PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL - Tiene el carácter de general e impersonal

Bogotá, D.C., 13 de octubre de 2006 Concepto nro. Doctor

YESID RAMIREZ BASTIDAS

H. Magistrado de la Sala de Casación Penal

Corte Suprema de Justicia Ciudad Rad. : 22909

Accionante: Edgar Rojas Cifuentes.

Delito: Estafa Asunto: Acción de Revisión, alegatos conclusivos

Señor Magistrado: JULIO OSPINO GUTIÉRREZ, Procurador Segundo Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal, debidamente notificado del auto que ordenó el traslado para alegar dentro de la acción de revisión de la referencia, comedidamente, concurro a su Despacho con el objeto de dar a conocer la opinión de esta Procuraduría en el asunto en estudio.

HECHOS El 27 de julio de 1989 fue celebrado en la ciudad de Cali (Valle) un contrato de promesa de compraventa entre los señores Edgar Rojas Cifuentes, quien actuó en calidad de gerente de la Urbanización COSDEVA, y el señor Marco Ulises Cautiva Arias, cuyo objeto fue un lote de terreno ubicado en la calle 49 norte, entre avenidas 9ª y 10ª. Procuraduría Segunda Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal Cra. 5ª. No. 15.80 Piso 26 PBX. 3360011 exts. 12602 – 12603 2 Estos hechos permitieron proferir resolución de acusación por parte de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali cuyas calendas corresponden al 20 de

enero de 1999; el recurso de reposición se resolvió el 16 de febrero del mismo año; es decir, en esta fecha, quedó ejecutoriada la resolución acusatoria. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali profirió el 30 de septiembre de 2002 sentencia condenatoria por el delito de Estafa, contra Edgar Rojas Cifuentes; decisión confirmada por el Tribunal Superior el 18 de diciembre del mismo año. LA DEMANDA DE REVISIÓN La causal invocada en esta oportunidad, es la consagrada en el artículo 220-2 del Código de Procedimiento Penal de 2000 que reza: “Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal.” La esencia de la acción, se puede resumir así: Si bien, para cuando se registraron los hechos ventilados en el proceso donde se emitió la sentencia que ahora se pretende sea revisada (27 de julio de 1989), la normatividad vigente y por ende en desarrollo del principio de legalidad, aplicable al caso, era el Decreto 100 de 1980, cuyo articulo 356 consagraba el delito de Estafa, asignándole una pena de uno (1) a diez (10) años de prisión, el advenimiento del Código Penal de 2000, que entró a regir el 24 de julio del 2001, describió el delito de estafa en su artículo 246 y le asignó una punibilidad oscilante entre dos (2) y ocho (8)

años de prisión. Como quiera que se trata de la prescripción de la acción penal, y dando aplicación, según el demandante, al principio de favorabilidad acorde con lo preceptuado por los artículos 29 de la Constitución Nacional y 6° de los nuevos códigos Penal y de Procedimiento Penal, que establecen la aplicación preferente de la norma penal más 3 favorable al procesado, así sea posterior a la comisión del delito imputado, y siendo que la norma posterior trae un máximo de 8 años, esta debe ser la aplicada, al resultar más benigna que la de 10 años fijada en la norma anterior. Así las cosas, y atendiendo los parámetros dados por las normas que gobiernan el punto (artículos 84 y siguientes del CPP de 2000), y siendo que entre el 27 de julio de 1989 (fecha de los hechos), y el 16 de febrero de 1999 (fecha en que quedó ejecutoriada la resolución acusatoria), trascurrieron más de 9 años, rebasándose así los 8 años máximos que trae la norma que debe ser aplicada por favorabilidad, debe concluirse, que la acción penal prescribió conforme a ésta, antes de que se calificara y quedara ejecutoriada la resolución acusatoria. Por ello, lo que deviene, según el criterio del demandante, es disponer la cesación de procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el articulo 39 del CPP de 2000, por haberse extinguido la acción penal, como consecuencia de su prescripción acorde con lo expresado. En consecuencia, concluye, que en aplicación del principio de favorabilidad, el juez al realizar el proceso de adecuación en tránsito de leyes, debió optar por aplicar la norma más benigna a los intereses del procesado, es decir,

