PGN-PRESCRIPCION - Iniciación del término prescriptivo conforme al art 83 del decreto 100 de 19

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M.P.: Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 23.939) En ejercicio del derecho de impugnación el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia por medio de la cual el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C. confirmó la de condena que dictó el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de la misma ciudad en disfavor de Darío Encinales Mayorga, por los delitos de Fraude Procesal y Estafa. La demanda se declaró ajustada a los requisitos de forma, y sobre su viabilidad el Agente del Ministerio Público Delegado del Procurador General de la Nación, procede a rendir concepto en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- SITUACIÓN DE HECHO.

En su condición de ex -empleado del Ministerio de Hacienda al servicio de la DIAN, Darío Encinales Mayorga, mediante el ardid de la falsificación de la fecha de su nacimiento en la cédula de ciudadanía y la presentación de un certificado sobre incapacidad laboral de carácter permanente, consiguió de la Caja Nacional de Previsión Social la expedición de la Resolución No. 034642 del 9 de agosto de 1993 que le reconoció el derecho a la pensión de invalidez, equivalente al 75% del último salario devengado, con efectos retroactivos a partir del 1° de diciembre de 1992. En esa forma, cobraba la mesada mensualmente hasta el mes de noviembre del año 2000 cuando a raíz de la investigación interna de la entidad que puso al

descubierto el fraude se logró su captura en una entidad bancaria donde se le hacía el pago.

2.- SINOPSIS PROCESAL.

Vinculado como fue mediante indagatoria a la investigación que se inició, en su contra se dictó detención preventiva, con derecho a la libertad provisional, por los delitos de Fraude Procesal y Estafa Agravada. 2 Posteriormente a la medida cautelar personal se adicionó el punible de Falsedad Material de Particular en Documento Público, Agravada por el Uso. En virtud de la vigencia de la Ley 600 de 2000 por medio de la cual se expidió el nuevo Código de Procedimiento Penal, la medida de aseguramiento se revocó, por no proceder en atención a la pena respecto de los delitos en mención. Clausurado el ciclo instructivo, el mérito sumarial se calificó el 30 de enero de 2002 con Resolución de Acusación por los ilícitos de Fraude Procesal en concurso con Falsedad Material en Documento Publico y Estafa, la cual confirmó mediante la suya del 29 de mayo de la misma anualidad la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal Superior en virtud del recurso de apelación que interpuso la defensa. En esta última fecha adquirió firmeza y en la audiencia preparatoria de la etapa procesal del juzgamiento, el defensor promovió ante el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito la prescripción de la acción penal de dos delitos. Se negó tanto respecto de la Falsedad como del Fraude Procesal, este último porque el término debía contarse desde el momento en que cesaba la inducción en error y en este caso el 28 de noviembre de 2002 cuando se descubrió el cobro irregular de las

mesadas. Esta apreciación la avaló el superior que confirmó la determinación tras considerar el carácter del Fraude Procesal de un tipo penal de conducta permanente que se prolonga en el tiempo hasta la producción del resultado. Rituado el juicio público oral, finalmente mediante providencia del 18 de marzo de 2003 se adoptó la decisión de la prescripción de la acción penal en relación con el delito contra la Fe Pública y se condenó al justiciable únicamente por las conductas punibles de Fraude Procesal y Estafa, a las penas principales de 30 meses de prisión y $100.000.oo de multa, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, así como la de carácter civil de pagar por concepto de perjuicios la suma de $27.329.602,47, debidamente indexada. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C. al desatar la alzada que promovió el defensor, mediante el suyo del 16 de diciembre de 2004 confirmó el fallo en su integridad, aclarando tan sólo que la pena accesoria no era de interdicción sino de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3

3.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia en nombre y representación del único condenado se interpone recurso extraordinario de casación y al amparo de la causal tercera se pide la nulidad de la actuación procesal por violación del debido proceso. Dos son los motivos de invalidez que se denuncian y se desarrollan en igual número de cargos. (1) Por haber prescrito la acción penal del Fraude Procesal durante la etapa de

