PGN-PRESCRIPCION - El término se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación ¿ c

Señores Magistrados Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Magistrado ponente doctor José Leonidas Bustos Martínez Bogotá Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado CARLOS ALFONSO CABALLERO BÁEZ, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que lo condenó por el delito de estafa agravada.

Rad. Nro.: 29.531

Honorables Magistrados: El Juzgado Veinte Penal del Circuito de Bogotá, mediante fallo de siete de octubre de 2005, condenó a Carlos Alfonso Caballero Báez como autor del delito de cohecho por dar u ofrecer en concurso heterogéneo con falsedad material de particular en documento público agravada por el uso, fraude procesal y estafa agravada a la pena principal de ochenta y cuatro (84) meses de prisión y multa de sesenta y cinco (65) s.m.l.m.v.

Recurrida la sentencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira –al que le fue asignado el conocimiento del asunto en virtud del trámite de descongestión judicialconfirmó en su integridad el fallo condenatorio respecto del procesado Carlos Alfonso Caballero Báez, en decisión del 28 de febrero de 2007. Después de proferida la decisión de segunda instancia y antes de su ejecutoria, la defensa de los procesados Luis Octavio Mejía González, José Genaro Espinosa Mojica y Marín Darío Burgos, presentaron una solicitud de cesación del procedimiento por considerar que se encontraban prescrita la acción penal. El Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, en decisión del 11 de diciembre de 2007,

accedió al pedimento y fue así como determinó, entre otros asuntos, declarar la prescripción de la acción penal respecto de todos los delitos a favor del señor Caballero Báez, con excepción del delito de estafa agravada. El abogado de Carlos Alfonso Caballero Báez presentó recurso de casación contra la decisión de segunda instancia, mediante demanda que la Corte Suprema de 1 Justicia encontró ajustada a las exigencias de ley, por lo que ordenó correr traslado al Ministerio Público con la finalidad de que emita el concepto de rigor. Corresponde, entonces, a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal presentar el dictamen sobre la demanda de casación instaurada.

1. HECHOS Los describe el Tribunal, en los siguientes términos: “Los hechos jurídicamente relevantes se contraen básicamente a los denunciados el 27 de mayo de 1998 por el Brigadier General Edgard Peña Velásquez, a la sazón Director de Sanidad de la Policía Nacional ante la Fiscalía General de la Nación, quien manifestó que de acuerdo con lo informado por el Teniente Coronel José Ignacio Quintana Ruiz, Director de la Unidad Hospitalaria Nivel III de la misma institución, varios oficiales, suboficiales y agentes retirados de esta última al tramitar los exámenes médicos reglamentarios para obtener el reconocimiento y pago de las indemnizaciones a que tenían derecho por la afectación a su capacidad laboral, falsificaron conceptos médicos con el propósito de incrementar fraudulentamente su cuantía, lo que conllevó a que se afectara la administración pública en la medida que se pagaron con recursos estatales, como en efecto posteriormente se demostró en el proceso”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL 1.1. Mediante providencia del 26 de septiembre de 2000, la Fiscalía 12 de la Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la Administración Pública, profirió resolución de acusación en contra de CARLOS ALFONSO CABALLERO BÁEZ, entre otros, como presunto responsable de los delitos de cohecho, falsedad en documento, fraude procesal y estafa cometidos todos ellos en concurso homogéneo, heterogéneo, sucesivo. 1.2. Dicha providencia fue recurrida por varios sujetos procesales, dando lugar a que la Fiscalía 24 Delegada ante el Tribunal se pronunciara en segunda instancia, mediante resolución del 2 enero de 2001, en la que confirmó la apelada, salvo en lo relacionado con el delito contra la fe pública, frente al cual reformó la calificación de uso de documento público falso agravado imputado en la primera instancia por 2 el punible de falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso. 1.3. Finalmente, la causa fue adelantada por el Juzgado 20 Penal del Circuito que emitió la sentencia respectiva el 7 de octubre de 2005, en la que condenó a CARLOS ALFONSO CABALLERO BÁEZ, a la pena de ochenta y cuatro meses de prisión y multa de sesenta y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor de cohecho por dar u ofrecer en concurso heterogéneo con falsedad material de particular en documento público agravada por el uso, fraude procesal y estafa agravada. 1.5. El fallo en mención fue recurrido por varios sujetos procesales y de él conoció

