PGN-PRESCRIPCION - La actuación no se encontraba afectada

Concepto 186-2015-359223 Bogotá D.C., 28 de octubre de 2015 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Sanción por no enviar información exógena SANCIÓN TRIBUTARIA-Prescripción de la facultad para imponerla SANCIÓN TRIBUTARIA-Plazo para aplicarla SANCIÓN TRIBUTARIA-Jurisprudencia sobre el no presentar información exógena …, de acuerdo a la jurisprudencia analizada, es preciso señalarle al contribuyente que el hecho de no haber presentado información exógena es una conducta sancionable que no está vinculada directamente al periodo fiscal al que corresponden dichos medios magnéticos (2007), porque tan solo se incurrió en la conducta reprochable en la fecha en que se venció el término para presentar la información requerida por la administración (26 de marzo de 2008). De esta manera, la irregularidad del contribuyente se enmarcó en el año 2008, haciendo esto que de conformidad con el artículo 638 del E.T., los dos años para que la DIAN notificara el pliego de cargos, empezaran a contarse con la presentación de la declaración de renta del año 2008, o sea hasta el 16 de abril de 2009. Conforme lo anterior, al haber proferido la DIAN el pliego de cargos el 1 de diciembre de 2010, que posteriormente fue notificado el 2 de diciembre de la misma anualidad, la actuación no se encontraba afectada con prescripción. CONDUCTA SANCIONABLE-El hecho de no haber presentado información exógena Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia analizada, es preciso señalar que el hecho de

no haber presentado información exógena es una conducta sancionable que no está vinculada directamente al periodo fiscal al que corresponden dichos medios magnéticos (2008), porque tan solo se incurrió en la conducta reprochable en la fecha en que se venció el término para presentar la información requerida por la administración (2 de abril de 2009). De esta manera, la irregularidad del contribuyente se enmarcó en el año 2009, haciendo esto que de conformidad con el artículo 638 del E.T., los dos años para que la DIAN notificara el pliego de cargos, empezaran a contarse con la presentación de la declaración de renta del año 2009, o sea hasta el 19 de abril de 2010. PRESCRIPCIÓN-La actuación no se encontraba afectada Conforme lo anterior, al haber proferido la DIAN el pliego de cargos el 9 de noviembre de 2011, que posteriormente fue notificado el 18 de noviembre de la misma anualidad, la actuación no se encontraba afectada con prescripción. HECHO SANCIONABLE-Correspondió al no envió de información Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 21925 2 .- En cuanto al hecho de que la DIAN no probó durante el proceso cual fue el daño que se le causó a ella o a algún tercero para que procediera la sanción impuesta, debe advertirse que el hecho sancionable y que fue aceptado además por parte del contribuyente, correspondió al no envió de información, falta que se configuró a pesar de que el contribuyente hubiese cumplido de manera completa posteriormente, aspecto que no está previsto en el artículo

651 del E.T. para exonerar al contribuyente. ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS-La falta de entrega de información imposibilita la oportunidad de fiscalizar por parte de este ente La jurisprudencia ha señalado que la falta de entrega de información entorpece por sí sola las facultades de fiscalización porque imposibilita en forma considerable la oportunidad que posee la administración de impuestos para iniciar, los respectivos procesos de fiscalización. Expediente 21925 3 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTÍZ DE RODRÍGUEZ Referencia: 050012333000201301949

Radicado: 21925

Asunto: SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EXOGENA Actor: COMERCIALIZADORA DAVAL LTDA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- La COMERCIALIZADORA DAVAL LTDA, presentó declaración de renta del año 2008, el 17 de abril de 2009. Conforme a la Resolución 003847 de 2008, debía presentar información exógena a más tardar el 2 de abril de 2009, de la declaración

