PGN-PRESCRIPCION - Definición o concepto

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Perjuicios causados por la no consignación oportuna de las cesantías ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Contabilización del término de la caducidad El disenso materia del recurso de apelación se refiere a la contabilización del término de la caducidad de la acción de reparación directa, en la medida en que el Tribunal lo contó a partir del vencimiento del término (de 45 días hábiles) que tenía la Contraloría Departamental de Bolívar para cancelar las cesantías, una vez que el acto administrativo que las reconocía quedaba en firme de acuerdo con la Ley 244 de 1995, artículo 2º. Como se ha aceptado, que el presente proceso se ventile a través de la acción de reparación directa, en la medida en que la demanda se presentó el 16 de marzo de 2000, fecha anterior a que se profiriera la sentencia de unificación de la jurisprudencia en esta materia realizada a través de fallo de 27 de marzo de 2007 en el expediente IJ 2000-2513, el término de caducidad de la acción a aplicar es de dos años, de conformidad con lo señalado en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Para efectos de la acción de reparación directa, la caducidad de la acción se contabiliza “a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativo o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. Desde el día 46, de haber quedado el acto en firme, se empieza a contar el término de la

caducidad de la acción, porque ya en esa fecha la administración se encuentra retrasada para pagar la prestación reconocida y adeudada, esto es, a partir de ese día ya se tipifica la omisión de la entidad y se tiene la certeza de que incurrió en la mora, independiente de la cuantificación de esta porque como es sabido su causación es diaria. CADUCIDAD-Es de naturaleza pública/CADUCIDAD-Se aplica de oficio por el operador judicial La caducidad definida como el término que tiene el actor para ejercer las acciones correspondientes ante las autoridades competentes es de naturaleza pública y, por ello, su aplicación no depende de la voluntad de las partes ni puede dicho término ser modificado o extendido por ellas. La caducidad se aplica de oficio por el operador judicial si se dan los supuestos fácticos correspondientes, para lo cual solo se debe verificar el transcurso del plazo entre el día en que ocurrió el supuesto fáctico a partir del cual se cuenta el término y la fecha de la presentación de la demanda. PAGO DE CESANTÍAS-Momento en que se configura el incumplimiento/CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-El término de la caducidad no es subsidiario al término señalado por la ley para la prescripción de los derechos/PRESCRIPCIÓN-Definición o concepto El incumplimiento, de conformidad con la Ley 244 de 1995, artículo 2º., se configura cuando no se paga la cesantía al beneficiario dentro del término señalado para tal fin y se contabiliza a partir del vencimiento de ese plazo, que es el máximo otorgado a la entidad pagadora para cancelar la cesantía correspondiente. Ese término es de 45 días hábiles a partir de que el

acto administrativo que reconoce las cesantías definitivas del servidor público quede en firme. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 19001233100020030098601 (38604) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-282428 La Ley 244 de 1995 señaló en el parágrafo del artículo segundo que para constituir a la entidad en mora solo basta acreditar la no cancelación dentro del término de los cuarenta y cinco días, con lo cual quiere significar que el particular no esta obligado a esperar el pago para posteriormente reclamar la mora en que incurrió la entidad pagadora de la cesantía, sino que inmediatamente transcurre el plazo puede acudir a la jurisdicción ordinaria para hacer efectivo el pago de su prestación social a través de la acción ejecutiva. En atención a las razones antes expuestas, esta Delegada se aparta del concepto emitido por la entidad ante la primera instancia, en la medida en que el cobro de lo no pagado oportunamente se puede hacer inmediatamente se encuentre vencido el plazo otorgado por la Ley, ya que el monto de la mora lo determina el juez en la sentencia dependiendo del término que transcurra entre la fecha en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoce la cesantía y la fecha en que efectivamente se pague la prestación. Aunado a lo anterior, es de anotar, que el término de la caducidad de la acción no es subsidiario al término señalado por la ley para la prescripción de los derechos. La