aplicar la actual legislación, pues en ella se establece un máximo de 8 años de prisión. PROBLEMA JURÍDICO ¿La acción penal prescribió en el caso presente, antes de que se dictara resolución acusatoria, y por tanto la sentencia no podía dictarse?. TESIS Al momento de dictar resolución acusatoria contra Edgar Rojas Cifuentes, por el delito de estafa, la acción penal no estaba prescrita; tampoco ello se registró en la etapa del juicio; luego la sentencia se dictó en derecho. 4 ARGUMENTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS QUE APOYAN LA TESIS Es un hecho cierto, que la resolución de acusación quedó debidamente ejecutoriada el 16 de febrero de 1999, fecha anterior a la entrada en vigencia de la normatividad que se pide sea aplicada por favorabilidad. Consideramos que no es posible aplicar en este caso, el artículo 246 de la ley 599 de 2000, que entró a regir, como lo advierte el demandante, el 24 de julio de 2001; ya que el principio de legalidad lo impide. En otras palabras, no se puede, en virtud del mismo, invocar la aplicación de una nueva Ley a situaciones consolidadas conforme a la normatividad anterior, o no ocurridas durante su vigencia. Veamos la razón de este argumento. En este punto se observa que para el 16 de febrero de 1999 estaba vigente el artículo 356 del Decreto Ley 100 de 1980 que establecía para el delito de estafa una pena que oscilaba entre 1 y 10 años de prisión; esto indica, que el término máximo para considerar vigente la acción penal era de 10 años, contados a partir de la

realización de la conducta punible, esto es, desde el 27 de julio de 1989. Y no entramos a cuestionar esta fecha (la de consumación de los hechos), puesto que ello se ha tenido como ley del proceso penal concreto y sobre ella no se ha suscitado debate; de manera que entendemos en principio, inamovible aquella, iteramos, por ser punto no controvertido.1 Ahora bien, el lapso que venía corriendo para la prescripción de la acción penal, se interrumpió con la resolución de acusación proferida en segunda instancia por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cali de fecha 20 de enero de 1999, la que quedó ejecutoriada el 16 de febrero del mismo año, cuando se resolvió el recurso de reposición que se instauró contra aquella. Es evidente, que la acusación quedó 1 En efecto, tanto en la resolución acusatoria, como en las sentencias de primera y segunda instancia, así como para cuando se resolvió sobre la demanda de casación, esa es la fecha señalada como punto de partida de la consumación del ilícito; de donde no es procedente, entrar a cuestionarla, al entenderla como parámetro que rige el proceso penal. 5 ejecutoriada dentro del lapso de 10 años que contemplaba la norma vigente para el momento de ocurrencia de los hechos. Recordemos además, que el instituto de la prescripción de la acción penal, tiene el carácter de general e impersonal y como tal, no puede ser considerado como candidato en ésta oportunidad, para la aplicación del principio de favorabilidad, tal como sucede con la pena, esto, porqué la situación (resolución de acusación e

interrupción del término prescriptivo) se consolidó en todo sentido. Por esa razón, esta Procuraduría Delegada considera que es equivocada la posición del demandante por cuanto no solo desconoce el principio de legalidad, que implica la irretroactividad de ésta en general, sino que trata de acomodar su excepción, o sea su retroactividad en casos favorables, a eventos en los que no ha habido tránsito de legislación, y por el contrario se han consolidado unos hechos y decisiones conforme a derecho. Lo anterior, por cuanto al momento de la ejecutoria de la resolución de acusación la única ley vigente para el caso era el Decreto Ley 100 de 1980. De ahí que pretender retrotraer la nueva normatividad a tal evento, es desbordar los límites de la racional interpretación de los postulados de ley penal, posición que viola el principio de legalidad, la seguridad jurídica, el principio de preclusión de las etapas procesales. Por esta vía, y de aceptarse lo planteado por el accionante, habría que volver a revisar todas las decisiones tomadas en derecho, lo que desconocería tanto los principios señalados, como la racionalidad del instituto de la favorabilidad. No es cierto que ‘la acción penal prescribió conforme a la nueva ley, antes de que se calificara el sumario, y quedara ejecutoriada la resolución acusatoria’, ya que no había forma de aplicar la norma inexistente, y así quedó consolidada la situación aludida. A cambio, lo que se evidencia, es una confusión del demandante sobre la aplicación del principio invocado, al parecer, derivado de la mala interpretación del