de renta del año 2008. 1.2.- El 18 de noviembre del 2011, la DIAN le notificó a la compañía demandante pliego de cargos N.° 000741 del 9 de noviembre de 2011, por no haber enviado información exógena, conforme a la Resolución 003847 de 2008. 1.3.- El 15 de diciembre de 2011, el señor DAVIDSON ALFONSO GARCES DÍAZ, quien para la fecha de la declaración de renta del año 2008 actuaba en calidad de representante legal de la COMERCIALIZADORA DAVAL LTDA “en liquidación”, por instrucción del liquidador de la sociedad en mención, procedió a subsanar el requerimiento, justificando su omisión en la fuerza mayor ocasionada por el hecho notorio de orden público en el municipio de CAUCASIA – ANTIOQUIA, lugar del Expediente 21925 4 domicilio principal de la sociedad. La información presentada por el señor GARCES fue entregada de manera correcta y sin errores, lo cual fue verificado por la DIAN, pero esta no estuvo acompañada del memorial de aceptación de la sanción, así como tampoco del comprobante de pago que acreditase la cancelación de la sanción reducida, de que trata el artículo 651 del E.T. 1.4. El 9 de mayo de 2012, mediante Resolución 112412012000279 la DIAN resuelve expedir sanción por no enviar información al mencionado contribuyente por valor de $376.980.000. 1.5.- El 12 de junio de 2012, fue presentado recurso de reconsideración en contra de la Resolución del 9 de mayo de 2012. 1.6.- Mediante Resolución 900.035 del 6 de mayo de 2013, la DIAN procedió a

modificar la sanción, la cual quedó en una suma de $ 232.115.000. 1.7.- La demandante presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en la pretendió se declarara la nulidad de la Resolución Sanción N.° 000279 del 9 de mayo de 2012 de la Dirección Seccional DIAN de Medellín, y, la Resolución N.° 900.035 del 6 de mayo de 2013 de la Subdirección de Gestión de recursos Jurídicos de dicha dependencia, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el primero de los actos enunciados. Y a título de restablecimiento del derecho, la declaración de que no existe causa alguna que le confiera atributo a la DIAN Seccional Medellín para imponer sanción por cuantía de $232.115.000. 1.8.- La parte actora enunció que los actos administrativos demandados vulneraron las siguientes disposiciones: artículos 2, 4, 6, 13, 29, 83, 90, 228, 230, 241, 243, y 363 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4, 34, 42, 47, 50, y 138 del código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo; y 638 del Estatuto Tributario. Expediente 21925 5 1.9.- Al contestar la demanda la DIAN argumentó lo siguiente: « […] La irregularidad sancionable consiste en no enviar información exógena correspondiente al año gravable 2008; según Resolución 347 de 2008 la sociedad tenía

como fecha límite para presentar la información en medios magnéticos hasta el 2 de abril de 2009. La irregularidad sancionable ocurrió en la fecha en que se omitió cumplir con el deber formal, es decir, el 2 de abril de 2009, mientras que la declaración de renta por el período 2009 se presentó el 19 de abril de 2010. El pliego de cargos se notificó por correo certificado el 18 de noviembre de 2011, dentro del término que señala el artículo 638 E.T, el cual se vencía el 19 de abril de 2012. Dicha interpretación encuentra sustento en el Concepto 96801 del 23 de noviembre de 2009 expedido por la Unidad Informática de Doctrina de la Dian. Entonces el reporte de la información del año gravable 2008 se debía presentar en el año 2009, año este en el que surge el hecho irregular, y como la declaración de renta del año 2009 se presentó por la sociedad el 19 de abril de 2010, fecha a partir de la cual se debe comenzar a contar el término de los dos años para proferir pliego de cargos […] ». 1.10.- El A quo negó las pretensiones de la demandan al concluir que: « Con los datos vistos, el articulo 638 e.t. y la posición de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, encuentra la Sala que la obligación incumplida estaba contemplada en la Resolución 003847 de 2008, referida al suministro de información correspondiente a dicho periodo gravable teniendo como fecha límite el 2 de abril de 2009: “Como lo indica expresamente la resolución, estas fechas son el límite para la entrega de la información por parte de los obligados, por lo que llegado el día, si el

obligado no suministra la información, se configura la conducta sancionable prevista en el artículo 651 del E.T.1”. Ahora bien, alega el demandante que el suministro extemporáneo de información no generó daño alguno a la Administración, afirmación que dista de lo demostrado en el proceso, ya que el 2 de abril de 2009 la sociedad Comercializadora Daval LTDA debía suministrar la información que fue requerida por el Director General de la Dian, lo cual hizo posterior a la notificación del pliego de cargos, más de dos años después al vencimiento del plazo, en el mes de diciembre de 2011, plazo de suyo importante para obstaculizar las funciones de control de tributos de la Dian, impidió durante ese lapso de tiempo el estudio de la información así como el cruce de la misma para verificar en los denuncios de las personas reportadas si existían inexactitudes o no, y de ser el caso, iniciar actuaciones en término previo a los fenómenos de firmeza de la declaración o prescripción de sus facultades sancionatorias. Precisamente ahí radica la importancia del cumplimiento del deber de informar sea en los términos que prescribe el acto general proferido por el Director de Impuestos o sea en los términos particulares en que se exige dentro de un proceso de determinación de impuestos; pues de no hacerse la Administración Tributaria queda disminuida en sus herramientas para el recaudo de los tributos, tema que incumbe al interés general, y como lo sostuvo la Corte Constitucional genera consecuencias nefastas en el erario». 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P: Martha Teresa Briceño, 12 de agosto de 2014, Radicación: 66001-2331-000-2012-00066-01[20085], Actor: Carlos Andrés Botero Arias, Demandado: Dian Expediente 21925 6 1.11.- A pesar de los argumentos esgrimidos por el Tribunal, el actor no estuvo de acuerdo con el a quo, debatiendo los dos ejes centrales de la controversia así: a. Respecto de la prescripción de la potestad sancionatoria que posee la DIAN, el contribuyente insiste en que los dos años que poseía la administración de impuestos para notificar el pliego de cargos en contra de la COMERCIALIZADORA DAVAL LTDA, se debían contar a partir de la fecha en que se presentó la declaración de renta del año 2008, esto es, a partir del 17 de abril del año 2009, pues reclama, que «la obligación de informar surge de una vigencia fiscal determinada puesto que es en ella donde ocurre la irregularidad sancionable independiente del plazo que se conceda para presentar la información, por tanto éste, solo representa un periodo para sanear la irregularidad en la que se ha incurrido», lo que quiere decir que la DIAN tan solo habría tenido hasta el 17 de abril del año 2011, para notificar al contribuyente del pliego de cargos, y por lo tanto, la notificación hecha el 18 de noviembre de 2011 fue extemporánea. b. Con relación al daño generado por la presentación extemporánea de la información, se arguye que el daño debe ser demostrado por parte de la administración de impuestos, al tratarse de un proceso sancionatorio, y que por lo tanto al no haberse probado la existencia de un daño a la DIAN o a un tercero, la

DIAN no puede exigirle el pago de una sanción por enviar información exógena por fuera de los términos otorgados.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los siguientes términos: 2.1.- Conforme con los argumentos esgrimidos por el apelante, el despacho analizara si: a. ¿La vinculación de la sanción por no enviar información debe vincularse directamente con la declaración de renta del año del que se pide información o con la declaración de renta del año en que se incurre en la falta?

Expediente 21925 7 b. ¿Es necesario que la DIAN pruebe que se generó un daño por parte del contribuyente que no presentó a tiempo la información exógena requerida, para que proceda la sanción por no enviar información? 2.3.- En primera lugar debemos analizar la norma objeto de controversia, la cual señala lo siguiente: « Art. 638. Prescripción de la facultad para imponer sanciones. Cuando las sanciones se impongan en liquidaciones oficiales, la facultad para imponerlas prescribe en el mismo término que existe para practicar la respectiva liquidación oficial. Cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse el pliego de cargos correspondiente, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas. Salvo en el caso de la sanción por no declarar, de los intereses de mora, y de las

sanciones previstas en los artículos 659, 659-1 y 660 del Estatuto Tributario, las cuales prescriben en el término de cinco años. Vencido el término de respuesta del pliego de cargos, la Administración Tributaria tendrá un plazo de seis meses para aplicar la sanción correspondiente, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar». Ahora bien, el Consejo de Estado mediante sentencia del 21 de agosto de 2014, bajo el radicado 20110, con ponencia del doctor JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, analizó un caso similar, en el que concluyó lo siguiente: «…la Administración Tributaria debe formular el pliego de cargos dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable, si ésta se vincula de manera directa con dicho año, o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas, so pena de que opere la prescripción de la facultad sancionatoria. Si la “falta” no se vincula con un período gravable determinado, su referente será el año gravable en que ocurrió el hecho.

Todo por dos razones: Una, la interpretación armónica de dicha disposición, que permite concluir que existen sanciones vinculadas a una vigencia fiscal determinada, así como sanciones que se imponen de manera independiente a una vigencia fiscal.

Otra, la naturaleza misma del plazo prescriptivo, que impone concluir que él empiece a correr una vez se configure el incumplimiento. 3.3.- En ese orden de ideas, el dies a quo debe contabilizarse a partir de la fecha en

que se presentó o debió presentarse la declaración de renta y complementarios o de Expediente 21925 8 ingresos y patrimonio del período gravable que corresponda al hecho sancionable, es decir: a) Cuando la conducta sancionable no se vincula a un período fiscal específico, el término comienza a correr desde la presentación de la declaración del año en el que se incurrió en el hecho irregular sancionable, como sucede, por ejemplo, por la omisión de suministrar información exógena en el plazo establecido…». Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia analizada, es preciso señalar que el hecho de no haber presentado información exógena es una conducta sancionable que no está vinculada directamente al periodo fiscal al que corresponden dichos medios magnéticos (2008), porque tan solo se incurrió en la conducta reprochable en la fecha en que se venció el término para presentar la información requerida por la administración (2 de abril de 2009). De esta manera, la irregularidad del contribuyente se enmarcó en el año 2009, haciendo esto que de conformidad con el artículo 638 del E.T., los dos años para que la DIAN notificara el pliego de cargos, empezaran a contarse con la presentación de la declaración de renta del año 2009, o sea hasta el 19 de abril de 2010. Conforme lo anterior, al haber proferido la DIAN el pliego de cargos el 9 de noviembre de 2011, que posteriormente fue notificado el 18 de noviembre de la misma anualidad, la actuación no se encontraba afectada con prescripción. 2.4.- En cuanto al hecho de que la DIAN no probó durante el proceso cual fue el

daño que se le causó a ella o a algún tercero para que procediera la sanción impuesta, debe advertirse que el hecho sancionable y que fue aceptado además por parte del contribuyente, correspondió al no envió de información, falta que se configuró a pesar de que el contribuyente hubiese cumplido de manera completa posteriormente, aspecto que no está previsto en el artículo 651 del E.T. para exonerar al contribuyente. La jurisprudencia2 ha señalado que la falta de entrega de información entorpece por sí sola las facultades de fiscalización porque imposibilita en forma considerable la oportunidad que posee la administración de impuestos para iniciar, los respectivos procesos de fiscalización. 2 Sentencia del 24 de octubre de 2013 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 19454. Expediente 21925 9 Así mismo, refiriéndose a entregas de información junto con las respuestas a los pliegos de cargos, ha señalado que el hecho de que la Administración pueda validarla «no es una forma de subsanar la omisión, porque ello implicaría que desapareciera la extemporaneidad en la entrega de la información; sino que constituye simplemente un mecanismo para atenuar la sanción por la omisión efectivamente ocurrida3», atenuación que efectivamente practicó la DIAN al disminuir la sanción de $376.980.000 a $232.115.000, esto es, de un 5% a un 1%. Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada respetuosamente solicita al Consejo de Estado confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 3 Sentencia del 26 de marzo del 2009, exp. 16169.