Despacho que en el curso de la audiencia preparatoria negó la nulidad de lo actuado solicitada por el defensor de KILMAN COLLAZOS MUÑOZ y MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ RUEDA. Posteriormente, el mismo defensor presentó nueva solicitud de nulidad, que igualmente fue negada por el juzgador y confirmada por el Tribunal Superior en atención al recurso de apelación incoado por el abogado. Finalmente, rituado el juicio público oral, mediante providencia del 8 de octubre de 2009 se condenó a los justiciables DIEGO AYALA RAMÍREZ, JAVIER ARQUÍMEDES ERAZO y KILMAN COLLAZOS MUÑOZ a las penas principales de cuarenta y cinco meses de prisión y multa de 1.36 salarios mínimos legales mensuales vigentes como autores penalmente responsables de los punibles de Urbanización Ilegal y Estafa Agravada, ejecutados en concurso, así como 7

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35821 DIEGO AYALA RAMÍREZ y OTROS a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad. De otra parte, condenó a MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ RUEDA y YADY RAQUEL VILLAQUIRÁN CUÉLLAR, a las penas principales de 22 meses de prisión y multa 0,6 salarios mínimos legales mensuales vigentes cómo cómplices del concurso heterogéneo de delitos de Urbanización Ilegal y Estafa Agravada. De igual forma, como sanción de carácter civil, condenó a los

procesados a pagar en forma solidaria por concepto de perjuicios materiales ocasionados con los delitos, las sumas previamente discriminadas respecto de cada una de las personas perjudicadas. Mediante providencia del 23 de septiembre de 2010 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, al desatar la alzada que promovieron los defensores, declaró la prescripción de la acción penal respecto del delito de Urbanización Ilegal, y en consecuencia ordenó cesar procedimiento a favor de los procesados y modificar la pena impuesta, fijándola en 22 meses de prisión y multa de $150.000,oo para DIEGO AYALA RAMÍREZ, JAVIER ARQUÍMEDES ERAZO y KILMAN COLLAZOS MUÑOZ, y en 12 meses de prisión y multa de $ 20.000,oo respecto de MARÍA DEL CARMEN

LÓPEZ RUEDA y YADY RAQUEL VILLAQUIRAN CUELLAR.

3.- LAS DEMANDAS.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia, oportunamente interpuso recurso extraordinario de casación el defensor de KILMAN COLLAZOS MUÑOZ, DIEGO AYALA RAMÍREZ y MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ RUEDA, así como 8

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35821 DIEGO AYALA RAMÍREZ y OTROS el apoderado de JAVIER ARQUÍMEDES ERAZO, impugnaciones que fueron sustentadas en los siguientes términos: 3.1. Demanda instaurada en nombre de KILMAN COLLAZOS MUÑOZ, DIEGO AYALA RAMÍREZ y MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ RUEDA Dos cargos propone el Libelista contra la sentencia de segunda

instancia, el primero con fundamento en la causal tercera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 debido a la presunta estructuración de diversas irregularidades que conducen a la invalidez de la actuación, y el segundo, por violación indirecta de la ley sustancial, en razón de la indebida aplicación del artículo 63 del Estatuto Penal, originada en un “error de derecho”, censuras que desarrolla en los siguientes términos: 3.1.1. NULIDAD Tras recordar los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en torno a las exigencias técnicas para denunciar en sede extraordinaria de casación la presencia de nulidades en el curso de la actuación, relacionó como irregularidades con capacidad anulatoria, las siguientes: a) El extravío de documentos allegados al expediente por la defensora de DIEGO AYALA RAMÍREZ, encaminados a demostrar la inocencia no sólo de su representado, sino también de los demás procesados. 9

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35821 DIEGO AYALA RAMÍREZ y OTROS Aseguró que en la Resolución de Acusación el funcionario instructor dejó constancia acerca del contenido del memorial que da curso a la entrega del material probatorio extraviado, aspecto con el cual se acredita que efectivamente la documentación si ingresaron al expediente, y por consiguiente, correspondía a la Fiscalía su preservación “…a fin de ser utilizada en cualquier instancia judicial…”. Puso de presente que de no haberse extraviado las mencionadas pruebas, fácilmente se habría ejercitado el principio de contradicción, pues esos elementos de juicio permitirían acreditar el manejo de la

entidad y la inocencia de los procesados, en cuanto derruía los dichos de los denunciantes y de los abogados de la parte civil. También se demostraría que la Junta Directiva de la Corporación no tomaba decisiones sin la previa aprobación de la Asamblea, y en ese sentido la decisión de compra del lote fue adoptada por toda la comunidad. Calificó de negligentes a los funcionarios de instancia por no atender los reclamos del abogado respecto al paradero de los documentos. Se refirió a la opinión de la doctrina y la jurisprudencia en torno al debido proceso, al derecho de contradicción y al derecho de defensa, que estimó vulnerados con la irregularidad denunciada, y seguidamente hizo extensa referencia a la opinión de la jurisprudencia sobre los principios que orientan la declaratoria de las nulidades Como normas vulneradas señaló los artículos 29 de la Constitución Política, los artículos 13, 142 numerales 7 y 8, 143 numeral 4, 155 y 306 numeral 2, de la Ley 600 de 2000. 10