acertado análisis del juzgador de primera instancia. Obsérvese que éste consideró, para efectos de la punibilidad, que la ley más favorable era el Decreto Ley 100 de 1980 pues en su mínimo establecía un año de 6 prisión, a diferencia del artículo 246 de la Ley 599 de 2000, ya vigente para el 30 de septiembre de 2002 que contempla para ese límite inferior, dos años de prisión. En ese evento, aplicó el Juzgado el fenómeno de la ultractividad; es decir, extendió los efectos de una ley ya derogada, lo que entronca con el principio de legalidad; y dejó de aplicar la vigente para ese momento procesal. Esto se encuentra referido a la pena, que es donde se aplica adecuadamente el principio de favorabilidad invocado; más no en lo que tiene que ver con la prescripción de la acción penal, como atrás quedó señalado. Era evidente para la fecha en que se profirió la sentencia, que no para cuando se dictó la resolución acusatoria, el fenómeno del conflicto de leyes en el tiempo, dado que desde la comisión del hecho punible, y en concreto en la etapa del juicio, rigieron para esa conducta dos normas diferentes, el Decreto Ley 100 de 1980 y la Ley 599 de 2000. En ese evento si había lugar para analizar cuál de las dos leyes era la más favorable al momento de dictar sentencia, pues estaba en juego la imposición de la pena al sentenciado Rojas Cifuentes. En cuanto a la aplicación por parte del juzgador del Decreto Ley 100 de 1980, y que entiende el demandante, no le es favorable, digamos solamente, que si hubiera aplicado, siguiendo su razonamiento, la Ley 599 de 2000, así partiera del límite

inferior, esto es de 2 años, a todas luces se hubiera desconocido en ese hipotético caso, el principio de favorabilidad, pues la pena hubiera sido superior a la impuesta. En suma, el punto de referencia del demandante no es acertado. No puede extenderse la aplicación por favorabilidad en el máximo de la pena a imponer, a una situación ya consolidada en vigencia de la ley anterior o cuando no estaba rigiendo la nueva ley. La hipótesis del demandante sería viable siempre y cuando la ley nueva, o sea la Ley 599 de 2000, hubiera entrado a regir antes de que hubiera quedado ejecutoriada la resolución de acusación. Frente al punto, resulta pertinente traer las consideraciones esgrimidas por esa Corporación en materia de prescripción, cuando señala desde cuando se debe contar el término prescriptivo: 7 “Al tenor de lo dispuesto por el articulo 84 del referido estatuto, el cómputo de este término extintivo de la acción se inicia desde el día en que se consuma la conducta punible, si es de ejecución instantánea o desde la perpetración del último acto, si es de ejecución permanente. Sin embargo, el término se interrumpe con la resolución acusatoria debidamente ejecutoriada para comenzar a correr de nuevo por la mitad del lapso inicial, sin que pueda ser inferior a cinco (5) ni superior a diez (10) años, conforme lo ordena el artículo 86 de la citada legislación. En la etapa de la causa, el término de prescripción de la acción comienza a contarse a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido en la fase de instrucción, pero en ningún caso

puede ser inferior a cinco (5) años.”2 (negrillas nuestras). En el caso presente, según los lineamientos del artículo 84 del Código Penal, y conforme a la ley vigente al momento de ocurrencia de la estafa, que tenía para ese hecho punible un máximo de pena de 10 años, el término prescriptivo de la acción penal comenzó a correr desde esta última fecha, y se extendía hasta el 27 de julio de

1999. Sin embargo, la acusación quedó ejecutoriada el 16 de febrero de 1999, fecha anterior a aquella, razón suficiente para demostrar que el demandante en revisión no tiene razón.

Al lado de lo anterior, también conviene aclarar que la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha decantado en relación con la prescripción en la etapa de instrucción, que se debe tener en cuenta el máximo de la pena fijado en la ley. Así se determinó en reciente pronunciamiento cuando se consideró que: “De acuerdo con el artículo 83 del estatuto penal la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena señalada en la ley, de suerte que para su cómputo debe acudirse a los extremos punitivos máximos previstos por el legislador para sancionar la conducta punible respectiva, no aquéllos que el Juzgador ha deducido al momento de dosificar la pena en concreto, como al parecer lo entiende el defensor”. 3 En el evento que aquí se analiza, el demandante se aparta de lo anterior, para dirigir su censura frente a la forma en que se efectuó el análisis de punibilidad de la conducta del sentenciado Rojas Cifuentes, en la que necesariamente tenía que

2 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Casación del 9 de febrero de 2006, Rad. 23279 MP Marina Pulido de Barón. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Casación del 7 de marzo de 2006, Rad. 24342, MP Marina Pulido de Barón. 8 preverse la favorabilidad con la aplicación ultractiva de la ley derogada4, sin tener en cuenta que la acusación se dio dentro de los diez años que preveía la ley vigente para el momento de los hechos como término máximo de pena prevista o término máximo para considerar prescrita la acción penal. Este criterio, ha sido reiterado de manera invariable en materia de revisión por parte de esa Corporación, cuando determinó que: “Por consiguiente, de conformidad con el articulo 83 del Código Penal, el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal opera en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad prevista para el delito imputado, teniendo en cuenta las circunstancias modificadoras de la punibilidad concurrentes, sin que en manera alguna dicho ciclo pueda ser inferior de cinco o superior a veinte años, salvo las excepciones legales. El término prescriptivo se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente debidamente ejecutoriada, iniciándose un nuevo ciclo que corresponde a la mitad del tiempo señalado en el articulo 83 ibídem, sin que pueda ser inferior a cinco años ni superior a diez, tal como lo prevé el articulo 86 del mismo estatuto”.5. Precisamente, y con base en lo anterior, debe concluirse que ese término máximo fue respetado dentro del asunto sometido a estudio.

Por otro lado, y en lo atinente a la censura de la demanda tendiente a evidenciar una omisión del juzgador de primera instancia, tampoco tiene razón, cuando asegura que ha debido cesar el procedimiento a favor del sentenciado por virtud del fenómeno de la prescripción. En este argumento, hay que tener en cuenta que la ejecutoria de la resolución de acusación, marcó una nueva etapa en el proceso penal; y a partir de la misma, comenzó a correr nuevamente el término de prescripción de la acción penal. Así lo indica el artículo 86 del Código Penal cuando señala que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada. Producida ésta, el término prescriptivo comenzó a correr de nuevo por 4 Téngase presente que al momento de imponer la sentencia de primer grado, ya estaba vigente la ley 599 de 2000, la que no estaba vigente ni a la fecha de cometerse el hecho ni al momento de proferirse la acusación. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, fallo de casación fechado a 26 de abril de 2006, Rad. 22146 MP Javier de Jesús Zapata Ortíz. 9 un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 (o sea la mitad del máximo de la pena señalada), el cual no puede ser inferior a cinco años, ni superior a diez. Debe decirse además, que la resolución de acusación como acto fundamental del proceso penal no solo garantiza la unidad jurídica y conceptual del mismo, delimitando el ámbito en que se va a desenvolver el juicio, sino que establece un

límite cronológico para la investigación y marca el inicio de otro período, el cual no puede sobrepasar el Estado, a fin de que se desarrolle dentro de él el respectivo juicio. En otras palabras, la acusación establece un límite de tiempo máximo de imputación, que la sentencia debe respetar. En el presente caso, contrario a lo afirmado en uno de los apartes de la demanda de revisión, tal límite fue respetado por los juzgadores de instancia; es el proceso penal visto como estancos preclusivos. Por tanto, no era dable, como lo predica el demandante, que el juez de primera instancia hubiera cesado el procedimiento por improseguibilidad de la acción penal con base en el fenómeno prescriptivo. Por esa razón, las sentencias, tanto de primera como de segunda instancia, respetaron ese nuevo límite, puesto que fueron emitidas dentro de los cinco años siguientes a la ejecutoria de la acusación, es decir, el 20 de septiembre y 18 de diciembre de 2002; de igual manera, ésta última quedó ejecutoriada dentro de este lapso. Esto por cuanto el 24 de octubre de 2003 esa Corporación inadmitió la demanda de casación interpuesta contra el fallo de segundo grado al no satisfacerse los requisitos formales. De ahí, que los actos que pusieron fin al proceso penal se produjeron dentro del nuevo lapso que señaló la resolución de acusación, esto es, dentro del límite de la imputación señalada. Es por ello que esta Procuraduría Delegada estima que carece de fundamento aquél aparte de la demanda de revisión en la que el demandante considera que el juzgador de instancia debió haber cesado el procedimiento por esa causa.

En conclusión, el anterior razonamiento indica que la acción penal no se encontraba prescrita para cuando se profirió la acusación, ni cuando quedó ejecutoriada la 10 sentencia condenatoria proferida contra Edgar Rojas Cifuentes por el delito de estafa. Que no existe posibilidad de aplicar el principio de favorabilidad, ya que en el caso presente no estamos frente a sucesión de leyes en el tiempo, referido a la prescripción de la acción penal, que no a la pena. PETICION La Procuraduría Segunda Delegada para investigación y Juzgamiento Penal solicita no acceder a las pretensiones del demandante, con base en lo explicitado. Atentamente,

JULIO OSPINO GUTIERREZ

Procurador Segundo Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal JOG/mmst.