el Tribunal Superior de Bogotá. Sin embargo, en virtud de la medida de descongestión que para la Sala Penal de la Corporación se estableció en el Acuerdo PSAA-06-3430 de mayo 20 de 2006, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, se ordenó en auto de junio 27 del mismo año el envío del asunto a su homólogo de Pereira para que resolviera el mentado recurso. 1.6. La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira cumplió su cometido mediante sentencia proferida el 28 de febrero del año en curso, con la cual confirmó parcialmente el fallo impugnado introduciéndole únicamente modificaciones al monto de la pena impuesta a los procesados JOSÉ GENARO ESPINOSA MUJICA, LUIS OCTAVIO MEJÍA GONZÁLEZ, SAÚL ÁVILA SÁNCHEZ, MARTÍN ALONSO MORA PÉREZ y MARTÍN DARÍO BURGOS. 1.6 Después de proferido el fallo de segunda instancia y antes de su ejecutoria, el expediente fue devuelto por el Tribunal Superior de Pereira a su homólogo en Bogotá, para iniciar el traslado a los sujetos procesales interesados en presentar recurso extraordinario de casación. Durante este periodo algunos de ellos elevaron peticiones de prescripción de la acción penal, las que fueron resueltas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 1.7. El Tribunal al resolver las peticiones de los memorialistas se pronunció respecto del procesado CARLOS ALFONSO CABALLERO BAÉZ, así: 3 “En relación con los restantes procesados, esto es, CARLOS ALFONSO

CABALLERO BÁEZ y JOSÉ VICENTE ROBALLO OLMOS, se les cobijará con las mismas decisiones en precedencia reseñadas, en cuanto se refiere a los delitos de: falsedad material de particular en documento público agravada por el uso y fraude procesal, por el que fueron ambos condenados, así como, frente a Caballero Báez, por el ilícito de cohecho por dar u ofrecer, al que se extendió la condena en su caso, pues en lo que atañe a dichas conductas delictuosas la acción penal prescribió, acorde con el análisis efectuado anteriormente. Debe anotarse, de otro lado, que a los dos vinculados en mención se les acusó y condenó también por el delito de estafa (consumada), agravada por la concurrencia de las causales contempladas en los numerales 1º y 2º del artículo 372 del Código Penal vigente para la época de los hechos (Decreto 100/80) igualmente previstas en la actual codificación (art. 267), de modo que aún no ha operado en relación con ellas la prescripción. Ciertamente si de acuerdo con el computo que atrás se realizó el monto máximo de la pena para este delito queda en doce (12) años de prisión, al reducirse a la mitad, por efectuarse la contabilización a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria, el guarismo resultante es de seis (6) años que al incrementarse en una tercera parte por haber intervenido en la comisión de los delitos investigados personas que tenían la calidad de servidores públicos (artículo 82 D.100/80 y 83 inciso 5 del actual C.P.),

circunstancia que se hace extensible a todos los incriminados, tal como se plasmó en anteriores providencias de esta Sala al ocuparse de la materia objeto de este pronunciamiento, con respaldo en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se concluye que la acción penal prescribe en ocho (8) años, lapso que aún no ha transcurrido”.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Único cargo: El defensor del procesado Carlos Alfonso Caballero Báez fundamenta el único cargo en la causal tercera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, cuando la sentencia se hubiere dictado en un juicio viciado de nulidad.

