PGN-PRESCRIPCION DEL COBRO DE POLIZA - La excepción propuesta por la aseguradora, no tiene voca

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Falla en la prestación del servicio médico que condujo a la muerte de menor RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Marco teórico La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano, c) Un daño que implica la lesión o Perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc.d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” RESPONSABILIDAD MÉDICA-Debe ser integral/ACTIVIDAD MÉDICAJurisprudencia/CONSEJO DE ESTADO-Definición de la actividad médica Actualmente en Colombia la responsabilidad médica es de medio y no de resultado; es decir el galeno no está en la obligación de garantizar la salud del enfermo, pero sí de

brindarle todo su apoyo en procura de su mejoría. El Consejo de Estado, en reciente jurisprudencia, consideró a la actividad médica como una relación jurídica compleja, indicando con esto que ya no se deberá circunscribir a una simple obligación de medio, sino que para derivar la responsabilidad a cargo de los médicos tocará analizar los procedimientos realizados de una manera integral y no aislada. CONSEJO DE ESTADO-Se pronuncia sobre la pérdida de oportunidad RESPONSABILIDAD DE LOS CONDENADOS-Marco normativo y teórico/RESPONSABILIDAD DE LOS CONDENADOS-Distinción entre la responsabilidad originada en la falla del servicio y la responsabilidad por la pérdida de oportunidad Es claro para esta Delegada y aparece probado en el expediente, que la menor tenía un problema congénito (cardio Patía congénita) cuya solución definitiva no era otra que una intervención quirúrgica de alto costo y gran complejidad, dada la edad de la paciente (4 meses de edad) y cuyas posibilidades de éxito de la operación eran inciertas. De tal suerte, que el problema se centra en la consecución de recursos económicos para llevar a cabo el procedimiento, pues como está probado, desde la consulta a la Fundación Shaio en la ciudad de Bogotá, el día 29 de abril de 2005, el pediatra cardiólogo Dr.…, alertó al municipio de Santander de Quilichao, solicitando autorización de cirugía cardiovascular a la menor…, ya que la paciente era beneficiaria del SISBEN,… … concluye esta Delegada, que no estamos frente a un error de diagnóstico médico, ni

falla médica o denegación o retardo en el servicio de salud propiamente, sino, frente a una absoluta indolencia tanto por parte de las entidades prestadoras de salud, como de la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59300 7600012331000200700542 01 entidad territorial responsable del SISBEN, para ejecutar un mecanismo expedito de pago, que permitiera llevar a cabo la intervención quirúrgica que a todas luces era determinante para la oportunidad de vida de la menor, cosa que no se dio y que antes por el contrario, lo que se configura es una serie de remisiones cruzadas entre las entidades aquí demandas, donde pareciera que lo prioritario no fuera la salud y vida de la menor involucrada, sino las consideraciones meramente económicas, con lo cual se le negó una oportunidad de vida y con ello se materializó el daño por perdida de oportunidad. CONCURRENCIA DE CULPAS-En la concreción del daño por pérdida de oportunidad/INDEMNIZACIÓN-Debe tasarse con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado PRESCRIPCIÓN DEL COBRO DE LA POLIZA-La excepción propuesta por la aseguradora, no tiene vocación de prosperar De acuerdo a lo manifestado por el recurrente de la Previsora S.A., es pertinente señalar que no compartimos su argumento de proponer una prescripción para el cobro de la póliza,

