PGN-PRESCRIPCION DE MESADAS PENSIONALES - Demandante solo es beneficiario 3 años anteriores a l

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN ASUNTOS PENSIONALES-Para reconocimiento y pago de pensión de vejez en fecha anterior a la indicada en Resolución de Colpensiones REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Requisitos según Art 36 de la Ley 100/93 para la aplicación de la Ley 33/85 INGRESO BASE DE LIQUIDACION A BENEFICIARIO DEL REGIMEN DE TRANSICION-Sobre los factores sobre los cuales haya realizado cotizaciones según Sentencia de Unificación PRESCRIPCION DE MESADAS PENSIONALES-3 años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible/PRESCRIPCION DE MESADAS PENSIONALES-Demandante solo es beneficiario 3 años anteriores a la radicación de la demanda MORA EN PAGO DE APORTES A SEGURIDAD SOCIAL-No puede justificar retrasos ni inconsistencias en el trámite de reconocimiento de pensiones PENSION DE VEJEZ-Responsabilidad de cobro de mesadas exclusiva del fondo de pensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Gabriel Antonio Santis Gómez

Demandado: COLPENSIONES

E2020-457849 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 1

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

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CONCEPTO No.

IUS PGN E-2020-457849

Bogotá, D, C. 28 de septiembre de 2020. Doctor

CARMELO PERDOMO CUÉTER

Consejero Ponente Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B

E. S. D.

Referencia: Exp No. 08001-23-33-000-2014-00624-01 (0311-2016)

Demandante: Gabriel Antonio Santis Gómez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Asunto: Reliquidación de pensión de jubilación.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Actuación: Concepto frente apelación contra sentencia del 11 de agosto de 2015, emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Con base en las facultades constitucionales establecidas en el artículo 118 y 277 de la Carta Magna, este Ministerio Público procede a realizar su intervención en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. El día 15 de junio de 2010, el señor Gabriel Antonio Santis Gómez elevó petición ante el ISS, hoy COLPENSIONES, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión por vejez.

2. En respuesta a la anterior solicitud, COLPENSIONES emitió la Resolución 00016808

del 22 de noviembre de 2010, indicando que: 2

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Demandante: Gabriel Antonio Santis Gómez

Demandado: COLPENSIONES

E2020-457849 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co “Que el asegurado es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual le es aplicable la edad, tiempo y monto

del régimen al que venía afiliado, que para el caso corresponde al dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que exige para acceder a la pensión de jubilación acreditar 55 o más años de edad, 20 años de servicios como funcionario público y un monto del 75 % del Ingreso Base de Liquidación.” “… dejar en suspenso el ingreso a nómina de la prestación hasta tanto la asegurada acredite en divida forma el retiro del servicio o la desafiliación del sistema, conforme a la parte motiva de la presente providencia”

3. Posteriormente, COLPENSIONES emitió la Resolución 00001926 del 04 de marzo de 2011, en la cual indicó: “Que mediante derecho de petición con fecha de 27 de diciembre del 2010, el afiliado solicitó el ingreso a nómina de la prestación reconocida, para lo cual anexa copia de la resolución No. 2330 del 21 de septiembre de 2009, a través de la cual se le suprime del empleo de Profesional Especializado, CÓDIGO 222, Grado 39, la cual fue notificada al asegurado el 25 de noviembre del 2009.” “Que aun cuando aparece reportado el retiro del servicio, con el empleador REDEHOSPITAL DE BARRANQUILLA, pertinente es indicar que el mismo se canceló de forma extemporánea el día 4 de junio del 2010, motivo por el cual, se debe tener en cuenta el concepto de la Dirección Jurídica Nacional del ISS DJN – US 11596 del 01 de Agosto de 2005, toda vez que en el mismo se establece que para estos eventos en los cuales el empleador se encuentra en

mora con los aportes, la fecha de causación de la prestación será el día siguiente a la fecha del pago de la mora, lo anterior, por cuanto los aportes al Sistema constituyen una condición material necesaria para el reconocimiento y pago de la prestación económica correspondiente, motivo por el cual, en esta ocasión la prestación se debió haber reconocido a partir del 05 de junio del 2010”