prescripción como es sabido es el fenómeno que permite la pérdida o la adquisición de derechos por el transcurso del tiempo, la cual puede hacerse valer por las partes, puede ser alegada o no. DERECHOS LABORALES-Su gran mayoría prescriben a los tres años Si bien es cierto que los derechos laborales en su mayoría prescriben a los tres años, este término no incide para contabilizar el plazo para generar la caducidad de la acción, porque son fenómenos diferentes con finalidades distintas. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-En el caso bajo estudio operó/PAGO DE CESANTÍAS-En el presente caso la Contraloría incurrió en omisión Corolario de lo expuesto, a juicio de esta Delegada, operó el fenómeno de la caducidad de la acción y en consecuencia la sentencia de primera instancia merece ser prohijada. Respecto del problema jurídico planteado se tiene por las pruebas obrantes en el caso bajo estudio y las anteriores consideraciones que la Contraloría incurrió en una omisión al no pagar la cesantía al demandante dentro del término señalado por la Ley que regulan la materia, pero no puede ser condenada porque operó el fenómeno de la caducidad de la acción, cuyo término se contabiliza de manera independiente al plazo para que opere la prescripción de los derechos laborales. Bogotá D.C., 29 de noviembre de 2011 Doctora

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D. 19001233100020030098601 (386042)

5aCdeE/IJJ/Almv

IUS-2011-282428

Ref.: Concepto 11-255

Acción de Reparación Directa Radicado: 13001233100020060034101 (40811)

Actor: DAIRO BUSTILLO GOMEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOLIVAR Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia el cual se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar

Sala de Decisión No. Uno. ANTECEDENTES 1-. Demanda El señor DAIRO JOSÉ BUSTILLO GÓMEZ, en ejercicio de la acción de reparación directa presentó demanda contra el Departamento de Bolívar y la Contraloría Departamental de Bolívar con la pretensión de que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios materiales a el causado por la no consignación oportuna de sus cesantías en el Fondo de Cesantías BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., ni en ningún otro, para darle aplicación a la Ley 244 de 1995. 2-. Contestación de la demanda La Contraloría Departamental de Bolívar contestó la demanda, respecto de las pretensiones se opuso, en relación con los hechos manifestó que unos eran ciertos, y de los otros que no eran ciertos. Presentó la excepción de caducidad de la acción. 3-. Sentencia 19001233100020030098601 (386043) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-282428 El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 16 de septiembre de

2010, declaró probada la excepción de caducidad de la acción de reparación directa, al considerar, en síntesis, lo siguiente: “(…) En el presente caso, se tiene que el demandante hizo una petición el 12 de marzo de 2001 y la entidad se lo reconoció mediante Resolución 0679 de 11 de octubre de 2001, la cual fue notificada al demandante el 16 de octubre de 2001 y contaba con 5 días hábiles para interponer los recursos de ley, los cuales vencieron el 24 de octubre de 2001. Considera esta Sala, que a partir del día 25 de octubre de 2001 se inició el término de 45 días de que trata el artículo 2, de la Ley 244 de 1995 que tenía la Contraloría para pagar la cesantía al demandante, los cuales vencieron el día 27 de diciembre de 2001. Por consiguiente, a partir del día siguiente, 28 de diciembre de 2001, tenía el demandante el derecho de presentar su demanda hasta el día 28 de diciembre de 2003, pero se observa que la demanda fue presentada el 16 de marzo de 2006 conforme al acta de reparto de la oficina judicial. Siendo así, es claro para esta Sala que la demanda fue presentada de manera excesivamente caducada. Por lo tanto considera esta Sala, que se encuentra debidamente probada la excepción de caducidad de la acción, propuesta por la parte demandada, razón por la cual se procederá a declararla probada. (…)”. 4-. La parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión antes mencionada con fundamento en que: La caducidad de la acción no ha operado, ya que dicho término debe empezar a