instrucción. Destaca como la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que proseguir el ejercicio de la acción penal cuando el Estado ha perdido la facultad para ello atenta indudablemente contra el debido proceso, a lo cual añade que los errores de hecho en la evaluación de la prueba en los que incurrieron las instancias determinaron la aplicación indebida del artículo 182 del Decreto Ley 100 de 1980 y la exclusión evidente del artículo 29 de la Constitución Política que garantiza el debido proceso y tiene su desarrollo legal en los artículos 1° del Decreto derogado 2700 de 1991, los artículos 1, inciso 6°, y 20 de la Ley 600 de 2000 y el artículo 6° de la Ley 599 de 2000 aplicable por favorabilidad. Indica que el quebranto de las formas propias del juicio fue consecuencia también de la violación de los artículos 79, 80, 83, 84 y 85 del Decreto Ley 100 de 1980, de los artículos 50 y 59 del Decreto 01 de 1984, que definen el carácter de acto definitivo y el procedimiento administrativo, respectivamente. En estas condiciones, manifiesta que a pesar de la aceptación de la prueba se omitió el alcance probatorio y jurídico de la Resolución No. 034642 del 9 de agosto de 1993, por cuanto se estimó equivocadamente por los juzgadores que el procedimiento administrativo de extendió hasta el año 2000 y no en la fecha de la expedición de aquella. Sostiene que la fecha del acto administrativo era un medio de prueba trascendental para demostrar el delito a partir del cual debía computarse el transcurso del tiempo para efectos de la prescripción, porque hasta el día que

cobró ejecutoria la Resolución de Acusación el 29 de mayo de 2002, habían transcurrido 8 años y 9 meses. (2) Se omitió realizar la diligencia de audiencia de conciliación respecto del delito de Estafa. 4 Alega la violación del artículo 29 de la Constitución Política y de aquellas de orden legal que desarrollan el debido proceso, por la interpretación errónea del artículo 41, en concordancia con los artículos 42 y 38 de la Ley 600 de 2000 que conllevó al trato desigual del sentenciado porque no tuvo la oportunidad de plantear alguna alternativa de arreglo que le hubiera permitido la exoneración de la responsabilidad por la infracción contra el patrimonio económico. En su sentir, los juzgadores omitieron considerar la importancia y el deber de citar a diligencia de conciliación frente al delito de Estafa, que se tradujo en una violación directa de la ley sustancial. Se opone a la manera que considera desafortunada como el Tribunal abordó el análisis y dio a entender que en este caso no cabía la reparación integral y por ende tampoco la conciliación. Según sostiene la conciliación no es una mera potestad del servidor judicial, sino un verdadero acto de ejecutoria material que debe practicarse en los delitos contra el patrimonio económico, sin importar la cuantía, respecto de los cuales cabe la indemnización integral y obviamente la conciliación. En consecuencia, solicita que se case el fallo para que la actuación se rehaga a partir de un momento anterior al cierre de la investigación.

4.- CONCEPTO.

Respecto de cada uno de los delitos por los cuales se condena al sentenciado, la demanda postula en forma autónoma y separada un cargo de nulidad de la

actuación procesal. 4.1.- De la prescripción del Fraude Procesal durante la etapa de instrucción. El cargo de nulidad por prescripción de la acción penal es acertado, porque cuando ocurre tal fenómeno el Estado pierde todo derecho como titular de la acción penal para adelantar el proceso cuando ha transcurrido el tiempo necesario que la extingue, y si a pesar de ello prosigue con la actuación y condena procede sin competencia en concreto, por lo que el error en el que incurre no es propiamente «in iudicando in iure», sino de actividad. Lo que se pone en entredicho, se sostiene, es en realidad la legitimidad del juicio, sin perjuicio del derecho de defensa, ambos amparados constitucionalmente como garantías fundamentales. Empero si de lo intrínseco del reclamo se trata, es manifiesta la sin razón del Letrado recurrente. 5 En rigor alega que más allá del término previsto por la ley para que opere el fenómeno de la prescripción de la acción penal se hace improponible una acusación criminal, y si de algo no queda duda es en cuanto a la unidad temática del recurso extraordinario ante el Órgano Supremo de la casación en relación con parte del debate de las instancias. Efectivamente, insinuado el asunto en la apertura del juicio a pruebas, el Tribunal siguiendo a pie juntillas el punto de vista del Juzgado, concluyó que tratándose de “un tipo penal de conducta permanente cuya característica prolonga el tiempo de la acción hasta la producción del resultado”, la fecha del mes de noviembre de 2000 cuando se suspendió el pago de las mesadas posteriores era la que se debía tomar como referencia para contabilizar el término de prescripción de la