En el desarrollo del cargo el censor parte de la providencia de 11 de diciembre de 2007, del H. Tribunal Superior de Bogotá, que decretó la prescripción de las acciones penales seguidas en contra del señor Caballero Báez, dejando a salvo el delito de estafa agravada para el cual no decretó la prescripción y la redosificó conforme se advierte en el numeral sexto de la citada providencia. Estima el demandante que al momento se resolver el Tribunal Superior de Pereira el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, ya había operado el 4 fenómeno de la prescripción y por tanto, carecía de competencia para desatar la alzada. Resume como hitos procesales que permiten determinar que la conducta está prescrita, los siguientes:

1. La investigación dentro de este proceso se inició el 27 de mayo de 1998 y la resolución de acusación cobró ejecutoria el 23 de marzo de 2001.

2. Para la estafa agravada, el Código Penal (Decreto 100 de 1980) contemplaba

una pena de uno (1) a diez (10) años de prisión, aplicable por favorabilidad, aumentada de una tercera parte a la mitad por haber recaído sobre bienes del Estado, para un total de quince (15) años.

3. En auto de 12 de junio de 2007, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, estimó que la norma a aplicar no era el Decreto 100 de 1980 sino la Ley 599 de 2000; por tanto, la prescripción para el delito de estafa tiene unos extremos que oscilan entre uno (1) y ocho (8) años de prisión y con ello se garantiza la aplicación por favorabilidad.

4. Agrega el Tribunal que al aplicar el máximo incremento (la mitad) al extremo mayor de la sanción, en virtud de las circunstancias de agravación derivadas de la cuantía del ilícito y por recaer sobre bienes del Estado estatuidas en el artículo 372 del Decreto 100 de 1980 (igual previsión se halla contenida en el artículo 267 de la Ley 599 de 2000), ambas incluidas en el pliego de cargos, el máximo de la pena queda en doce (12) años de prisión.

5. La prescripción de la acción penal operó entonces para este delito en la mitad del máximo, que lo era doce (12) años, o sea seis (6) años contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, es decir el 23 de marzo de 2001, término que venció el 23 de marzo de 2007, por lo que la prescripción ya ha operado.

El defensor del procesado destaca que en el fallo de segunda instancia del

Tribunal Superior de Pereira, sin embargo, estimó que el término de prescripción debía incrementarse en una tercera parte dada la calidad de funcionario público que ostentaba el señor Caballero Báez al momento de ocurrir el ilícito conforme a 5 lo preceptuado en el artículo 82 del Decreto 100 de 1980 y artículo 83 inciso 5º de la Ley 600 de 2000, razón por la cual la prescripción aún no había tenido ocurrencia. Sobre este aspecto, el apoderado del señor Caballero Báez afirma que para el momento en que ocurrieron los hechos, éste había dejado de pertenecer al servicio activo como miembro de la Policía Nacional, por tanto no puede ser afectado con el incremento de la tercera parte de la pena y tal aumento se predica en forma exclusiva del los servidores públicos. Finalmente solicita a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia y dar por aceptados los fundamentos de la demanda respecto de la prescripción de la acción penal por el delito de estafa agravada.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El demandante en un solo cargo se refiere a que la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pereira tuvo lugar cuando ya la acción penal estaba prescrita, al estimar que el procesado Carlos Alfonso Caballero Báez no tenía la calidad de servidor público para la fecha de los hechos.

Es en este punto se centra la discrepancia con el pronunciamiento del Tribunal Superior de Pereira y con la providencia del Tribunal Superior de Bogotá, en la que se ordenó proseguir la actuación contra los inculpados Caballero Báez y Robayo Olmos por el delito de estafa agravada, por el que fue acusado y

condenado en calidad de autores. A fin de resolver si al señor demandante le asiste razón en su petición de casar la sentencia y declarar prescrita la acción penal, o por el contrario, conceptuar que todavía no ha operado el fenómeno de la prescripción, es preciso desarrollar el tema de la siguiente forma:

1. La calidad de servidor público del señor Carlos Alfonso Caballero

Báez. 6 Revisado en su totalidad el expediente no fue posible hallar el Acta de Retiro del servicio que permitiera establecer con exactitud la fecha de su desvinculación como agente de la Policía Nacional, ni otro documento que diera luces al respecto, se tiene únicamente que en la diligencia de indagatoria que obra a folios 205 y siguientes del cuaderno 20 de copias, el procesado refiere que ingresó a dicha institución en el año 1976 y se retiró en noviembre de 1996, por solicitud propia. Los hechos, conforme a la denuncia formulada por el Brigadier General Edgard Peña Velásquez, Director de Sanidad de la Policía Nacional, el 27 de mayo de 1998, dan cuenta de la participación del procesado en el reconocimiento y pago de indemnizaciones fraudulentas a través del trámite de exámenes médicos en los que se hacía constar la afectación a su capacidad laboral falsificando los dictámenes con la finalidad de obtener un incremento indebido. También consta en la investigación, como se resaltó la resolución de acusación, que el señor Caballero Báez recibió la suma de catorce millones ochocientos ochenta y ocho mil pesos por concepto de indemnización, el 2 de marzo de 1999 (folio 336 c. o. Nro. 8).

De lo anterior, se colige que el señor Caballero Báez no ostentaba la calidad de servidor público para el tiempo de realización de las conductas imputadas como hecho punible.

2. La evolución jurisprudencial en torno al tema de la extensión del término prescriptivo para los que no reúnan calidades de servidor público pero participan en la comisión del delito.

a. Auto de agosto 9 de 1989. Radicación: 3.545. M.P. Dr. Guillermo Duque Ruíz. La Corte Suprema, en el citado auto, expuso: “(…) Adviértase que la norma no prolonga el término de prescripción exclusivamente para el empleado oficial que ha cometido un delito de responsabilidad. Lo que el texto legal hace es extender dicho término para la prescripción de la acción penal, cuando el delito hubiere sido cometido por un empleado oficial en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, afectando la norma, en 7 consecuencia, a todos los sujetos que hubieren tomado parte en la ejecución del delito cometido por el empleado oficial, sin que importe si se tiene o no dicha calidad, como sucede en el caso sub-examine. Los señores S.E. y M.E.L., no eran empleados oficiales cuando ejecutaron los actos que motivaron su condena, pero con ellos sí colaboraron en el delito cometido por quien sí tenía dicha calidad (Y.C.S.) (…) La ley, pues, no dice que el término se aumentará únicamente para el empleado oficial que cometió el delito, sino que incrementa el término prescriptivo para dicho ilícito, en consideración a que la

calidad de empleado oficial dificulta el descubrimiento del delito, entorpece con frecuencia la investigación del mismo, le facilita la ocultación o destrucción de las pruebas necesarias para su esclarecimiento, y todas estas posibilidades y ventajas lo favorecen no solamente a él, al empleado oficial, sino también a todos sus copartícipes, pues todos ellos resultarían beneficiados con al impunidad del primero…” (Subrayas fuera de texto). b. Auto de noviembre 7 de 1995. Radicación: 9.851. M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar. En este auto, la Corte expone el siguiente criterio: “(…)… De ahí que el término “cometido”, utilizado por el legislador en el precitado art. 82 no puede interpretarse como referido de manera exclusiva al autor funcionario público, con la intención preconcebida de sustraer a los coautores o partícipes no funcionarios del régimen prescriptivo indicado, ni puede deducirse que dicho régimen especial para esa clase de delitos sea circunstancia modificadora agravante y, por tanto, su aplicación a todos los partícipes constituya extensiva o análoga interpretación de la norma, violatoria del principio de legalidad…” (Subrayas fuera de texto). c. Sentencia de septiembre 22 de 2005. Rad. No. 20.818 (acción de revisión). M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla. “(…) La prescripción de la acción penal opera en principio en un tiempo igual al máximo de la pena fijada para el delito por el que se procede si no media resolución de acusación ejecutoriada, y en la mitad de este término cuando existe acusación, contados a partir de