y para ello alega que la misma tenía un plazo de extensión de dos años contados a partir del vencimiento de la póliza. Fundamos nuestra postura en que consideramos que en el expediente está demostrado que el hospital Universitario del Valle, estaba cubierto por actos médicos derivados de la responsabilidad civil de los mismos, desde el 31 de mayo de 2003 hasta el 1° de enero de 2010, según consta en los folios 90 y 91 del cuaderno No 4, que se relaciona en las pruebas de este concepto. Lo anterior significa, que si no hubo renovación posterior al 1° de enero de 2010 y consideramos que la póliza tan sólo venció en esta última fecha, la extensión del periodo para reclamos iba hasta el 1° de enero del 2012 y según se probó, el llamamiento en garantía que hizo el hospital, se dio el 13 de mayo de 2009. Es por lo anterior, que consideramos que la excepción propuesta por la aseguradora, no tiene vocación de prosperar. GRADUACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONDENADOS-En el caso sub lite se presentaron una serie de concausas frente a la pérdida de oportunidad Con relación a la graduación de la responsabilidad de los condenados, consideramos que se presentaron una serie de concausas frente a la pérdida de oportunidad, y frente a este escenario, el Departamento del Cauca es más responsable de la ocurrencia del daño, que el resto de condenados, dado que, a la menor no la operaron porque no hubo quién asumiera el costo del procedimiento de manera oportuna y el primer llamado a cubrirlo, es

el Departamento del Cauca, quien fue notificado de la necesidad de la cirugía por parte de la Fundación Shaio desde el 29 de abril de 2005, mediante carta dirigida al Secretario del Salud del Departamento por parte del Jefe de Cardiología Pediatría, … . Igualmente, el Personero de Santander de Quilichao, mediante comunicación del 4 de mayo del mismo año, abogó por la menor y le solicitó al Director Departamental de Salud del Cauca, la autorización de tal cirugía, y le hizo notar que la misma pertenecía a la población vulnerable. También nos lleva a esta conclusión, el hecho de que la menor era beneficiaria del SISBEN, según lo certificó la Secretaría de Salud Municipal de Santander de Quilichao, pues la madre,…, estaba identificada como persona catalogada dentro de la población pobre y vulnerable. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD-Distribuir el monto de la indemnización entre las entidades condenadas …, esta Delegada propondrá al Señor Magistrado Ponente, considerar distribuir el monto de la indemnización por daño por perdida de oportunidad en un 50% para la entidad territorial Departamento del Cauca administradora y responsable del SISBEN para el caso

en cuestión, y el restante 50% entre las entidades de salud condenadas a saber:

HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE, HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ DE

POPAYÁN y el HOSPITAL FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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CONCEPTO No 141/ 2017

Bogotá, D.C, 31 de agosto de 2017

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 760012331000200700542 01 (59300)

ACCIÓN: Reparación Directa

ACTOR: Luis Fernando Serna Fajardo y otros.

DEMANDADO: Hospital Universitario del Valle y otros.

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR el fallo recurrido/ Gradualidad del monto indemnizatorio del daño por Perdida de Oportunidad entre los condenados y disminución del monto. / Se configuró la responsabilidad del Departamento del Cauca, Hospital Universitario del Valle, Hospital Universitario San José de Popayán, y Hospital Francisco de Paula Santander por la pérdida de oportunidad. / Tardía gestión ante el SISBEN para realizar operación de alto riesgo./

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda La señora Leidy Fernanda Estrella Campo y Luis Fernando Serna Fajardo, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada contra el Hospital Universitario del Valle, Hospital Universitario San José de Popayán, Fundación Valle de Lili, Departamento del Cauca y al Hospital Francisco de Paula Santander, para que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios causados a ellos, con ocasión de la falla en la prestación del servicio médico que condujo a la muerte de la menor Luisa Fernanda Serna Estrella, ocurrida el día 30 de junio de 2015, debido a la falta de atención adecuada.