contabilizarse a partir de la fecha en la que el demandado realiza el pago de las cesantías, pago puesto a disposición del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena el día 21 de septiembre de 2005. (…) Es importante comentar que los derechos de este tipo de pretensiones prescriben en tres años los cuales empiezan a correr a partir del día siguiente de la fecha en que debió producirse el pago de la cesantía, es decir a partir del día 46 siguiente a la fecha del vencimiento del término para interponer recursos contra la resolución de fecha 11 de octubre de 2001 (24 de octubre de 2001), resolución que reconoció las sumas a cancelar por concepto de cesantías. Habiendo precisado sobre la fecha desde que empieza a contar los 45 días hábiles que indica el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, es decir que a partir del día 46 siguientes al 24/10/2001, inicia el término de prescripción del derecho, es de acotar que mi poderdante en fecha 24/02/2004 presenta petición donde reclama al demandado el pago de sus cesantías, y adicional en el año 2004 demanda laboral radicada con el No. 0420/2004, en la que reclama adicionalmente la sanción moratoria por no pago de cesantía, peticiones que interrumpen el término de la prescripción del derecho, empezando a correr nuevamente dicho término por un periodo adicional de tres años, que van hasta 19001233100020030098601 (386044) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-282428

el mes de marzo del año 2007. Dentro del lapso que va que va desde el día 46 siguientes a la ejecutoria de la resolución que reconoció el pago de las cesantías hasta el día 21/09/05 fecha de pago de las cesantías hasta el día 21/09/05 fecha de pago de la cesantía, por haber operado la interrupción de la prescripción el demandante podía iniciar las acciones legales tendientes a reclamar la sanción consagrada en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244/95. Teniendo en cuenta lo anterior, la demanda de la referencia fue presentada el 16/02/006, fecha para la cual no había operado la prescripción del derecho y mucho menos la caducidad de la acción. (…) Lo anterior permite concluir que al presentarse la demanda de la referencia el día 22/11/2006, el derecho no había prescrito, ya que según cuadro anterior la prescripción por el fenómeno de la interrupción de la misma, tenía como término máximo el año 2007. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO PROBLEMA JURÍDICO ¿Operó el fenómeno de la caducidad de la acción incoada para el cobro de la mora por cada día de retardo en el pago de las cesantías al actor? SUPUESTOS FACTICOS PROBADOS De los elementos de convicción arrimados al proceso se puede deducir que: El señor Dairo José Bustillo Gómez laboró en la Contraloría Departamental de Bolívar desde el 2 de febrero de 1998 hasta el 8 de marzo de 2001. El actor solicitó el 21 de marzo de 2001 la liquidación y reconocimiento de las

cesantías a que tenía derecho. La Entidad respondió el 6 de abril de 2001 que las cesantías correspondientes al periodo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 31 de diciembre de 2000 19001233100020030098601 (386045) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-282428 se encontraban consignadas en la cuenta a nombre del actor en el Fondo de Cesantías Horizonte S. A., y que las correspondientes al periodo comprendido entre el 1º. de enero a 12 de marzo de 2001 serían canceladas dentro de los términos de ley. Mediante resolución No. 0679 de 11 de octubre de 2001 se reconoció las cesantías definitivas y se autorizó el pago por un monto de $1274.686=. El actor acudió a la jurisdicción laboral, aquí se profirió sentencia de primera instancia mediante la cual se condenó a la Contraloría Departamental de Bolívar a pagar la suma de $1603.924 por concepto de cesantía definitiva, debidamente indexada. La Contraloría consignó el anterior valor ante el Juzgado, el cual fue reclamado por la parte actora; posteriormente la sentencia de primera instancia fue revocada y en su lugar se profirió sentencia inhibitoria. Los anteriores hechos se encuentran acreditados a través de copias auténticas de resoluciones y documentos aportados con el libelo introductorio y la contestación de la demanda. ANÁLISIS JURÍDICO Precedente jurisprudencial Antes de entrar a resolver el problema jurídico planteado, es menester señalar que el Consejo de Estado emitió la sentencia de 27 de marzo de 2007 dentro del proceso

