PGN-PRESCRIPCION - La actuación fue proferida en la oportunidad legal

SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN-Debe vincularse directamente con la declaración de renta del año del que se piden los datos PRESCRIPCIÓN-De la facultad para imponer sanciones tributarias/ PRESCRIPCIÓN-Marco legal/ PRESCRIPCIÓN-Posición del Consejo de Estado …En primera lugar se deberá estudiar el artículo 638 del Estatuto Tributario objeto de controversia, … Ahora bien, el Consejo de Estado mediante sentencia del 21 de agosto de 2014, bajo el radicado 20110, con ponencia del magistrado JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, analizó un caso similar, en el que concluyó lo siguiente: …Cuando la conducta sancionable no se vincula a un período fiscal específico, el término comienza a correr desde la presentación de la declaración del año en el que se incurrió en el hecho irregular sancionable, como sucede, por ejemplo, por la omisión de suministrar información exógena en el plazo establecido»... PRESCRIPCIÓN-La actuación fue proferida en la oportunidad legal Conforme lo anterior, al haber proferido la DIAN el pliego de cargos el 10 de noviembre de 2009, posteriormente notificado el 20 de noviembre de la misma anualidad, la actuación fue proferida en la oportunidad legal. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 22340 2 Concepto 171-2016-361676 Bogotá D.C., 20 de octubre de 2016 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Referencia: 08001233100020110084801

Radicado: 22340

Asunto: SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EN

MEDIOS MAGNETICOS Actor: LARIDZA VERGEL ORTEGA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La demandante LARIDZA VERGEL ORTEGA solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Resolución Sanción N.° 022412010000338 de 6 de abril de 2010, por no enviar información correspondiente al año gravable 2006. b) Resolución 900017 del 2011, por medio de la cual se confirmó la primera.

Indica la demandante que el pliego de cargos fue notificado de manera extemporánea por las siguientes razones: Expediente 22340 3 - El demandante presentó la declaración de renta correspondiente al año gravable 2006, el 13 de agosto de 2007. - El pliego de cargos fue notificado el 20 de noviembre de 2009, por una presunta falta de presentación en medios magnéticos de la información

tributaria del 2006, debido a que dicha información fue presentada de manera manual. - Teniendo en cuenta que la declaración de renta del año 2006, fue presentada el 13 de agosto de 2007, la DIAN contaba con dos años a partir de esa fecha para formular pliego de cargos, esto es hasta el 13 de agosto de 2009, es decir, al haberse notificado dicho pliego tan solo hasta el 20 de noviembre de 2009, el pliego fue extemporáneo.

2. El Tribunal decidió declarar la nulidad de los actos administrativos demandados por cuanto: - «La Sala advierte que la actual postura del H. Consejo de Estado es el expuesto en la jurisprudencia citada, en el entendido, que cuando la sanción por no suministrar información en el plazo fijado para ello, permite imponer una resolución, independiente, en consecuencia el conteo del termino de dos años para formular el pliego de cargos inicia a partir de la fecha en que el declarante presento o debía presentar la declaración de renta o de ingresos y patrimonio delaño en el que ocurrió el hecho irregular sancionable.

Pues bien, en el caso sub júdice se observa que la sanción por no enviar información se impuso mediante resolución independiente y se vinculó al año gravable 2006, como consta en el pliego de cargos (folio 3), la resolución sanción (fl. 14 - 18), y la resolución que resolvió la reconsideración (fl. 24-26), en donde se lee que la sanción se propuso e impuso por no enviar información del año gravable 2006».

3. La DIAN apeló la decisión del a quo alegando que:

• «…para contabilizar el término que tiene la administración de impuestos para imponer la sanción, es necesario tener en cuenta el año o periodo gravable al que corresponde la información exógena (medios magnéticos); El período en el cual ocurrió la irregularidad sancionable; y la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, Expediente 22340 4 correspondiente al año o periodo gravable en el cual ocurrió la irregularidad sancionable.