4. Inconforme con los actos emitidos por COLPENSIONES, el señor Gabriel Antonio Santis Gómez, por intermedio de apoderada judicial, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el día 8 de julio de 2014, en contra de la Resolución No.00016808 del 22 de noviembre de 2010, “Por medio de la cual se resuelve una solicitud de Prestaciones Económicas en el Sistema General de Pensiones – Régimen de Prima Medía con prestación Definida”, la Resolución No. 00001926 del 04 de marzo de 2011 “Por medio de la cual se modifica una resolución en el Sistema General de Pensiones – Régimen de Prima Media con Prestación Definida” y la Resolución 00178 del

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Demandante: Gabriel Antonio Santis Gómez

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E2020-457849 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 31 de enero de 2012, Mediante la cual se resuelven unos recursos; emitidas por Instituto de los Seguros Sociales, actualmente COLPENSIONES. Lo anterior con la pretensión de que se le reconozca y pague su pensión de vejez a partir

del 24 de septiembre de 2009 y no a partir del 05 de junio de 2010, como lo indicó la Resolución No. 00001926 del 04 de marzo del de 2011.

5. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 11 de agosto del 2011 resolvió la controversia parcialmente a favor de la parte demandante, declarando la nulidad y el restablecimiento de las resoluciones demandadas y en consecuencia a título de restablecimiento del derecho ordenó: “… CONDÉNASE a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, a reliquidar la pensión de jubilación reconocida al actor, aplicando en su integridad la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron y adicionaron, en lo referente a edad, tiempo de servicios y monto pensional, incluyendo en la liquidación de la mesada pensional todos los factores salariales devengados durante el último año que prestó sus servicios a favor de la E.S.E. REDEHOSPITAL, según el certificado de factores salariales obrantes en el plenario a (folio 33), y estableciendo como fecha de efectividad del reconocimiento pensional o de inclusión en nómina de pensionado el día 24 de septiembre del año 2009” La anterior decisión fue tomada por el Tribunal Administrativo del Atlántico con base en la siguiente carga argumentativa: “… Se concluye que la relación de factores consagrados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no puede ser entendida de manera taxativa, como quiera que la enunciación contenida en el mismo obedece solamente a algunos factores salariales, desprendiéndose de dicho texto la posible existencia de otros

factores pasibles de ser pasibles de ser tenidos en cuenta a efectos de liquidar la prestación periódica, cuando a su vez señala. “(…) en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes (…)” Así las cosas la asignación pensional debe ser liquidada con todas las asignaciones que de manera periódica percibió el trabajador”

6. El Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió en el artículo primero de la providencia del 11 de agosto de 2015, lo siguiente: “PRIMERO.- Declarar probada de oficio la

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Demandante: Gabriel Antonio Santis Gómez

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E2020-457849 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co excepción de prescripción, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia”. Según la parte considerativa, se debe aplicar la prescripción de la siguiente forma, “es de anotar que en el plenario quedo acreditado que la accionante prestó sus servicios en el sector oficial hasta el 24 de septiembre de 2009, con lo cual surgió el derecho pensional, también está acreditado que el día 27 de diciembre del año 2010 el demandante solicitó su inclusión en nómina de pensionados, así las cosas tenemos que con esta petición el demandante interrumpió el término de prescripción de tres años de las mesadas pensionales reclamadas, generándose a su favor un término igual al señalado (3

años) para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a exigir la efectividad de los derechos reclamados en sede administrativa, es decir el demandante tenía hasta el 27 de diciembre del año 2013 so pena de operar el fenómeno extintivo de la prescripción, ahora bien, toda vez que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho solo fue presentada el día ocho (8) de julio del año 2014 folio 14 reverso), las mesadas pensionales generadas con antelación al 27 de diciembre del año 2013 se encuentran prescritas” .

7. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el artículo primero de la providencia, así como también el apoderado judicial de COLPENSIONES interpuso recurso contra la totalidad de providencia.

Consideraciones del recurso parte demandante: “Dice la Sentencia impugnada en la parte considerativa, de manera equivocada, que la fecha referente para determinar al fenómeno de la excepción de prescripción, es el 27 de diciembre de 2010, cuando en realidad de verdad debe tomarse la del 31 de Enero de 2012, que fue cuando el Seguro Social, hoy Colpensiones, ejecutó su última actuación administrativa al resolver el recurso interpuesto por el actor, a quien sólo en ese momento se le definió el derecho a hacer exigible la obligación ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa.” “No compartimos la decisión acatada, en razón a que al hacer el análisis de la documentación aportada como prueba, no se tuvo en cuenta lo expresado en el cuerpo de la Resolución No. 00178 del 31 de Enero de 2012, emanada del Seguro Social, hoy Colpensiones.”