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35821 DIEGO AYALA RAMÍREZ y OTROS Por último, solicitó a la Corte Suprema de Justicia declarar la nulidad de lo actuado a partir de la ejecutoria de la providencia calificatoria, para que una vez se allegue la documentación al expediente, los sujetos procesales tengan oportunidad de conocerla y controvertirla. b) Inexistencia de querella. Propone en esta oportunidad el Libelista la invalidez de lo actuado en razón de no haber sido presentada la denuncia personalmente por

todas las personas que la suscribían, y en consecuencia, en su sentir, el proceso sólo contaría con dos denunciantes, concretamente EYBETH YOLIBI RODRÍGUEZ y TEODULO REVELO MOSQUERA, y las personas que se constituyeron en parte civil no cumplían con las exigencias legales para el efecto. Con apoyo en los planteamientos de la jurisprudencia, se refirió al concepto de querella, a la condición de querellante legítimo, a los eventos en que se constituye en condición de procedibilidad y a los delitos que requieren querella. Expresó que no obstante haberse tomado el punible de Estafa en la modalidad de delito masa, de todas formas se hacía necesario que existiera querella por parte de los sujetos pasivos de la conducta, exigencia que no se satisface simplemente por aparecer registrada su firma en una lista presentada a las autoridades competentes por una o dos personas. 11

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35821 DIEGO AYALA RAMÍREZ y OTROS Cuestionó que la Fiscalía hubiere realizado una combinación extraña de legislaciones al incluir en la calificación jurídica de la conducta preceptos tanto del Código Penal de 1980, como de la Ley 599 de 2000 Aseguró que en este caso no se demostró que se estuviera frente a un delito de Estafa investigable de oficio, tampoco se acreditó que se tratara de un delito masa, además que la aplicación del agravante relativo al delito masa se hizo de manera irregular. En su sentir, si no se hubiere tomado la Estafa como delito Masa, no habría sido posible adelantar al investigación de oficio, por no haber concurrido

oportunamente los afectados directos a denunciar esa conducta punible o a ratificar la firma impresa en la lista que acompaña la denuncia, firmas que además tampoco se acreditó que correspondieran a personas afectadas con el delito. Se refirió nuevamente a la opinión de la doctrina y la jurisprudencia en torno al debido proceso, al derecho de contradicción y al derecho de defensa, así como a la vigencia de los principios que orientan la declaratoria de las nulidades acorde con los planteamientos de la jurisprudencia, oportunidad en que resaltó también que los acusados en ningún momento fueron interrogados sobre la presunta estructuración del punible de Estafa Agravada que les fuera atribuido con posterioridad. Estimó vulnerado así mismo el principio de investigación integral, por no haberse analizado desde un principio las distintas hipótesis investigativas, ya que la Fiscalía se limitó a investigar la urbanización Ilegal. 12

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35821 DIEGO AYALA RAMÍREZ y OTROS Por último, solicitó declarar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución que ordenó el cierre de la investigación. 3.1.2. Violación Indirecta de al Ley Sustancial Postula la violación mediata de la ley sustancial con ocasión de la falta de aplicación del artículo 63 de la Ley 599 de 2000 relativo al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, derivada de un falso juicio de identidad. Aduce que el requisito objetivo previsto en la norma está satisfecho en el caso concreto, por cuanto el Tribunal Superior modifico la sanción penal, reduciéndola de 45 a 22 meses de prisión para los coautores, y de 22 a 12

meses de prisión para los cómplices, términos que están por debajo de los 36 meses exigidos en la ley. A continuación destaca que el fundamento del A quo para negar el subrogado se limitó exclusivamente al “…monto de la pena de prisión a imponer…”, de donde surge evidente que al reformar el Tribunal Superior la sanción, el argumento base de la negativa de la concesión del subrogado dejó de tener validez. Dice el demandante que no analizó el juez colegiado el contenido del numeral 2 de la mencionada norma, ya que no tuvo en cuenta ninguna prueba para analizar su procedencia a la luz de la historia de cada uno de los procesados, sino que simplemente, apelando al argumento abstracto y superficial relativo a la “gravedad y modalidad del delito” decidió negar el subrogado penal. 13

