PGN-PRESCRIPCION DE MESADAS PENSIONALES - Sentencia de primera instancia declaró probada la exc

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN ASUNTOS PENSIONALES-Contra Oficio de liquidación salarial, primas y prestaciones a exmiembro del Ejercito Nacional para reajuste del salario y base de liquidación PRESCRIPCION DE MESADAS PENSIONALES-Sentencia de primera instancia declaró probada la excepción propuesta por la entidad demandada PRESCRIPCION DE MESADAS PENSIONALES-Se debe distinguir el derecho a reclamar la reliquidación que es imprescriptible y el derecho al pago de las mesadas por la inactividad del legitimado REGIMENES APLICABLES A LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICAMarco jurídico para nivelación de la remuneración del personal activo y personal retirado PRINCIPIO DE OSCILACION-Su finalidad es evitar la pérdida del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y pensiones REAJUSTE PENSIONAL-Aplicabilidad a los miembros de la Fuerza Pública conforme al IPC REAJUSTE PENSIONAL-No se aplica en el sub lite porque no ostentaba la calidad de retirado en el periodo alegado En lo que tiene que ver con el reajuste solicitado, de acuerdo con las pruebas aportadas al expediente tenemos que durante los años 1997 a 2004, el demandante tenía la calidad de miembro activo del Ejército Nacional y que el ajuste de su asignación básica por esos años se realizó conforme a los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2740 de 2000, 2731 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, expedidos por el Gobierno Nacional para el efecto Así las cosas, resulta inviable aplicar al demandante, para el período comprendido entre

1997 y 2004, el artículo 14 de la ley 100 de 1993, pues para esos años no ostentaba la calidad de retirado En este punto es importante precisar que el reajuste anual que se efectúa el primero de enero de cada año según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE solo está dirigido a las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente del régimen general de seguridad social en pensiones, beneficio que en virtud de la Ley 238 de 1995 se extendió a las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública devengadas durante los años 1996 a 2004, según se explicó Tampoco puede dejarse de lado que para cuando la asignación de retiro fue reconocida al demandante se encontraba vigente el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, que retomó al sistema de oscilación para incrementar anualmente las asignaciones de retiro

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CONCEPTO No. 61

IUS PGN E-2021-144298

Bucaramanga, 19 de abril de 2021. Doctor RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero ponente Sección Segunda-Subsección A Consejo de Estado

E. S. D.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-01984-01 (4225-2019)

Demandante: Ricardo Jerez Soto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Concepto - Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

Respetado Consejero ponente: Como agente del Ministerio Publico en el proceso de la referencia y en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, a la defensa del orden jurídico y a la protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y poner a consideración concepto de fondo en los siguientes términos.

I. ANTECEDENTES 1.1 PRETENSIONES El señor Ricardo Jerez Soto, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que, previa inaplicación por inconstitucionales de los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2000 y 4158 de 2004, se declare la nulidad del

acto administrativo contenido en el Oficio No. 20155660964171: MDN-CGFMCOEJEM--CEJEM-JEDEH –DIPER-NOM-1.10 del 6 de octubre de 2015. Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho solicitó el reajuste de la base de liquidación salarial de los años 1997 a 2004 y la consecuente reliquidación de todas las primas y prestaciones de conformidad con el índice de precios al consumidor del año anterior, así como el establecimiento de una nueva base de liquidación salarial que sea ajustada a partir del año 2005, hasta cuando le fue reconocida la asignación de retiro, que deberá ser tenida en cuenta para el cómputo del pago retroactivo de los valores adeudados por salario y prestaciones sociales y que se paguen en el último cuatrienio los salarios y mesadas pensionales dejadas de percibir de acuerdo con lo previsto en los artículos 187,