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Manifiestan los actores que el día 16 de abril de 2005, el menor ingresó al Hospital

Francisco de Paula Santander, siendo diagnosticada con una cardiopatía congénita y por ello se remitió el 17 de abril al Hospital San José de Popayán (tercer nivel) donde se prestó atención médica. Aun así, el 20 de abril se remite al Hospital Santander de Santander de Quilichao, dándosele de alta el 24 de abril del mismo año. El 29 de abril es valorada en la Fundación Abood Shaio en la ciudad de Bogotá, y allí se diagnosticó “Cardiopatía congénita muy compleja e hipertensión pulmonar”. Así mismo, comunicaron a la Secretaría de Salud del Cauca la necesidad de la cirugía cardiovascular (cerclaje de la arteria) y el cubrimiento económico del procedimiento por tratarse de una persona beneficiaria del SISBEN. La Secretaría del Cauca inicia los trámites el 7 de junio con la Clínica Valle de Lili para la atención de la bebé, dado que esta institución era la única del suroccidente colombiano capaz de realizar el procedimiento, según lo indicaron en comunicación del 23 de junio de 2005. La menor nuevamente requiere de atención médica y acude al Hospital Francisco de Paula Santander, donde la remiten el 4 de junio nuevamente a la Fundación Valle de Lili, con un diagnóstico de Cardiopatía Congénita muy compleja e hipertensión pulmonar severa y dado que no existe convenio entre el Departamento del Cauca y la institución médica, se envía el 4 de junio al Hospital Universitario del Valle, para valoración especializada y posibilidad de manejo quirúrgico. En esta institución se decide que dadas las buenas condiciones del bebé, puede ser

valorada por consulta externa y le dan de alta. La menor el 26 de junio ingresa nuevamente al Hospital Francisco de Paula Santander (nivel 1) y de allí la remiten al Hospital San José de Popayán dado el deterioro de su salud por un paro respiratorio, e intubación, pero ante la ausencia de un equipo de ventilación, la remiten a la Clínica Rey David con un cuadro clínico de 5 días de evolución y en mal estado de salud, donde finalmente muere el 30 de junio de 2005. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. El apoderado del Hospital Universitario San José de Popayán, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones y argumentando que los hechos que fundamentan la demanda no son ciertos y es claro que el hospital no tiene ninguna responsabilidad en el daño que endilga la parte demandante, en relación con la muerte del menor, toda vez que la atención que recibió el paciente fue oportuna, adecuada y conforme a los medios con que cuenta la institución de Nivel III, y según la historia clínica, en las dos oportunidades que ingresó al hospital, fueron principalmente para su estabilización, dada la gravedad de su patología, y se ordenaron los tratamientos considerados idóneos de acuerdo con el protocolo y el criterio profesional del personal médico que la atendió.. Así mismo, solicitó el llamamiento en garantía de la Aseguradora Seguros del Estado. Esta acudió al proceso y su apoderado expresó que no existía dentro del proceso prueba alguna que indicara negligencia médica e insuficiencia en la atención dada al paciente. 1.2.2. El apoderado del Hospital Francisco de Paula Santander argumentó que en los

procesos de responsabilidad médica, se presume la falla en el servicio, implicando con ello, la inversión en la carga de la prueba, de manera tal, que el demandado para exonerarse de responsabilidad, basta probar que actuó con diligencia y cuidado. 1.2.3. Por su parte, el Departamento del Cauca expresó que como responsable de las personas vinculadas al SISBEN en su territorio, realizó todas las gestiones para la atención de la bebé por parte de la Fundación Valle de Lili, solicitando que realizaran la operación con cargo a su presupuesto, pero que dada la patología de la menor, ésta murió unos días después. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59300 7600012331000200700542 01 1.2.4. La Fundación Valle de Lili expresó que dada la patología de la bebé, no existe atención médica inmediata que solucione su enfermedad y en ese sentido, su actuación fue la de proteger a la menor, sin que se le causara daño alguno. Solicitó llamar en garantía a Seguros Colpatria y esta entidad financiera expresó que la convocante se limitó a remitir al paciente al Hospital Universitario del Valle para una atención integral y esta conducta no generó deterioro ni muerte de la paciente. 1.2.5. Por último, el Hospital Universitario del Valle, señalo que la patología congénita fue debidamente tratada, pues desde su ingreso se le practicaron las pruebas de patología