“La Resolución No 00178 del 31 de Enero de 2012 por la cual se resuelve un Recurso de Apelación y se agota la vía gubernativa, fue objeto de nulidad dentro del proceso sub judice, artículo segundo del fallo, sin embargo, al hacer su análisis no se tuvo en cuenta lo siguiente: a) que ésta resuelve un recurso interpuesto por el actor, el cual confirmó las Resoluciones apeladas, b) que con 5

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E2020-457849 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co esta queda agotada la vía gubernativa, c) que la fecha 31 de enero de 2015 fue la última actuación de la demandada Colpensiones d) que con esta Resolución se interrumpe el fenómeno extintivo de la prescripción.” (…) “Con fundamento en los planteamientos que anteceden, con todo respeto solicito al despacho se sirva modificar la Sentencia recurrida en su recurrida en su artículo primero, dictando en su lugar la que en derecho deba reemplazarla.” Consideraciones del recurso parte demandada: “Artículo 36, ley 100 (…) No obstante, dicho artículo no señala lo que abarca el término: “monto de la pensión”, ni tampoco define los elementos o factores salariales integrantes de la remuneración del afiliado que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni los

que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que simplemente se limita a establecer los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso” En Conclusión, el “monto” de la pensión de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993, hace referencia únicamente al porcentaje (%) que se aplica al ingreso base de liquidación para obtener el valor de la mesada pensional, siendo el ingreso base de liquidación aplicable el que indica el artículo 36 de la ley 100 de 1993. (…) Por lo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales derogadas, sino que pasa a ser regido por el inciso 3 del artículo 36 citado, norma que está vigente y consagra plenos efectos jurídicos” (…) Se debe revocar la Sentencia objeto del presente recurso de apelación y en su lugar, absolver a mi representada de las pretensiones de la demanda”

8. El estudió del presente asunto le correspondió en segunda instancia a la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Esta Delegada considera que el problema jurídico se divide en 1. Determinar cuál es el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez en aplicación al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. 2. Establecer si el Tribunal Administrativo del Atlántico aplicó de forma correcta el fenómeno de la prescripción y 3.

Establecer cuál es la fecha exacta desde la cual debe ser reconocida la pensión de vejez

solicitada por el demandante. 6

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E2020-457849 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co Conforme al material probatorio obrante en el expediente, se logra acreditar que el demandante Sr Gabriel Antonio Santis Gómez, cumple los requisitos para pertenecer al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, razón por la cual se le debe de aplicar la ley 33 de 1985, que reguló el régimen prestacional de todos los servidores oficiales antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. Dentro de la jurisprudencia citada por el Tribunal Administrativo del Atlántico se encuentra la sentencia del 27 de enero de 2011, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucia Ramírez Páez, y dentro de la misma sentencia, la magistrada Ramírez cita la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, en la cual el magistrado ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, la cual crea una postura casi pacifica frente a la inclusión de factores salariales en la ley 33 de 1985, la cual se basó en indicar que “la ley 33 de 1985 no indica de forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros

conceptos devengados por el trabajador durante el último años de prestación de servicios” No obstante, dicha postura se mantuvo firme hasta el 28 de agosto de 2018, donde mediante Sentencia de Unificación el Consejero Ponente Dr. Cesar Palomino Cortés, se indicó: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones” “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.” “A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor

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E2020-457849 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.” “Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” Por lo tanto, si bien es cierto el Tribunal del Atlántico en sentencia del 11 de agosto del 2015, obró conforme al precedente jurisprudencial establecido para ese momento, no menos cierto es que dicho precedente cambio, y fue plasmado mediante Sentencia de Unificación, razón por la cual la pensión del demandante debe ser reliquidada