acción penal, porque los efectos fraudulentos de las maniobras del pensionado tuvieron plena vigencia hasta cuando se detectó por el ente de control fiscal y los organismos de seguridad del Estado que los documentos que aportó era apócrifos. En el debate oral del juicio público el defensor replica por los términos de la negación de la prescripción, que a su juicio permite entender el Fraude Procesal como un delito imprescriptible, y frente a su solicitud de que se examine de nuevo el punto la sentencia de primer grado simplemente se remite a lo decidido con anterioridad. En virtud del recurso de apelación que se interpuso contra el fallo de primera instancia por el defensor y su insistencia de la extinción de la acción penal porque en concepto del Letrado, el último acto consumativo del delito no podía ser posterior a la finalización de la actuación administrativa judicial, sino hasta cuando cobró ejecutoria la Resolución que reconoció el derecho a la pensión de invalidez, la No. 034632 del 9 de agosto de 1993, como quiera que en ese momento cesó la posibilidad de engaño para que el funcionario profiriera una resolución, dictamen o decisión contraria a la ley, el Tribunal en cambio fue más explicito. Sostuvo que a partir de la firmeza del acto que reconoció el derecho a la pensión de invalidez, durante todo el lapso posterior de siete años y tres meses se incurrió en la realización del tipo penal de Fraude Procesal, porque la inducción en error a la entidad pública se prolongó hasta el mes de noviembre del año 2000 cuando cesó el autor en el cobro de las mesadas por quedar al descubierto la irregularidad, en virtud de todo lo cual concluye que para los fines

de la prescripción de la acción penal el término debía contarse a partir de este último acto de inducción en error, o en otros términos cuando dejó la conducta ilícita de producir consecuencias. Las exposiciones tanto del pretensor como del Órgano jurisdicente se acompañan y respaldan en el criterio de autoridad de la jurisprudencia, una de cuyas decisiones de la Corte Suprema de Justicia la del 17 de agosto de 1995 se 6 transcribe apenas en los fragmentos que se consideran por el casacionista le convienen a sus demandas. Para una mayor ilustración y claridad, se reproduce «in extenso»: En relación con el delito de fraude procesal, es preciso que se insista en que este hecho punible "surge cuando la actividad judicial se ve entorpecida por la mendacidad de los sujetos procesales quienes gracias a la desfiguración de la verdad, consiguen que la decisión judicial sea errada y por ende, ajena a la ponderación, equidad y justicia, que es su objetivo primordial" (Cas. junio 28 de 1994, M.P. Dr. Jorge Enrique Valencia M.). Sin embargo, se agrega, puede tratarse de un delito cuya consumación se produzca en el momento histórico preciso en que se induce en error al empleado oficial, si con ese error se genera más o menos de manera inmediata la actuación contraria a la ley. Pero si el error en que se indujo al funcionario, se mantiene durante el tiempo necesario para producir la decisión final contraria a la ley cuya finalidad se persigue, y aún con posterioridad a ésta, si requiere de pasos finales para su cumplimiento, durante todo ese lapso se incurre en la realización del tipo

y la violación al bien jurídico tutelado, pues durante ese tiempo se mantiene el fraude a la administración de justicia. Por ello, "para los fines de la prescripción de la acción penal, el término sólo debe contarse a partir del último acto de inducción en error, o sea desde cuando la ilícita conducta ha dejado de producir sus consecuencias y cesa la lesión que por este medio se venía ocasionando a la administración de justicia "(C.S.J. Sala de Casación Penal. Sentencia del 27 de junio de 1989. M.P. Dr. Jorge Carreño Luengas). Lo anterior, porque aunque el funcionario puede permanecer indefinidamente en error, al estar convencido que la decisión que tomó era la jurídicamente viable y la más justa de acuerdo con la realidad a él presentada, para todos los efectos jurídicos sean sustanciales o procesales, debe haber un límite a ese error, y este límite no puede ser otro que la misma ejecutoria de la resolución o acto administrativo contrario a la ley, cuya expedición se buscaba, si allí termina la actuación del funcionario, o con los actos necesarios posteriores para la ejecución de aquélla, pues de lo contrario, la acción penal se tornaría en imprescriptible, lo cual riñe con el mandato constitucional al respecto. La fuente doctrinaria de uno y otro es la misma y sólo se distancian en irreconciliable controversia en punto al instante de la consumación del delito de Fraude Procesal: mientras el casacionista sostiene que el último acto del perfeccionamiento del ilícito ocurrió cuando se consiguió la finalidad del engaño 7 con el acto administrativo y su ejecutoria, porque sólo hasta ese momento