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext. 12015 - 12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co 3 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, condenando en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.2 HECHOS La parte actora, como supuestos fácticos que sustentan las pretensiones, relató que:  Laboró en el Ejército Nacional por espacio de 23 años, 2 meses y 25 días,

siendo retirado por solicitud propia el 28 de julio de 2011.  Mediante la Resolución No. 4241 del 13 de septiembre de 2011, la Caja de Retiro de Fuerzas Militares, CREMIL, le reconoció asignación de retiro a partir del 1 de noviembre de 2011.  Durante los años 1997 al 2004 recibió incremento a su asignación básica de acuerdo a los decretos expedidos por el Gobierno Nacional y no con base en el índice de precios al consumidor del año anterior, que ha sido superior para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, afectando la base de liquidación de su asignación de retiro.  La entidad demandada a través del Oficio No. 20155660964171: MDNCGFM-COEJEM--CEJEM-JEDEH –DIPER-NOM-1.10 del 6 de octubre de 2015, negó la solicitud de reconocimiento del derecho y correspondiente reajuste de la base de liquidación salarial o sueldo básico de los años 1997 a 2004, conforme al índice de precios al consumidor final certificado por el DANE. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante citó como normas infringidas las siguientes: los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 42, 53, 90, 150, 334, 366 y 373 de la Constitución Política y la Ley 4 de 1992. Argumentó que desde el año 1997 hasta el año 2004 el reajuste salarial anual efectuado se realizó en forma inferior a lo determinado por el índice de precios al

consumidor certificado por el DANE, omitiendo la entidad demandada evitar la pérdida del poder adquisitivo de los salarios y de las asignaciones de retiro, poniendo en situación de inferioridad y desmejora a los empleados y/o pensionados, teniendo en cuenta que se hace por debajo del costo de vida. 1.4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa Nacional se opuso a todas las pretensiones de la demanda, por considerar que el acto administrativo demandado fue expedido de conformidad con las normas legales vigentes. Después de hacer un recuento de los hechos, de la normatividad aplicable y de la jurisprudencia constitucional referida al régimen salarial de la fuerza pública, solicitó negar las pretensiones de la demanda, pues, a su juicio, al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación del sueldo, teniendo en cuenta que el Gobierno Nacional ha asegurado el mantenimiento del poder adquisitivo del

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext. 12015 - 12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co 4 salario del personal militar, como lo ordena la Ley 4 de 1992, mediante los ajustes practicados en virtud de los Decretos 122/1997, 58/1998, 62/1999, 2740/2000, 2730/2001, 745/2002, 3552/2003, y 4158/2004 expedidos por el Departamento

Administrativo de la Función Pública. Tales decretos determinaron los porcentajes de incremento de sueldos anuales, los cuales en ningún caso estuvieron por debajo del índice de precios al consumidor. Propuso como excepciones las siguientes: la improcedencia del derecho reclamado, la inexistencia de ilegalidad o nulidad de lacto administrativo demandado, la prescripción de las más mesas salariales y la que denominó innominada. 1.5 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, mediante sentencia del 10 de julio de 2019, declaró probada la excepción de prescripción de mesadas salariales propuesta por la entidad demandada y, en consecuencia, por sustracción de materia resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte actora.

Sus consideraciones fueron:  En este caso operó la prescripción extintiva del derecho de las mesadas salariales solicitadas, lo que determina que el accionante no tiene derecho a que se le reconozca y pague el ajuste anual de la asignación básica para las vigencias 1997 a 2014 con fundamento en el índice de precios al consumidor.  La prescripción se configura porque el demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional hasta el 28 de julio de 2011 y solo hasta el 1 de julio de 2015 elevó petición al Ministerio Defensa para que fuera ajustada la base de liquidación de los salarios que percibió durante los años 1997 a 2004.Cuando el demandante radicó su reclamación ya habían transcurrido más de cuatro años desde que se causaron los derechos y se retiró del servicio activo.