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35821 DIEGO AYALA RAMÍREZ y OTROS Solicita en consecuencia casar la sentencia impugnada y conceder al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 3.2. Demanda instaurada en nombre de JAVIER ARQUÍMEDES ERAZO Dos son los cargos que formula el defensor contra el fallo de segundo grado, uno con fundamento en la causal tercera de casación, y el otro con apoyo en la causal primera, cuerpo segundo. 3.2.1. Primer Cargo (Causal Tercera) Tres reproches plantea el demandante con fundamento en la causal tercera de casación, que desarrolla en los siguientes términos: a) Intervención de la parte civil Denuncia en esta oportunidad el Libelista la violación del artículo 407 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto se desconoció la prohibición

relativa a que en la audiencia pública de juzgamiento no puede intervenir un número mayor de apoderados de la parte civil que el de defensores. Aseguró que en el presente evento la parte civil estuvo representada por cuatro abogadas diferentes, y si bien no todas intervinieron activamente por haberse limitado su número a aquél correspondiente al de los defensores, lo que implicó que las demás se limitaran a estar presentes y firmar el acta, de todas formas, en su concepto, la irregularidad se estructuró, 14

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35821 DIEGO AYALA RAMÍREZ y OTROS en razón a que el Código hace referencia a la imposibilidad para actuar, concepto que sin lugar a dudas incluye la prohibición de una actuación pasiva, contrario a lo que ocurre con la intervención, que en todos los casos ha de entenderse como activa. Aclaró que no obstante haber asumido la abogada JACQUELINE BARRIOS la representación de los poderdantes de la doctora KATHY LORENA MUÑOZ, dicha situación no fue formalizada por la Juez, debido a que nunca le reconoció personería para esa clase de actuación. Solicitó en consecuencia, la nulidad de la actuación a partir del inicio de la audiencia pública. b) Pérdida de Documentos Sostiene el demandante que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, debido a que no obstante encontrarse acreditado en las diligencias la pérdida o extravío de documentos allegados por la defensora de DIEGO AYALA RAMÍREZ encaminados a demostrar la inocencia de los procesados, ningún trámite se adelantó con miras a subsanar la mencionada

irregularidad sustancial que afecta la garantía del debido proceso. Agregó que de igual manera aparece constancia acerca de la entrega del material probatorio extraviado, aspecto con el cual se acredita que efectivamente la documentación ingresó al expediente, y por consiguiente, correspondía a la Fiscalía su preservación “…a fin de ser utilizada en cualquier instancia judicial…”. 15

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35821 DIEGO AYALA RAMÍREZ y OTROS Puso de presente que de no haberse extraviado las mencionadas pruebas, fácilmente se habría ejercitado el principio de contradicción, pues esos elementos de juicio permitirían acreditar que la Junta Directiva de la Corporación no tomaba decisiones sin la previa aprobación de la Asamblea, y en ese sentido la decisión de compra del lote fue adoptada por toda la comunidad, eventualidades que sin lugar a dudas permiten concluir en la inocencia de los procesados, en cuanto se derrumban los dichos de los denunciantes y de los abogados de la parte civil. Explicó que la responsabilidad por la custodia de los documentos correspondía a la Fiscalía y cuestionó que los funcionarios de instancia no atendieran los reclamos del abogado respecto al paradero de los mismos. Se refirió a los alcances de los principios del debido proceso, el derecho de contradicción y al derecho de defensa, que estimó vulnerados con la irregularidad denunciada, y estimó como satisfechos los principios que orientan la declaratoria de las nulidades para dar lugar a la misma. Solicitó a la Corte Suprema de Justicia declarar la nulidad de lo actuado a partir de la ejecutoria de la providencia calificatoria, para que

una vez se allegue la documentación al expediente, los sujetos procesales tengan oportunidad de conocerla y controvertirla. c) Inexistencia de querella El casacionista edifica esta censura en el hecho de considerar que el fallo condenatorio fue proferido con fundamento en una querella ilegítima, por cuanto analizada la denuncia instaurada por EYBETH YOLIBY RODRÍGUEZ y 16

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35821 DIEGO AYALA RAMÍREZ y OTROS otro, se aprecia que los hechos a que hace referencia, constitutivos del presunto delito de Estafa, ocurrieron entre los años 1996 y 1997, y se contraen a la entrega de la suma de $1.250.000.oo por parte de cada uno de los denunciantes, más otros gastos por administración, suma entregada que en todo caso no supera $1.600.000.oo, aspectos que en su sentir conducen a concluir que se trata de hechos diferentes respecto de cada uno de los aportantes “…que si bien concursan desde el