exclusivamente con los factores sobre los cuales haya realizado las debidas cotizaciones. En cuanto al fenómeno de la prescripción, es claro que el reconocimiento de la pensión de vejez al ser una prestación periódica no es afectado por este, sin embargo la jurisprudencia de la máxima corporación de lo Contencioso Administrativo ha establecido que las mesadas pensionales son prescriptibles, indicando: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, Rad 73001-23-33-004-2015-00493-01. Del 23 de abril del 2020. “Así las cosas, si bien se trata de un derecho que no se extingue con el paso del tiempo, si tiene lugar el fenómeno jurídico de la prescripción pero solo respecto del pago de las mesadas pensionales” Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P Gabriel Valbuena Hernández, Rad. 23001-23-33-000-2012-00098-01. Del 6 de febrero de 2020. [E]l lapso que debe transcurrir para que se extinga el derecho por el simple paso del tiempo es de tres años, el cual se cuenta a partir de «la exigibilidad» de la respectiva obligación. […] [S]e concluye que la prescripción de las mesadas pensionales ocurre tres (3) años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, circunstancia que será valorada en la resolución del caso en concreto. 8

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co Ahora, esta agente del Ministerio Público se aparta de la forma en que el Tribunal Administrativo del Atlántico empleó la prescripción en el caso en concreto, en razón a que: - El accionante prestó sus servicios en el sector oficial hasta el 24 de septiembre de 2009, momento en que cumple los requisitos para obtener su pensión de vejez y a la vez se hace exigible la obligación. Teniendo un término de 3 años para que empezará operar el fenómeno de la prescripción sobre las mesadas pensionales. - El accionante radicó solicitud de inclusión en la nómina de pensionados el día 27 de diciembre del año 2010, interrumpiendo el término de prescripción un lapso de 3 años, para acudir ante la Justicia Contencioso Administrativa, esto es hasta el 27 de diciembre del año 2013. - Sin embargo, el accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho solo hasta el 8 de julio del 2014, fecha en la que ya había operado el fenómeno de la prescripción. Por lo tanto, el demandante solo es beneficiario de las mesadas pensionales en los últimos 3 años anteriores a la radicación de la demanda, lo que en consecuencia significa que están prescritas las mesadas anteriores al 8 de julio del 2011. Finalmente, frente a la fecha a partir de la cual debe ordenarse el reconocimiento pensional, es necesario indicar que esta Delegada rechaza la manifestación hecha por COLPENSIONES que indicó: “pertinente es indicar que el mismo se canceló de forma

extemporánea el día 4 de junio del 2010, motivo por el cual, se debe tener en cuenta el concepto de la Dirección Jurídica Nacional del ISS DJN – US 11596 del 01 de Agosto de 2005, toda vez que en el mismo se establece que para eventos que para estos eventos en los cuales el empleador se encuentra en mora con los aportes, la fecha de causación de la prestación será el día siguiente a la fecha del pago de la mora, lo anterior, por cuanto los aportes al Sistema constituyen una condición material necesaria para el reconocimiento y pago de la prestación económica correspondiente, motivo por el cual, en esta ocasión la prestación se debió haber reconocido a partir del 05 de junio del 2010”. Pues tal afirmación es contraria a la normatividad y a un criterio pacifico desarrollado por la Corte 9

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30. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática al establecer que: la mora del empleador en el pago de los aportes no puede justificar retrasos ni inconsistencias en el trámite de reconocimiento de las prestaciones económicas que amparan las contingencias cubiertas por el Sistema de Seguridad Social. El traslado efectivo de los aportes a la cuenta del

afiliado no puede convertirse, tampoco, en un obstáculo para efectuar tal reconocimiento. De este modo, existe una regla jurisprudencial consolidada respecto de la imposibilidad de trasladarles a los trabajadores las consecuencias negativas de la mora del empleador, y de la falta de gestión de las administradoras en el cobro de los aportes para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. En consecuencia, la Corte ha concluido que son las administradoras de pensiones las llamadas a asumir los efectos que puedan derivarse del retraso o de la falta de pago de los aportes. Se concluye, que en el caso en concreto la obligación de adelantar el cobro de los aportes a pensión, es un rol que le correspondía a COLPENSIONES, por lo cual no puede trasladársele dicha responsabilidad al beneficiario para retrasar el pago de sus mesadas pensionales del 24 de septiembre del 2009 al 5 de junio de 2010. III.CONCEPTO Por lo anterior, esta Delegada solicita respetuosamente al despacho revocar la sentencia del 11 de agosto del 2015, dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, Magistrado Ponente Dr. Luis Carlos Martelo Maldonado. Del Honorable Consejero, cordialmente,

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado 10

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Proyectó: JANR

Revisó: DMVV

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