 La inactividad del demandante permitió que los derechos salariales reclamados prescribieran, pues el demandante tenía hasta el 28 de julio de 2015 para realizar el reclamo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. 1.6 RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación y, al efecto, expuso en síntesis las siguientes inconformidades contra la sentencia de primera instancia:  El reajuste salarial solicitado conforme al índice de precios al consumidor persigue tener efectos en la asignación de retiro que actualmente devenga el actor y, por ende, lo reclamado tiene incidencia en una prestación periódica de naturaleza pensional que es imprescriptible e irrenunciable.

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II. CONSIDERACIONES 2.1 PROBLEMAS JURÍDICOS Para esta agencia del Ministerio Público son dos los problemas jurídicos a resolver

en esta segunda instancia. Uno de naturaleza procesal y el otro de naturaleza sustancial.  En primer lugar, deberá establecerse si en casos como el analizado la prescripción de las mesadas salariales (decisión de la primera instancia que no fue objeto de controversia), en cuanto referida parcialmente a una de las pretensiones de restablecimiento del derecho, conduce a negar las demás pretensiones, o sea, la de nulidad y la de restablecimiento orientadas a ordenar el reajuste salarial respecto de mesadas prescritas.  Y, en segundo lugar, dependiendo de la respuesta que se dé al primer problema jurídico, será del caso examinar el fondo de la controversia que no fue abordado por el juez a quo, quien consideró que operó la figura de la sustracción de materia. 2.2 CUESTIÓN PROCESAL PREVIA Sea lo primero recordar que la prescripción es un fenómeno jurídico según el cual se puede adquirir o perder una obligación o un derecho con el paso del tiempo. De allí que hablemos de la prescripción adquisitiva (usucapión) o extintiva, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1625 y 2535 del Código Civil, respectivamente. La prescripción extintiva surte efectos no sólo por el paso del tiempo previsto en la ley, sino también por la inactividad del titular del derecho, siempre que no haya sido interrumpida por alguna causa legalmente establecida, ni se haya renunciado al beneficio. Sobre el particular la Corte Constitucional1, precisó que: “La usucapión y la prescripción extintiva corresponden a una decisión de política legislativa

contraria a la idea de perpetuidad de los derechos, que busca hacer coincidir la realidad (la posesión continua o la inacción prolongada), con el ordenamiento jurídico para, por una parte, premiar a quien explota los derechos reales, a pesar de no ser su titular, pero que desarrolla la función social de la propiedad (artículo 58 de la Constitución), en el caso de la usucapión y, por otra parte, conminar a la definición pronta y oportuna de las situaciones jurídicas, so pena de exponerse a perder el derecho o la acreencia, en el caso de la prescripción extintiva.” 1 Sentencia C091 del 26 de septiembre de 2018.

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imprescriptibilidad de derechos irrenunciables. En materia salarial y prestacional, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha garantizado la posibilidad de efectuar en cualquier tiempo las reclamaciones mientras subsista la relación laboral, advirtiendo que el término de prescripción empieza a correr a partir de la desvinculación2. Y, en materia de reliquidaciones pensionales o de asignaciones de retiro, ha considerado que su carácter periódico permite que la reclamación se haga en cualquier tiempo, sin perjuicio de la afectación que la prescripción extintiva pueda tener sobre el pago de las mesadas inoportunamente reclamadas. Ahora bien, teniendo en cuenta que en el presente caso lo reclamado es el reajuste del salario que el demandante devengaba en actividad a fin de que se le reliquide la asignación de retiro que actualmente disfruta, se hace necesario traer a colación la providencia a través de la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado3 resolvió el recurso de apelación presentado contra una decisión interlocutoria, en un asunto similar en el que juez de instancia declaró probada la excepción de prescripción, advirtiendo que la ocurrencia de tal fenómeno no puede confundirse con el de la caducidad del medio de control. Allí expuso que: “De acuerdo con lo expuesto y para solucionar el problema jurídico planteado, en el sub examine se decretó de oficio la prescripción extintiva del derecho al considerar que habían transcurrido más de 8 años desde que surgió el derecho a solicitar la reajuste de los salarios percibidos durante 1997 y 2004; por lo que es claro que en la decisión del tribunal se dejó de