su ejecutoria, sin que en ningún caso pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior de veinte (20), según surge del contenido de los artículos 80 y 84 del Código Penal de 1980, normas bajo cuya vigencia ocurrieron los hechos. 8 Este término se incrementaba en una tercera parte cuando el delito era cometido dentro del país por un empleado oficial en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o con ocasión de ellos, por expresa disposición del artículo 82 ejusdem. Es de advertir que estas disposiciones rigieron hasta el 24 de julio de 2001, cuando entró en vigencia la ley 599 de 2000, y que bajo su imperio, por tanto, se inició, tramitó y culminó el proceso cuya revisión se solicita. (…) El aumento de la tercera parte sobre el término prescriptivo, que la norma consagra, es aplicable siempre que en la ejecución del hecho punible intervenga un servidor público, y el delito haya sido cometido en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. Esto significa que la aplicación del incremento no solo procede cuando el delito guarda relación directa con las tareas oficiales desempeñadas por el servidor, sino también cuando entre el delito y la función media una relación de ocasión u oportunidad, es decir, cuando el sujeto aprovecha su vinculación funcional para privilegiar o favorecer la comisión del ilícito.” (Subrayas fuera de texto). “El incremento se predica de la conducta delictiva. Esto quiere decir que cobijaba no solo al funcionario público que participaba en su realización, sino a todas las personas que hubieran tomado parte en el mismo, aunque no ostentaran dicha condición. La razón que se

aduce básicamente es que el enunciado normativo ordenaba que el incremento se aplicara al delito, situación que ha sido destacada por la Corte en numerosos pronunciamientos, entre ellos en decisión de 30 de noviembre de 1999, con ponencia del Magistrado Yesid Ramírez Bastidas (Radicación 10077), (Subrayas fuera de texto) donde se dijo”: “El artículo 82 del Código Penal prolonga el término de prescripción de la acción penal derivada del delito cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, ya sea que obre solo o mancomunadamente con otros que no tengan tal calidad, pues el aumento no hace relación exclusiva a tal agente sino al delito en el cual actúa un empleado oficial y todos los intervinientes aprovechan las funciones o el cargo que ostenta para la realización. Esa relación que mantiene con la administración es utilizada ilícitamente por todos los copartícipes en la realización del hecho punible y eso llevó a que la norma los cobije con el aumento del lapso prescriptivo en una tercera parte, como lo indicó la Sala en providencia de 9 de agosto de 1989” (negrillas fuera de texto) Ahora bien, en la dinámica que acompaña la interpretación de todas las instituciones del sistema penal, también la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en decisiones que denotan la proscripción de la extensión, como por ejemplo: 9 a. Sentencia de junio 15 de 2005. Radicación: 20.528. M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. “(…) Antes que todo, obligado resulta precisar que en su gran mayoría las personas acusadas y condenadas en este asunto son

particulares que participaron de la ejecución de delitos de sujeto activo cualificado: el peculado, en el que incurrió CLARA INÉS PARRA OCAMPO en calidad de autora, por tener la calidad de servidora pública. Tal situación, implica, entonces, hacer las siguientes precisiones, en orden a dilucidar los parámetros que se impone tener en cuenta para hacer el cálculo correspondiente:

1. De conformidad con lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo, el término de prescripción será el máximo señalado en la ley, incrementado en una tercera parte, sin que durante la instrucción pueda ser superior a 20 años o 10 en la fase del juicio, ni inferior a 6 años y 8 meses en cualquiera de esas dos etapas. ii. El término de prescripción para los particulares que de cualquier forma participen en la ejecución de un delito especial, será, en la instrucción equivalente al máximo de la pena legal y nunca inferior a 5 años. Igualmente, en el juicio, el cómputo corresponderá a la mitad del máximo, y en ningún evento menor a 5 años.