1.2.6. indicadas y una vez descartada infección, se dio de alta para que posteriormente consultara con el cardiólogo infantil, a fin de iniciar el tratamiento recomendado para estas enfermedades, pese a que la misma era inevitablemente fatal. Llamó en garantía a la Previsora, quien expresó la ausencia de responsabilidad que comprometa al Hospital, dado que la menor se le brindó el tratamiento que requirió y se le practicaron los procedimientos que ordena la lex artis. 1.2.7. El departamento del Valle del Cauca y la Clínica Rey David no la contestaron demanda. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, falló en sentencia del 30 de septiembre de 2014, accediendo a las pretensiones de la demanda, y manifestando en resumen los siguientes argumentos: 1.4.1. Se declaró solidariamente responsablemente al HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE DEL CAUCA, HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ DE POPAYÁN, FUNDACION VALLE DE LILI, DEPARTAMENTO DEL CAUCA y al HOSPITAL FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, por los daños ocasionados a los demandantes. Como consecuencia de lo anterior, condenó al HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE, HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ DE POPAYÁN, FUNDACIÓN VALLE DE LILI, DEPARTAMENTO DEL CAUCA y al HOSPITAL FRANCISCO DE PAULA SANTANDER al pago de perjuicios morales a los demandantes en la suma de 100 SMLMV para cada uno y a título de perjuicios por pérdida de oportunidad igualmente la suma equivalente a 100

SMLMV también para cada demandante. De igual modo, se condenó a la las entidades aseguradoras PREVISORA, COLPATRIA, SEGUROS DEL ESTADO a reintegrar a favor del HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE, HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ DE POPAYÁN y la FUNDACIÓN DEL VALLE DE LILI, hasta el límite del porcentaje del valor asegurado, correspondiente a la proporción que por suma de dinero los centros hospitalarios tengan que cancelar por la condena impuesta. 1.4.2. En relación con el tratamiento dado a la menor, expresó que no existe certeza de si el procedimiento en el corazón se hubiere realizado, la menor habría sobrevivido y recuperado su salud y que si las entidades de salud fueran prestas, no se habría perdido la oportunidad de recuperarse. 1.4.3. En relación con la falla en el servicio por parte del Departamento del Valle y la Clínica Rey David, no se configuró, pues su conducta no se relacionó con la causa eficiente del deceso de la menor. 1.4.4. Sostuvo que las entidades declaradas responsablemente, pese a que la menor padecía de una Cardiopatía Congénita e Hipertensión Pulmonar Severa y por tal motivo, requerir de un procedimiento quirúrgico, la menor no la obtuvo y por tal motivo, se 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 59300 7600012331000200700542 01 configuró la pérdida de oportunidad para acceder a una atención oportuna frente a las complicaciones de salud que tenía y como consecuencia de ello, la posibilidad de recuperarse. 1.5. Argumentos de la apelación 1.5.1. El apoderado del Hospital Universitario San José de Popayán, presentó escrito de apelación, solicitando se revoque la decisión, toda vez que no es cierto que haya existido negligencia en la atención a la menor, por cuanto en el manejo clínico dado en las dos oportunidades que ingresó al hospital, se encaminaron a estabilizarla debido a la gravedad de la patología, ordenándose los tratamientos considerados los adecuados tanto por medicina general como especializada. Rechaza los hechos del demandante contra el hospital, cuando se dice que la atención fue la causa del deceso, ya que según la historia clínica, a la menor se le brindaron los tratamientos adecuados a su patología. 1.5.2. El apoderado de La Previsora S.A., presentó escrito de apelación, solicitando se revoque la decisión, toda vez que según la póliza de seguro de responsabilidad civil, estaba vigente desde el 31 de mayo de 2005 hasta el 31 de mayo de 2006 y la menor falleció el 30 de junio de 2005, desconociendo el límite temporal de la cobertura, dado que el reclamo se hizo por fuera del periodo de cobertura de la póliza. También se opone al monto de la condena, pues alega que el monto de cobertura de la póliza se limita en la suma de $50.000.000 lo que excede la condena en los 100 SMLMV de manera solidaria