lado que dicha base salarial, cuyo reajuste se pretende, tiene incidencia directa en la liquidación de la asignación de retiro del actor, tal y como lo dijo en el escrito de la demanda (folio 33). De modo que al pretenderse la reliquidación de la asignación de retiro del señor (…), por su carácter periódico y vitalicio, esta tiene la connotación de imprescriptible, por lo que la Sala deberá revocar la decisión del tribunal. No obstante, debe aclararse que en caso de una posible condena en favor del demandante, no sería posible el pago de retroactivos derivados de los salarios y prestaciones sociales percibidas entre los años 1997 y 2004, toda vez que respecto de estos si operó el fenómeno de prescripción”. Posteriormente, ese mismo Despacho, al resolver otro asunto semejante precisó4: 2 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A, sentencia de 25 de agosto de 2016, C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cueter. expediente NI 0088-2015. 3 Consejo de Estado Sección Segunda Subseccuón A, providencia del 15 de febrero de 2018, C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente NI 4080-2014. 4 Consejo de Estado Sección Segunda Subseccuón A, providencia del 23 de enero de 2020, C.P. Dr. Rafael Francisco Suá- rez Vargas, expediente NI 1559-18

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12015 - 12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co 7 “(…) el Tribunal debió continuar con el proceso para establecer, en el momento de la sentencia, si el actor tiene derecho a la reliquidación de su asignación de retiro; en caso de que así suceda, nada obsta para que se niegue el pago por concepto de reajuste de salarios y prestaciones sociales causados en los años 1999 a 2004, en virtud del fenómeno jurídico de la prescripción extintiva, siempre que así se determine en el fallo.” De esta manera resulta clara la necesidad de distinguir los siguientes conceptos: Por una parte, que el derecho a reclamar la reliquidación de la asignación de retiro es imprescriptible y, por tanto, esta revisión puede ser solicitada en cualquier tiempo. Y, por otra, que la prescripción no recae sobre el derecho a reclamar sino sobre el derecho al pago de las mesadas por la inactividad del legitimado, lo cual es totalmente distinto y es, apenas, una parte del restablecimiento. Por esta razón, en casos como el planteado le corresponde al operador jurídico establecer si le asiste razón a quien reclama un derecho laboral imprescriptible de carácter económico. Cosa distinta será si, teniendo razón en el derecho que reclama, el hecho de no haberlo reclamado oportunamente tiene consecuencias en cuanto al restablecimiento que persigue. En el presente caso observamos que la sentencia apelada omitió establecer si el actor tiene o no el derecho a la reliquidación salarial solicitada, por lo que sería de caso, en aplicación del quinto inciso del artículo 325 del C.G.P, retornar el

presente asunto al juez de instancia para que resuelva sobre uno de los extremos de la Litis no decididos. Sin embargo, comoquiera que la decisión apelada expresamente afirmó que se configuró en este caso el fenómeno de la sustracción de materia por cuenta de la prescripción, es del caso en esta instancia garantizar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y abordar el fondo del asunto, para definir el derecho sustancial reclamado por el demandante, tal como lo plantea la impugnación. En consecuencia, esta Agencia Delegada del Ministerio Público, procederá a analizar el caso concreto de acuerdo con las actuaciones procesales y el material probatorio obrante en el expediente, no sin antes hacer una respetuosa invitación al Tribunal de primera instancia para que reconsidere su posición en torno a la tesis de la sustracción de materia que aquí aplicó. 2.3. CUESTIÓN DE FONDO El segundo problema jurídico se contrae a determinar el señor Ricardo Jerez Soto, en calidad de servidor retirado del Ejército Nacional, tiene derecho a que le sea reajustado el salario que en la actividad devengó durante los años 1997 a 2004 con base en el índice de precios al consumidor y, en consecuencia, se le reliquide la base salarial de su asignación de retiro, junto con todos los derechos prestaciones que se afecten con la diferencia resultante. 2.3.1. MARCO JURÍDICO De acuerdo con los supuestos fácticos establecidos, a efecto de desatar la controversia se estudiarán los siguientes puntos: a) el principio de oscilación, b) el reajuste pensional conforme al índice de precios al consumidor y su aplicabilidad a los miembros de la Fuerza Pública c) la extensión en el tiempo del reajuste