intervino el funcionario que lo expidió, el sentenciador es de la opinión que el tipo penal siguió realizándose durante todo el tiempo del cobro irregular de las mesadas por el pensionado. En forma sumamente clara el artículo 83 del Decreto Ley 100 de 1980 establecía que la prescripción de la acción penal empezaría a contarse, para los hechos punibles instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto tratándose de los delitos permanentes. Estos últimos punibles que pueden ser tanto los de mera actividad como los de resultado, son aquellos que a diferencia de los delitos instantáneos, se caracterizan porque determinan la aparición de un estado antijurídico de cierta duración por la voluntad del autor, y hasta que no se abandona esta situación se sigue realizando el tipo o consumando el delito. Esta caracterización importa por lo que se refiere a la prescripción, porque el tiempo empieza a correr sólo cuando cesa el mantenimiento del estado antijurídico1. Aquí ninguna duda existe, por lo indiscutible, que la firmeza de la Resolución por medio de la cual se reconoció el derecho a la pensión de invalidez mediante la utilización de medios apócrifos, derivó en el cobro irregular y fraudulento del mismo beneficiario de las respectivas mesadas durante un largo período, y en virtud de esa forma de proceder cabría decir que por manifestación de su voluntad y obra mantuvo el estado antijurídico que determinó la ejecución del acto administrativo. Vista así la situación en examen, en contra de lo que propone el opugnante, el término de prescripción no se podría contar sino a partir de la fecha de la

suspensión del pago de las mesadas cuando se advirtió la irregularidad, como lo consideraron siempre los juzgadores. El tiempo que transcurrió desde el mes de noviembre del año 2000 hasta mayo de 2002 cuando alcanzó su ejecutoria la Resolución de Acusación por la confirmación del Superior, es obvio que no supera el término establecido en el artículo 80 del ordenamiento penal sustantivo que rigió el asunto para que opere el fenómeno de la prescripción de la acción penal antes de su interrupción por el enjuiciatorio en firme porque el máximo de la pena del Fraude Procesal estaba establecido en cinco años. En consecuencia, si se desestima que la consumación del delito no se agotó con la expedición y la ejecutoria del acto administrativo que reconoció el status de pensionado del procesado, tal conclusión apareja la falta de éxito de la censura. 1 Cfr. Santiago Mir Puig, Derecho Penal - Parte General 5ª Edición, Pág. 202 8 4.2.- De la nulidad por la falta de conciliación de la Estafa, durante la etapa de instrucción. En cuanto a la falsedad de la actuación respecto del delito de Estafa, de la carencia de importancia de la diligencia de conciliación que manifestó el defensor en el juicio por el avanzado estado del proceso se pasa a su anuncio en la apelación como un hecho irregular insubsanable. También el Tribunal la denegó y doble fue su fundamento: (1) Por razón de la cuantía, que al sobrepasar los diez salarios mínimos legales mensuales vigentes, excluía la Estafa dentro de los delitos querellables, respecto de los cuales estaba instituido conforme al artículo 38 de la Ley 600 de 2000.

(2) Por estar en conexidad con otro delito contra la Administración de Justicia. El casacionista insiste que la audiencia de conciliación es un requisito de proseguibilidad y no una mera potestad del operador jurídico, por lo cual considera en el recurso de casación que se desconocieron las formas propias del juicio. Cuando pregona que no se cumplió en el curso del sumario con el deber de invitar a las partes a la conciliación, le asiste toda la razón, como equivocados fueron los argumentos del juzgador colegiado para negar su pretensión de invalidez de la actuación procesal. La instrucción se inició el 28 de noviembre de 2000, cuando regía el artículo 38 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 6° de la Ley 81 de 1993, el cual establecía que a falta de solicitud del imputado, en todos los casos en la Resolución de Apertura de Investigación el funcionario debía señalar la fecha y hora para la celebración de audiencia de conciliación, que se llevaría a cabo dentro de los diez días siguientes, no sólo con relación a los delitos que admitían desistimiento, como los querellables, sino también en cuanto a los delitos susceptibles de indemnización integral, tales el Homicidio y Lesiones Culposos sin agravantes y a partir de la Sentencia del 6 de junio de 2000 por medio de la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión “cuando la cuantía no exceda de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes” aquellos contra el patrimonio económico, excepto el Hurto Calificado y la Extorsión.

Es un error afirmar que la Ley 600 de 2000 sólo incluye la extinción de la acción penal por conciliación para los delitos querellables, pues es claro que también la establece por razón de la indemnización integral que a partir de la Sentencia C760 del 18 de julio de 2001 por medio de la cual que declaró la inconstitucionalidad, debido a vicios de tramite legislativo, de la frase “cuando la cuantía no exceda de doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales 9 vigentes”, comprende todos los delitos contra el patrimonio económico privado y público, excepto el Hurto Calificado, la Extorsión, violación a los derechos morales de autor, defraudación a los derechos patrimoniales de autor y violación a sus mecanismos de protección. Entre los fines esenciales del Estado está el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten (Art. 2° de la Constitución Política) y son indiscutibles las ventajas que acarrea para el imputado de un delito permitirle que a través de una audiencia de conciliación pueda llegar a un acuerdo económico por los daños causados con el delito contra el patrimonio que no excluye el propio legislador, porque la consecuencia sería la extinción de la acción penal, o cuando se trata de delitos conexos la imposición de la pena sin el incremento por razón del concurso delictivo, y en ese orden de ideas, la prevalencia del Derecho Sustancial impediría todo obstáculo procesal para que procediera la figura en forma parcial. Sin embargo, la falsa motivación de la sentencia objeto de impugnación no significa que efectivamente tenga éxito la pretensión de nulidad que se invoca por

el Letrado, porque tampoco demuestra el carácter trascendente para afectar el debido proceso que le atribuye a la omisión de la oportunidad de la conciliación y, por contra, la jurisprudencia en relación con esta diligencia ha puesto de manifiesto: “…este instrumento procesal lo que busca es darle cabida a mecanismos que hagan alternativo el uso del derecho penal en asuntos que por su naturaleza, pueden arreglarse por voluntad de los interesados, y si bien sería lo ideal que, como lo prevé la norma en comento, así procediera el Fiscal en la resolución de apertura cuando antes no ha mediado solicitud de parte, su omisión, no implica resquebrajamiento de las formas propias de la instrucción o el Juzgamiento, pues en principio, es la voluntad privada la que prevalece si se tiene en cuenta que la oportunidad de los legitimados para elevar la solicitud de la mencionada audiencia de conciliación, está dada ‘en cualquier tiempo’, por manera que la oficiosidad autorizada al funcionario judicial, solo pretende que si ello es posible, se dé en los albores del proceso, evitando así, actuaciones dilatadas en el tiempo que finalmente llegan a iguales resultados”. (subrayas fuera de texto).1 Nada en absoluto pone en evidencia en este concreto particular que el procesado quiso durante el trámite procesal restablecer el estado de cosas mediante la reparación del daño causado con el cobro irregular de las mesadas pensionales por un lapso superior a los siete años, bien hubiera sido por la solicitud de la designación de un perito para la estimación de los perjuicios, el acercamiento al representante de la parte civil o la petición al funcionario instructor de la fijación de una diligencia conciliatoria.

1 Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Penal. Sentencia del 16 de marzo de 2000. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote. 10 El proceso no evidencia que en algún momento de la instrucción se hubiera impedido al incriminado promover acuerdos entre las partes mediante la conciliación, y si no aprovechó la oportunidad legal su pretensión de retrotraer la actuación para ese exclusivo fin, en manera alguna tiene vocación de prosperidad.

5.- CASACIÓN «EX OFFICIO JUDICIS».

En la graduación de la pena del delito de Estafa, que consideró sancionado con una mayor punibilidad, el sentenciador atendió el mínimo señalado en el Código Penal vigente para la época de los hechos y máximo del nuevo Estatuto Punitivo. Estableció así una pena de prisión hibrida, entre uno (1) y ocho (8) años, alegando que resultaba de mayor favorabilidad a los intereses del procesado. Por razón de la cuantía se incrementó el mínimo en una tercera parte (16 meses) y el máximo hasta la mitad (12 años). Si bien es verdad que se lleva al extremo el principio de favorabilidad cuando del tránsito de leyes se trata, sin duda se desconoce el postulado de legalidad de la pena porque ese proceso de fijación de los extremos punitivos en relación con un delito determinado, no responde siquiera al fenómeno de combinación de normas de reciente elaboración jurisprudencial. Sin embargo, pese a que ello se tradujo en la determinación de un ámbito punitivo de movilidad menor al que correspondía (de 128 meses y un factor de

32, en lugar de 164 y un factor de 41 meses), el error en la estimación del tope máximo no repercutió en la graduación en concreto de la pena por cuanto ésta se mantuvo en todo caso en el cuarto mínimo, sino fue, sin duda, el aumento de los extremos punitivos en las proporciones establecidas por la ley en razón de la agravante por la cuantía. De acuerdo a la certificación de la Caja Nacional de Previsión Social el valor de los pagos que recibió Darío Encinales Mayorga ascendió en total a la suma de $27’329.602,471, lo que haría predicable la agravante prevista en el artículo 372 del Decreto Ley 100 de 1980, aún teniendo en cuenta el aumento hasta un valor superior a 100 salarios mínimos legales mensuales que establece el nuevo Código Penal, porque en el año 2000 cuando se puso al descubierto la defraudación equivalía a $260.100.oo y en total arrojaría la suma de $26’010.000.oo. 1 Cfr Folio 2 y 3 c.o.4 11 Empero, si bien la determinación jurisdiccional que definió provisionalmente la situación jurídica del procesado impuso la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito descrito “bajo la denominación genérica de Estafa, agravada por la cuantía, de conformidad con el artículo 372 del Código represor”, no procedió de la misma manera la Resolución de Acusación, que no imputó el cargo de manera expresa y menos con su nomenclatura normativa. El enjuiciatorio simplemente menciona en la relación de las pruebas la cantidad

de $27’329.602,47 y en sus consideraciones alude que se percibieron de manera indebida “dineros en cuantía millonaria”, y no hace expresa referencia a la circunstancia agravante genérica de los delitos contra el patrimonio económico, ni mucho menos cita las disposiciones legales que la consagran. Es preciso poner de relieve, que tal omisión la advirtió el Juez de conocimiento cuando en el acto de la celebración de la Audiencia Preparatoria llamó la atención al Fiscal acusador con miras a que, una vez evacuado el período probatorio, se allanara la posibilidad de variar la calificación jurídica provisional no sólo de la Falsedad, por el Uso, sino también la cuantía de la Estafa. En igual forma se acotó en el calificatorio la defraudación “al patrimonio de la entidad estatal”, sin embargo tampoco el delito de Estafa se agravó con fundamento en el numeral 2° del artículo 372 del Decreto Ley 100 de 1980, por haber recaído la conducta sobre bienes del Estado, y es patente que el sentenciador tuvo en cuenta como circunstancia modificadora de los limites punitivos únicamente la cuantía del dinero apropiado fraudulentamente. Así, se debe afirmar que el incremento de la pena por razón de la cuantía del delito contra el patrimonio económico, rompe la congruencia o consonancia que debe existir entre la acusación y la sentencia que le pone fin al proceso, al sorprenderse al procesado con reproches que no contiene el pliego de cargos. La rebaja de la pena de acuerdo con el tipo básico, esto es, de doce meses hasta

diez años, como correspondería de acuerdo con el Código Penal anterior, no es inferior a la de los extremos punitivos del Fraude Procesal, que oscila entre uno y cinco años, lo cual significa que siguiendo los parámetros del juzgador se debe seguir considerando como el de mayor gravedad, para efectos de la dosificación de la pena cuando se trata de concurso de delitos. Todo lo anterior, obliga la intervención del Órgano jurisdiccional Supremo de la Casación para que en uso de la facultad oficiosa que le concede el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, case parcialmente la sentencia y ajuste la pena principal de prisión e igualmente la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas a los parámetros legales que autoriza la acusación. 12

6.- PETICIÓN.

Son suficientes las anteriores consideraciones para que el Ministerio Público sugiera a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que desestime la demanda y NO CASE la sentencia impugnada en atención a los cargos formulados. DE OFICIO, proceda a CASAR el fallo en forma parcial y excluya la agravante del delito de Estafa por razón de la cuantía, con la consiguiente redosificación de las penas impuestas al sentenciado. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá D. C., 31 de agosto de 2005 Rad. No. 23.939