con respecto a las otras aseguradoras. 1.5.3. Por su parte, la Fundación Valle de Lili, basa su postura en que no existió un nexo causal entre el daño y la conducta desplegada por la clínica, lo que deriva en que la responsabilidad no se demostró. También alega que no se practicó una prueba, como fue el pronunciamiento de la unidad de cardiología pediátrica y cirugía cardiovascular de la UNIVERSIDAD DEL VALLE, prueba que a juicio del recurrente, resta fuerza a la responsabilidad de la clínica. 1.5.4. Seguros Colpatria, alegó que hubo una indebida tasación de perjuicios morales, en la medida que, se le reconocieron a cada uno de los padres, que a su vez son cónyuges, la suma equivalente a 100 SMLMV, lo cual contradice la Jurisprudencia del Consejo de Estado, en especial la consagrada en el acta del 28 de agosto de 2014, que establece los referentes para tasar la reparación de perjuicios materiales, el cual trae como criterio, que tratándose de cónyuges, el valor máximo a fijar es de 100 SMLMV para los dos. Por último señala que el perjuicio de PERDIDA DE OPORTUNIDAD no existe dentro de la jurisprudencia, de manera que el juez de primera instancia profirió un fallo extrapetita, el cual es abiertamente ilegal en el campo administrativo. 1.5.5. A su vez, el Hospital Universitario del Valle expresó la ausencia del nexo causal en el servicio médico y el daño, por cuanto se le prestó toda la atención que la patología demandaba. Sobre la pérdida de oportunidad señala, que la misma no se configura, pues

la historia clínica y señala que para la época de los hechos, el hospital no contaba con el servicio de cirugía cardiovascular. 1.5.6. En relación con el Hospital Francisco de Paula Santander, su apoderado fundamentó el recurso en que al momento en que ingresó a la entidad, la paciente ya tenía secuelas graves de la cardiopatía y negó que un miembro de su personal, le hubiera suministrado a la paciente los betabloqueadores con la nebulización y ello además, no está 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59300 7600012331000200700542 01 demostrado. Sostiene que la causa de muerte de la menor, fue la cardiopatía, hecho que no podía tratarse en el hospital. 1.5.7. Finalmente, el Departamento del Cauca sostuvo en su escrito, que no le cabe responsabilidad, pues al crearse la Secretaría de Salud que vino a reemplazar a la Dirección Departamental de Salud, se modificaron las competencias y como tal, la suya era la de dirigir, coordinar y vigilar al sector salud. Así mismo indica que, la Secretaría tramitó la autorización para que la cirugía se hiciera por parte de la Clínica Valle de Lili, para que la misma se pagara con recursos de la Dirección Departamental de Salud. Sin embargo, la gravedad de la menor fue la que condujo a su muerte.

1.5.8. Conciliación Fundación Valle de Lili: En relación con la FUNDACIÓN VALLE DE LILI y AXA COLPATRIA SEGUROS, figura en los folios 605 a 610, el auto fechado el 30 de agosto de 2016, por medio del cual el Tribunal del Valle del Cauca, aprobó el acuerdo conciliatorio parcial logrado entre los demandantes y la Fundación Valle de Lili junto con la aseguradora Colpatria celebrado el 26 de agosto de 2016, por valor de $44.145.000.oo y en razón de lo anterior, declaró terminado el proceso respecto a estos dos demandados y como tal, no se analizarán los argumentos de estas entidades.