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de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de este Decreto. Es lo que se conoce como principio de oscilación. Es así que el principio de oscilación referido se ha venido manteniendo a través de las leyes y decretos de carrera correspondientes y su finalidad no es otra que evitar la pérdida del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y las pensiones, de modo que cada variación que tengan los salarios del personal en actividad se extienda de manera automática al personal retirado. 2.3.1.2. El reajuste pensional conforme al IPC y su aplicabilidad a los miembros de la Fuerza Pública: Para dar cumplimiento al deber constitucional de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones de jubilación, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 señaló de manera general que “Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior”. Pero ocurrió que el artículo 279 de esa ley excluyó del Sistema de la Seguridad Social Integral al personal de la Fuerza Pública, por lo que las disposiciones en Seguridad Social contenidas en la Ley 100 de 1993, entre ellas la citada, inicialmente no fueron aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares ni a los miembros de la Policía Nacional. Sin embargo, la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993

para establecer que los beneficios de los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, esto es, el reajuste pensional conforme a la variación porcentual del índice de

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artículo 53 de la Constitución Política. Entonces, no hay duda de que la Ley 238 de 1995 debe aplicarse a las asignaciones de retiro, en tanto genera un reajuste más favorable al personal retirado de la Fuerza Pública que el previsto en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1211 de 1990. 2.3.1.3. La extensión en el tiempo del reajuste pensional conforme al IPC: Inicialmente se consideró que el reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones del personal retirado de la Fuerza Pública con base en el índice de precios al consumidor resultaba improcedente a partir del 31 de diciembre de 2004, en atención a lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto se consideraba que, al regular el principio de oscilación de la asignación de retiro, dicha norma había equiparado en todos los casos la asignación de retiro y la asignación en actividad, la cual a partir de 2005 no está por debajo del índice de precios al consumidor. Sobre el particular, pueden consultarse especialmente las sentencias proferidas por el Consejo de Estado el 12 de febrero de 2009 en el expediente 25000-23-25000-2007-00267-01(2043-08) y del 26) y el 26 de febrero siguiente en el expediente 25000-23-25-000-2007-00495-01(2016-08). No obstante, esa misma Corporación, mediante providencia dictada el 27 de enero de 2011 en el expediente 25000-23-25-000-2007-00141-01(1479-09), al fijar el

alcance de los efectos del reajuste de la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor consideró que era necesario diferenciar entre el incremento con fundamento en el índice de precios al consumidor de la base de liquidación de la mesada pensional y el principio de oscilación para realizar los incrementos anuales.

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Nacional, entre otras cosas, fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública5, previendo en el artículo 4º la obligación anual de aumentar las remuneraciones de acuerdo al sistema salarial correspondiente, para lo cual dispuso el sistema de oscilación. Es así como el Gobierno Nacional año tras año ha venido fijando los sueldos básicos para el personal de oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Militares, disponiendo porcentajes de aumento para cada grado respecto de la asignación básica de un General. Ahora bien, el incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 238 de 1995 con base en el índice de precios al consumidor se refiere únicamente a los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, dentro de los cuales se encuentra los servidores de la Fuerza Pública, por tanto, allí no se incluyen los ajustes anuales de salarios del personal de las fuerzas militares en actividad. 2.3.2 CASO CONCRETO 2.3.2.1 Hechos probados: De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra demostrado que:  De acuerdo con la hoja de servicio del demandante, éste ingresó al Ejército Nacional el 1 de diciembre de 1990, acumulando un total de tiempo de servicio de 23 años dos meses y cinco días6. Devengó co