Lo anterior, por cuanto, con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, la interpretación normativa en materia de prescripción no permite hacer extensivo a los particulares el incremento de la tercera parte que se aplica a los servidores públicos que en ejercicio de sus funciones o de su cargo delinquen, cuando en la comisión de un delito especial concurren unos y otros. (Subrayas fuera de texto). Como de conformidad con la jurisprudencia vigente de la Sala, la

reducción de la cuarta parte de la pena prevista para el interviniente “que no teniendo las calidades exigidas en el tipo penal concurra en su realización”, sólo es aplicable al “coautor de delito especial sin cualificación”1, en este caso no hay lugar a su consideración con miras a la determinación del máximo punitivo previsto en la ley para el delito especial imputado a los particulares, toda vez que a unos se les atribuyó como determinadores y a otros como cómplices.” (Subrayas fuera de texto). 1 Sentencia del 25 de agosto de 2003, rad. 20.704, M.P., Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. 10 b. Auto de febrero 14 de 2007. Radicación: 22.197. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. “(…) destacase que el procesado Jorge Jaime Castro Arias no era servidor público al momento cometer las citadas conductas punibles, sino que su participación ocurrió en calidad de abogado litigante, al punto que los sentenciadores concluyeron que su comportamiento consistió en registrar ante la Oficina de Instrumentos Públicos, zona Sur, las transacciones corridas sobre el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria N° 050 – 048912, siendo precisamente los servidores públicos los que ejecutaron dichos punibles. De esa manera, en orden a dilucidar los parámetros que se deben tener en cuenta para calcular el término de prescripción se hace necesario dilucidar si la conducta punible es cometida por servidor público en ejercicio de sus funciones, caso en el cual dicho lapso será el correspondiente al máximo de pena señalado en la ley, incrementado en una tercera parte, sin que durante la instrucción

pueda ser superior a 20 años o 10 en la fase del juicio, ni inferior a 6 años y 8 meses en cualquiera de esas dos etapas (Subrayas fuera de texto). Ahora bien, si se trata de un particular que de cualquier forma participa en la ejecución de un delito especial, será, en la instrucción equivalente al máximo de la pena legal y nunca inferior a 5 años. Igualmente, en el juicio, el cómputo corresponderá a la mitad del máximo, y en ningún evento menor de 5 años.2 Finalmente, cabe destacar que, como lo ha dicho la Corte, la reducción de la cuarta parte de la pena prevista para el interviniente “ que no teniendo las calidades exigidas en el tipo penal concurra a en su realización ”, sólo es aplicable al “ coautor de delito especial sin cualificación ”, en este caso no hay lugar a su consideración con miras a la determinación del máximo punitivo previsto en la ley para el delito especial imputado a particulares, toda vez que Castro Arias se le atribuyó la comisión de las conductas a título de determinador. (Subrayas fuera de texto) La anterior aclaración por cuanto con vigencia de la Ley 599 de 2000, la interpretación normativa en materia de prescripción no permite hacer extensivo a los particulares el incremento de tercera parte que se aplica a los servidores públicos que en ejercicio de sus funciones o de su cargo delinquen, cuando en la comisión de un delito especial concurren unos y otros.” (Subrayas fuera de texto).

3. Posición del Ministerio Público 2 Sentencia del 15 de junio de 2005.

11 Desde ya el Ministerio Público estima que el incremento impuesto por los

Tribunales para calcular la vigencia de la acción penal en el tiempo y, en concreto, frente al procesado Caballero Báez, correspondiente a una tercera parte de la pena aplicable como si se tratara de un servidor público que en ejercicio de sus funciones o de su cargo transgredió la normatividad penal, no es procedente. En efecto, la responsabilidad penal se predica a título personal, de manera individual, y las calidades que se adquieren o se tienen y que coinciden con la exigencia plasmada en la descripción típica de la conducta, deben estar presentes en la realización del hecho punible, pues con este factor se podrá particularizar la forma como concurrieron en la ejecución de las acciones los diferentes implicados, y esto se logra mediante el empleo de la teoría que estudia las diversas formas de participación contempladas por el legislador. La calidad de servidor público del señor Carlos Alfonso Caballero Báez nunca fue objeto de cuestionamiento a lo largo de la investigación, a pesar de la precariedad de la prueba, se pudo establecer de forma aproximada que su desvinculación de la Policía Nacional se dio a finales del año 1996, es decir, que para la época de los hechos claramente se hallaba retirado del servicio. Los falladores estimaron que por haber intervenido en la comisión de los delitos investigados personas que tenían la calidad de servidores públicos tal condición podía extenderse al señor Caballero Báez, incrementando el término de prescripción. Esta posición del Tribunal, como ya se dijo, desconoce uno de los pilares de las garantías del derecho penal moderno en tanto que sólo puede tenerse en cuenta en la individualización de la pena, los factores personales.

Por tanto, toda vez que de la evidencia procesal se advierte la presencia de los elementos fácticos que sirven de fundamento para mostrar el transcurso del tiempo superior al permitido por el legislador para adelantar la acción penal, la única actuación que corresponde al funcionario judicial es declarar su extinción, se trate de primera o segunda instancia, e incluso, el de casación. En concreto sobre el delito de estafa agravada cometido por un particular, en reciente decisión, la Corte se ocupo del análisis de la prescripción y expuso lo siguiente: 12 “En punto del instituto de la prescripción de la acción penal, resulta incontrastable que la Ley 599 del 2000 es provechosa para el acusado, en tanto impone un máximo de pena de 12 años de prisión (frente a los 15 del Decreto 100 de 1980), que, reducidos a la mitad en la fase de juzgamiento, quedan en seis (6) años.

3. Este lapso, contado desde la ejecutoria de la acusación, 30 de octubre de 2001 (fecha en que la segunda instancia confirmó la del A quo), se cumplió el 30 de octubre de 2007 (…)”3

Sobre el contenido del anterior pronunciamiento jurisprudencial, debe entonces reiterarse, que dentro de las causales de extinción de la acción penal se halla la prescripción, fenómeno que opera en tiempo igual al máximo de la pena señalada en la ley para el delito, sin que sea inferior a cinco (5) años ni superior a veinte (20), tal como lo dispone el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 y en igual forma

estaba previsto en la normatividad vigente para el momento en que ocurrió el hecho punible. El término de la prescripción se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación – con la audiencia de imputación en el nuevo sistema - y “producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá se inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)” tal como lo señala el inciso 2º del artículo 86 de la Ley 599 y en similares términos lo señalaba el 84 del Decreto 100 de 1980. En el caso materia de estudio, los supuestos de la prescripción de la acción penal están dados, pues desde cuando se profirió la resolución de acusación, o si se prefiere, desde cuando fue suscrita la providencia que conoció el recurso de apelación de la resolución de acusación, hasta la fecha presente, han trascurrido mas de seis años, suficientes para que opere el fenómeno extintivo de la acción penal. No puede perderse de vista que la causal extintiva de la punibilidad que se invoca, no necesita de actos judiciales de valoración sino de simple verificación del tiempo trascurrido y su confrontación con la norma para determinar si se dio el fenómeno 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 22 de agosto de 2008. Rad: 26.045. M.P. Dr. Augusto Ibáñez Guzmán. 13 prescriptivo y en caso de darse, el fallador no tiene camino distinto a declararlo, pues el Estado pierde, en virtud del tiempo, su aptitud –competenciapara

continuar con el proceso o hacer pronunciamientos distintos a su declaratoria. En conclusión puede indicarse que no existe duda alguna para esta Delegada que la acción penal prescribió 6 años después de ejecutoriada la resolución de acusación (23 de marzo de 2007), momento en que el expediente se encontraba en los trámites de notificación de la senten