II. Consideraciones del Ministerio Público 2.1. Problemas jurídicos: 2.1.1. ¿Es responsable pecuniaria y administrativamente al HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE, HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ DE POPAYÁN, FUNDACIÓN VALLE DE LILI, DEPARTAMENTO DEL CAUCA y al HOSPITAL FRANCISCO DE PAULA SANTANDER al pago de perjuicios morales a los demandantes en la suma de 100 SMLMV para cada uno y a título de perjuicios por pérdida de oportunidad, como consecuencia de la falla en la prestación del servicio médico, pese a habérsele prestado oportunamente atención médica, conforme a la sintomatología que presentaba la menor Luisa Fernanda Serna Estrella?. 2.1.2. ¿El tratamiento que le suministraron el HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE, HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ DE POPAYÁN, FUNDACIÓN VALLE DE LILI, DEPARTAMENTO DEL CAUCA y al HOSPITAL FRANCISCO DE PAULA SANTANDER a

la menor Luisa Fernanda Serna Estrella, fue el adecuado y oportuno para la sintomatología que presentaba? 2.1.3. ¿Debe responder la Previsora S.A. bajo la figura del llamado en garantía por la responsabilidad del Hospital Universitario del Valle en la muerte de la menor Luisa Fernanda Serna Estrella, ocurrida el día 30 de junio de 2015, en vigencia de la póliza de seguro? 2.2. Marco teórico. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente,

ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano, c) Un daño que implica la lesión o Perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc.d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. La obligación médica debe ser integral Actualmente en Colombia la responsabilidad médica es de medio y no de resultado; es decir el galeno no está en la obligación de garantizar la salud del enfermo, pero sí de brindarle todo su apoyo en procura de su mejoría. El Consejo de Estado, en reciente jurisprudencia, consideró a la actividad médica como una relación jurídica compleja, indicando con esto que ya no se deberá circunscribir a una simple obligación de medio, sino que para derivar la responsabilidad a cargo de los médicos tocará analizar los procedimientos realizados de una manera integral y no aislada. La jurisprudencia también ha considerado “(…) en la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra no sólo el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, sino que también se refiere a todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la

persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, hasta que culmina su demanda del servicio, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo (…)”. Conforme a lo anterior, el daño a establecer debe partir del análisis del acto médico como una actividad compleja que no se agota en un solo momento, sino que se desarrolla con un iter en el que se encuentra involucrada tanto la atención previa (o preventiva), el diagnóstico, el tratamiento, como la atención pre y quirúrgica, la atención post-quirúrgica y el seguimiento (controles concomitantes y posteriores al tratamiento e intervención)”1 2.2.3. Pérdida de oportunidad. En relación con el tema el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente: “Se destaca que la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica. En este aspecto hay que prestar la máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad eventos en los cuales lo que realmente se presentan son dificultades al establecer el nexo causal. Pero, si bien se requiere que se encuentre demostrado que la prestación del servicio médico constituía una oportunidad real y no meramente hipotética para el paciente de recuperar su salud o prolongar su vida, también debe quedar claro que esa ventaja debe ser una posibilidad, cuya materialización dependa también de otros factores, como las propias condiciones del paciente, porque en aquéllos eventos en los cuales no se trate de una oportunidad sino

1 Consejo de Estado, sentencia del 7 de febrero de 2011, Exp. 22466. CP. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59300 7600012331000200700542 01 que se cuenta con la prueba cierta de la existencia de nexo causal entre la actuación deficiente u omisión de la prestación del servicio médico, no se estaría ante un caso de responsabilidad patrimonial del Estado por pérdida de oportunidad sino por falla del servicio médico.”2 Con relación a la tasación de los perjuicios en caso de Pérdida de Oportunidad, debe tenerse en cuenta las mínimas posibilidades que tenía la menor de salir adelante con la cirugía, según lo expresó el médico pediatra neonato, Javier Torres Muñoz, en su testimonio que figura en los folios 20 a 23 del cuaderno principal, con relación a lo expresado por este alto tribunal, así: “…en los casos de falla del servicio médico por perdida de oportunidad, ha establecido e