identificado con la radicación No. IJ 2000-2513 para unificar el criterio jurisprudencial sobre las acciones correspondientes para dirimir las controversias relacionadas con los actos administrativos a través de los cuales la entidad realiza el reconocimiento de las cesantías y de las omisiones de la entidad de pagar oportunamente dicha 19001233100020030098601 (386046) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-282428 prestación social, las que pueden ser de nulidad y restablecimiento del derecho o la ejecutiva, la primera, para dilucidar los conflictos generados por los actos administrativos relacionados con el tema y, la segunda, para definir el reconocimiento de la mora por el no pago oportuno; la primera acción se adelanta ante las autoridades de la jurisdicción de lo contencioso administrativa y la segunda, ante la jurisdicción ordinaria1. En dicha sentencia se señaló que la acción de reparación directa era improcedente para dirimir las controversias relacionadas con el pago de la sanción moratoria contemplada en la ley a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas, pero que las acciones iniciadas bajo la discrepancia jurisprudencial debían culminar por el trámite iniciado. Lo anterior, permite entrar a resolver el sub examine dentro del marco de la acción de reparación directa, en virtud de que se debe aplicar el precedente vigente al momento de incoar la acción correspondiente a fin de garantizar “i) la seguridad jurídica; ii) la garantía de la igualdad y iii) la unidad del Derecho. Postulados que convergen en un principio básico de la democracia institucional, consignado en los

artículos 229 superior y 2º LEAJ, el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia” 2. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2007 cita la sentencia de 27 de marzo de 2007 proferida dentro del radicado IJ 2000-2513 C.P. Ruth Stella Correa Palacio “v) Recientemente y por importancia jurídica la Sala Plena de esta Corporación se ocupó del tema para unificar jurisprudencia y con tal propósito distinguió la posibilidad de que se presentara las siguientes situaciones: “En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre alguno de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que sea claro, expreso y exigible, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente.

“Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” 2 Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de mayo de 2011, radicación 1900123310001998230001 (19957) C.P. Ruth Stella Correa Palacio. “finalmente, es pertinente resaltar que el ámbito de la protección constitucional de la efectividad del derecho fundamental de acceso a la justicia, obliga a que el ordenamiento jurídico sea interpretado a la luz de la Constitución, en el sentido que 19001233100020030098601 (386047) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-282428 Lo anterior, porque no sería loable que se profiriera un fallo inhibitorio por indebida escogencia de la acción bajo el presupuesto de que no corresponde con alguna de las señaladas en la sentencia unificadora del Consejo de Estado. Caducidad de la acción El disenso materia del recurso de apelación se refiere a la contabilización del término de la caducidad de la acción de reparación directa, en la medida en que el Tribunal lo contó a partir del vencimiento del término (de 45 días hábiles) que tenía la Contraloría Departamental de Bolívar para cancelar las cesantías, una vez que el acto administrativo que las reconocía quedaba en firme de acuerdo con la Ley 244

de 1995, artículo 2º3. Según el apelante, el término debió contarse a partir del vencimiento de la prescripción de los derechos laborales, que en el sub examine es de seis años porque, según su versión, como la prescripción tiene un término de tres años que se prorroga con la reclamación, al presentar la demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral esta se interrumpió y se extendió otros tres años más. Como se ha aceptado, que el presente proceso se ventile a través de la acción de reparación directa, en la medida en que la demanda se presentó el 16 de marzo de 2000, fecha anterior a que se profiriera la sentencia de unificación de la jurisprudencia en esta materia realizada a través de fallo de 27 de marzo de 2007 en el expediente IJ 2000-2513, el término de caducidad de la acción a aplicar es de dos resulte más favorable al logro y realización del derecho sustancial y consultando en todo caso el verdadero espíritu y finalidad de la ley. En definitiva el acceso a la justicia no puede asegurarse sobre la base de criterios inciertos acerca de la manera como se pueden hacer valor las pretensiones. De ahí que la jurisprudencia de un órgano de cierre, en un momento determinado señaló un derrotero y este es seguido por el usuario de la administración de justicia en materia de la acción pertinente para demandar, no puede luego sorprenderse a éste último con abruptos cambios jurisprudenciales, que en últimas comprometan el núcleo esencial de su derecho fundamental de libre acceso a la jurisdicción. 3 Ley 244 de 1995, artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días

hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. 19001233100020030098601 (386048) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-282428 años, de conformidad con lo señalado en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. La caducidad definida como el término que tiene el actor para ejercer las acciones correspondientes ante las autoridades competentes es de naturaleza pública y, por ello, su aplicación no depende de la voluntad de las partes ni puede dicho término ser modificado o extendido por ellas. La caducidad se aplica de oficio por el operador judicial si se dan los supuestos fácticos correspondientes, para lo cual solo se debe verificar el transcurso del plazo entre el día en que ocurrió el supuesto fáctico a partir del cual se cuenta el término y la fecha de la presentación de la demanda. Para efectos de la acción de reparación directa, la caducidad de la acción se contabiliza “a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación

administrativo o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”4. En las sentencias en que se aceptó tramitar la reclamación por la mora del pago oportuno de las cesantías a través de la acción de reparación directa, se partió de la base de que la administración había incurrido en una omisión o en un incumplimiento, y, entonces, es a partir de este evento en que se cuenta el término de la caducidad de la acción. El incumplimiento, de conformidad con la Ley 244 de 1995, artículo 2º., se configura cuando no se paga la cesantía al beneficiario dentro del término señalado para tal fin y se contabiliza a partir del vencimiento de ese plazo, que es el máximo otorgado a la entidad pagadora para cancelar la cesantía correspondiente. Ese término es de 45 días hábiles a partir de que el acto administrativo que reconoce las cesantías definitivas del servidor público quede en firme. Desde el día 46, de haber quedado el acto en firme, se empieza a contar el término de la caducidad de la acción, porque ya en esa fecha la administración se encuentra retrasada para pagar la prestación reconocida y adeudada, esto es, a partir de ese día ya se tipifica la omisión de la entidad y se tiene la certeza de que incurrió en la 4 Código Contencioso Administrativo, artículo 136, numeral 8. 19001233100020030098601 (386049) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-282428 mora, independiente de la cuantificación de esta porque como es sabido su causación es diaria.

La Ley 244 de 1995 señaló en el parágrafo del artículo segundo que para constituir a la entidad en mora solo basta acreditar la no cancelación dentro del término de los cuarenta y cinco días, con lo cual quiere significar que el particular no esta obligado a esperar el pago para posteriormente reclamar la mora en que incurrió la entidad pagadora de la cesantía, sino que inmediatamente transcurre el plazo puede acudir a la jurisdicción ordinaria para hacer efectivo el pago de su prestación social a través de la acción ejecutiva. En atención a las razones antes expuestas, esta Delegada se aparta del concepto emitido por la entidad ante la primera instancia, en la medida en que el cobro de lo no pagado oportunamente se puede hacer inmediatamente se encuentre vencido el plazo otorgado por la Ley, ya que el monto de la mora lo determina el juez en la sentencia dependiendo del término que transcurra entre la fecha en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoce la cesantía y la fecha en que efectivamente se pague la prestación. Aunado a lo anterior, es de anotar, que el término de la caducidad de la acción no es subsidiario al término señalado por la ley para la prescripción de los derechos. La prescripción como es sabido es el fenómeno que permite la pérdida o la adquisición de derechos por el transcurso del tiempo, la cual puede hacerse valer por las partes, puede ser alegada o no. Si bien es cierto que los derechos laborales en su mayoría prescriben a los tres años, este término no incide para contabilizar el plazo para generar la caducidad de la acción, porque son fenómenos diferentes con finalidades distintas.

Corolario de lo expuesto, a juicio de esta Delegada, operó el fenómeno de la caducidad de la acción y en consecuencia la sentencia de primera instancia merece ser prohijada. 19001233100020030098601 (3860140) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-282428 CONCEPTO Respecto del problema jurídico planteado se tiene por las pruebas obrantes en el caso bajo estudio y las anteriores consideraciones que la Contraloría incurrió en una omisión al no pagar la cesantía al demandante dentro del término señalado por la Ley que regulan la materia, pero no puede ser condenada porque operó el fenómeno de la caducidad de la acción, cuyo término se contabiliza de manera independiente al plazo para que opere la prescripción de los derechos laborales. De la señora Consejera, ISNARDO JAIMES JAIMES Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 19001233100020030098601 (3860141) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-282428