En vista de lo anterior, se tiene que está probado lo siguiente: o El año o periodo gravable al que corresponde la información exógena (medios magnéticos), a suministrarle a la administración de impuestos, es en este caso, el año 2006. o El periodo en el cual ocurrió la irregularidad sancionable es el año 2007, por cuanto la información debió ser presentada como se dijo hasta el 2 de abril de esa anualidad. o Al haber ocurrido la irregularidad sancionable en el año 2007, se advierte que el plazo en que debía presentarse la declaración de renta comprendió desde el 3 de marzo hasta el 19 de junio de 2008. Sobre este entendido, se tiene que los dos (2) años que predica el artículo 638 del Estatuto Tributario, deberán contarse a partir del 19 de junio de 2008, es decir la facultad que tiene la administración de impuestos de imponer la sanción prescribía el 19 de junio de 2010». CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los siguientes términos:

1.- Conforme con los argumentos esgrimidos por el apelante, el despacho analizara si: a. ¿La sanción por no enviar información debe vincularse directamente con la declaración de renta del año del que se pide información o, por el contrario, debe asociarse con la declaración de renta del año en que se incurre en la falta? 2.- En primera lugar se deberá estudiar la norma objeto de controversia, la cual señala lo siguiente: Expediente 22340 5 « Art. 638. Prescripción de la facultad para imponer sanciones. Cuando las sanciones se impongan en liquidaciones oficiales, la facultad para imponerlas prescribe en el mismo término que existe para practicar la respectiva liquidación oficial. Cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse el pliego de cargos correspondiente, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas. Salvo en el caso de la sanción por no declarar, de los intereses de mora, y de las sanciones previstas en los artículos 659, 659-1 y 660 del Estatuto Tributario, las cuales prescriben en el término de cinco años. Vencido el término de respuesta del pliego de cargos, la Administración Tributaria tendrá un plazo de seis meses para aplicar la sanción correspondiente, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar». Ahora bien, el Consejo de Estado mediante sentencia del 21 de agosto de 2014,

bajo el radicado 20110, con ponencia del magistrado JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, analizó un caso similar, en el que concluyó lo siguiente: «…la Administración Tributaria debe formular el pliego de cargos dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable, si ésta se vincula de manera directa con dicho año, o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas, so pena de que opere la prescripción de la facultad sancionatoria. Si la “falta” no se vincula con un período gravable determinado, su referente será el año gravable en que ocurrió el hecho.

Todo por dos razones: Una, la interpretación armónica de dicha disposición, que permite concluir que existen sanciones vinculadas a una vigencia fiscal determinada, así como sanciones que se imponen de manera independiente a una vigencia fiscal.

Otra, la naturaleza misma del plazo prescriptivo, que impone concluir que él empiece a correr una vez se configure el incumplimiento. 3.3.- En ese orden de ideas, el dies a quo debe contabilizarse a partir de la fecha en que se presentó o debió presentarse la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio del período gravable que corresponda al hecho sancionable, es decir: a) Cuando la conducta sancionable no se vincula a un período fiscal específico, el término comienza a correr desde la presentación de la declaración del año en el que se incurrió en el hecho irregular sancionable, como sucede, por ejemplo, por

la omisión de suministrar información exógena en el plazo establecido…». De esta manera, de acuerdo a la jurisprudencia analizada, es preciso señalarle al contribuyente que el hecho de no haber presentado información exógena es una conducta sancionable que no está vinculada directamente al periodo fiscal al que Expediente 22340 6 corresponden dichos medios magnéticos (2006), porque tan solo se incurrió en la conducta reprochable en la fecha en que se venció el término para presentar la información requerida por la administración (2 de abril de 2007). De esta manera, la irregularidad del contribuyente se enmarcó en el año 2007, haciendo esto que de conformidad con el artículo 638 del E.T., los dos años para que la DIAN notificara el pliego de cargos, empezaran a contarse con la presentación de la declaración de renta del año 2007, la cual debió presentarse el 19 de junio de 2008, por lo que la administración tenía hasta el 19 de junio de 2010, para proferir el pliego de cargos. Conforme lo anterior, al haber proferido la DIAN el pliego de cargos el 10 de noviembre de 2009, posteriormente notificado el 20 de noviembre de la misma anualidad, la actuación fue proferida en la oportunidad legal. Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada respetuosamente solicita al Consejo de Estado revocar la sentencia apelada y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado