PGN-PRESCRIPCION - Respecto a la liquidación obligatoria dentro del trámite concordatario

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega excepciones contra mandamiento de pago CONCURSO DE ACREEDORES-El trámite puede consistir en un concordato o un concurso liquidatorio COBRO COACTIVO-Interrupción de la prescripción Por tal razón, no puede concluir la DIAN que terminado el concordato, éste se prolongue hasta finalizar la liquidación obligatoria de la sociedad que surtió el concordato, para efectos de la suspensión del término de prescripción taxativamente establecido, en materia fiscal, en el artículo 818 del E.T., en los siguientes términos:“El término de la prescripción de la acción de cobro se interrumpe por la notificación del mandamiento de pago, por el otorgamiento de facilidades para el pago, por la admisión de la solicitud del concordato y por la declaratoria oficial de la liquidación forzosa administrativa. Interrumpida la prescripción en la forma aquí prevista, el término empezará a correr de nuevo desde el día siguiente a la notificación del mandamiento de pago, desde la terminación del concordato o desde la terminación de la liquidación forzosa administrativa. PRESCRIPCIÓN-Interrupción por admisión de la solicitud de concordato Así las cosas, como quiera que el texto transcrito no ha sido modificado y hace referencia a la interrupción del término de prescripción por la admisión de la solicitud del concordato y establece que el término comienza a correr de nuevo desde la terminación del concordato. PRESCRIPCIÓN-Respecto a liquidación obligatoria dentro del trámite del concordato MANDAMIENTO DE PAGO-Respecto a obligaciones tributarias vencidas Luego, al no existir ninguna de las causales de interrupción del término de prescripción, con

relación al deudor solidario, los términos se encontraban vencidos al momento de notificar a la demandante el Mandamiento de Pago, teniendo en cuenta que los créditos obedecían a IVA y RETENCION de períodos comprendidos entre los años 1997 y 1999. Toda vez que ya habían transcurrido más de los cinco (5) años desde la fecha de vencimiento del término para declarar con el que contaba la sociedad deudora (art. 817 del E.T.). COBRO COACTIVO-Respecto de las obligaciones por retención en la fuente que se causaron durante la liquidación obligatoria como gastos de administración COBRO COACTIVO-Respecto a la calidad de deudor solidario sobre las obligaciones causadas con posterioridad al trámite de liquidación obligatoria Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20505 2 Concepto 096 2014-215727 Bogotá, D.C., 9 de julio de 2014 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 05001233100020090037101

Radicado: 20505

Asunto: Excepciones Cobro Coactivo

Actor: LONDOÑO TOVAR Y CIA S. en C., EN LIQUIDACION.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley

446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES El Ministerio Público procede a resumir los hechos planteados por la entidad demandante, en los siguientes términos: 1.- La sociedad FIVRES LTDA., fue admitida por la Superintendencia de Sociedades el 23 de abril de 1997, en proceso de concordato en el cual se hizo parte la DIAN para el cobro de las obligaciones de plazo vencido. 2.- El concordato entre FIVRES LTDA y sus acreedores fue aprobado el 2 de diciembre de 1998, pero fracasó. Por esta razón la Superintendencia de Sociedades mediante auto de agosto 25 de 1999 decretó la terminación del concordato y la apertura del trámite de liquidación obligatoria regulado en la Ley 222 de 1995, en el cual también se hizo parte la DIAN, cobrando obligaciones causadas hasta el período 6 de ventas de 1999 y retención período 12 de ese año, por un valor de $2.632.045.131. 3.- El proceso de liquidación obligatorio culminó el 17 de noviembre de 2006, quedando insoluto el crédito presentado por la DIAN. 4.- El 18 de junio de 2008, la DIAN emitió mandamiento de pago 304900-638,

vinculando en calidad de deudor solidario a la sociedad LONDOÑO TOVAR Y CIA S en C, en liquidación; decisión contra la cual se interpuso excepciones. 5.- Las excepciones fueron resueltas negativamente mediante la Resolución 20080312-021 del 1 de agosto de 2008, la cual fue recurrida en reposición y el recurso resuelto desfavorablemente mediante la Resolución 2008-0311-028 del 9 de octubre de 2008, acto que ordena llevar adelante la ejecución. 3 Expediente 20505 6.- La sociedad LONDOÑO TOVAR Y CIA S en C, en Liquidación, a través de apoderado judicial, impetró la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, solicitando que se declarara la nulidad de la Resolución de Excepciones 2008-0312-021 del 1 de agosto de 2008 de la Resolución 2008-0311-028 de 9 de octubre de 2008 que resolvió el recurso de reposición; y que, a título de restablecimiento del derecho, se declare la prescripción de las obligaciones por ventas y retención en la fuente frente a las Sociedades FIVRES LTDA y LONDOÑO TOVAR y CIA S en C, en liquidación, de los períodos correspondientes a los años 1996, 1997, 1998 y 1999. Invocó como normas violadas con los actos acusados, los artículos 29 de la Constitución Política; 683, 817 y 818 del Estatuto Tributario y 102, 127 inciso 2, 132 inciso 2, 140 y 150 de la Ley 222 de 1995.

6.- El Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia del 12 de julio de 2012, declaró la nulidad de los actos demandados y como restablecimiento del derecho declaró prescritas las obligaciones frente a la sociedad LONDOÑO Y TOVAR CIA S en C, EN LIQUIDACION, con fundamento en las siguientes consideraciones: 6.1.- De conformidad con el artículo 817 del Estatuto Tributario, la acción de cobro prescribe en el término de cinco (5) años contados a partir de la fecha en que las obligaciones se hicieron legalmente exigibles. No obstante, en el caso que nos ocupa se inició, respecto de la sociedad FIVRES LTDA., proceso de concordato el 23 de abril de 1997, mediante auto 410-610-2597 proferido por la Superintendencia de sociedades. En efecto, en virtud de lo establecido en el artículo 818 del Estatuto Tributario, el término de prescripción de la acción de cobro se interrumpe por la admisión de la solicitud de concordato. De igual manera, el artículo 102 de la Ley 222 de 1995 dispone que desde la apertura del concordato y hasta la terminación del mismo o la declaratoria de cumplimiento o incumplimiento del acuerdo concordatario, se interrumpe el término de prescripción y no operará la caducidad de las acciones respecto de los créditos que contra el deudor se hubieren perfeccionado o hechos exigibles antes de la iniciación del concordato. Desde el 23 de abril de 1997 (apertura del concordato), se interrumpió el término de

prescripción de la obligaciones tributaria por ventas (períodos 2, 3, 4, 5 y 6 de 1996 y 1 y 2 de 1997) y retenciones (4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 de 1996 y 1, 2 y 3 de 1997). La interrupción del término de prescripción se prolongó hasta el 22 de julio de 1999, cuando concluyó del proceso concordatario mediante auto 610789. Posteriormente, inició la liquidación obligatoria mediante auto 410-610-10789 de 25 de agosto de 1999, la cual terminó el 17 de noviembre de 2006 con el auto 441018581 proferido por la Superintendencia de Sociedades. Expediente 20505 4 Por lo expuesto, a partir del 23 de julio de 1999 el término de la prescripción de las obligaciones fiscales empezó a correr nuevamente, por lo que estas obligaciones tributarias prescribieron el 23 de julio de 2004, cinco años después de concluido el trámite el concordato de FIVRES LTDA. 6.2.- En relación con las obligaciones tributarias posteriores a la apertura del concordato, es decir todas las que se hicieron exigibles después del 23 de abril de 1997, como no se presentó causal de interrupción del término de prescripción, el plazo de cinco años para ejercer la acción de cobro, transcurrió de acuerdo a la fecha en que se hicieron legalmente exigibles. Dichas obligaciones tributarias son por ventas, los períodos 4, 5 y 6 de 1997, 1, 2, 3,

4, 5 y 6 de 1998 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 1999; y por retención, los períodos 4 y 12 de 1997, 1 al 12 de 1998 y 1 al 12 de 1999. Se observa que el mandamiento de pago tiene fecha 18 de junio de 2008, cuando ya habían prescrito algunas de las obligaciones tributarias que se encuentran incluidas en el mismo. Adicionalmente, es necesario precisar que el trámite de la liquidación obligatoria que se encuentra establecida en la Ley 222 de 1995, no es causal de interrupción del término de prescripción de las obligaciones tributarias, ya que esta hace referencia a la declaratoria de liquidación forzosa administrativa que no es la del caso que nos ocupa (Concepto DIAN 062299 de 14 de agosto de 2007). Conforme con lo expuesto, esta Corporación se aparta de las consideraciones de la entidad demandada en cuanto a que el proceso concursal es uno solo, donde el segundo es consecuencia por el incumplimiento del primero, con el propósito de darle a la liquidación de que trata la Ley 222 de 1995 el mismo carácter de la liquidación forzosa administrativa, para encuadrarla en la causal de interrupción establecida en el artículo 102 de la mencionada ley, desconociendo sus propios conceptos que hacen distinción de los dos procesos. Lo anterior se reafirma con lo establecido en el artículo 96 de la Ley 222 de 1995, en virtud del cual uno de los requisitos sustanciales para la apertura del concordato es que el deudor no se encuentre sujeto al régimen de liquidación forzosa.

No habiéndose configurado causal alguna que interrumpiera el término de prescripción de las obligaciones tributarias, cuyo término se inició a contar nuevamente desde el 23 de julio de 1999, es decir a partir del día siguiente en que concluyó el proceso concordatario; la acción de cobro respecto de las obligaciones exigibles a esa fecha prescribió. De igual manera prescribieron otras obligaciones fiscales respecto de las cuales transcurrieron más de cinco (5) años desde que se hicieron legalmente exigibles. Así lo ha precisado en Consejo de Estado1 . 7.- La Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes puntos: 1 Sentencia de 8 de noviembre de 2007, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, Expediente 25000232700020030113501 5 Expediente 20505 7.1.- Con ocasión de la expedición de la Ley 222 de 1995, se modificó el concordato y la quiebra al consagrar el “proceso concursal” como uno solo (art. 89). Según lo señalado en la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes del proyecto de ley, se propone un procedimiento único que tenga como fin un concordato o la liquidación obligatoria, que se aplicaría según las circunstancias de la sociedad. Es decir se aplica la una o la otra, por lo que la causal prevista en el artículo 818 del E.T., para el concordato, debe entenderse para todo el proceso concursal, pues la declaración de la liquidación obligatoria está fundada en la falta de cumplimiento de las obligaciones del concordato y mal haría la legislación

tributaria en asegurar que las deudas no se prescriban en una etapa y si en la otra, la cual es consecuencia de aquella. Sobre este asunto la Superintendencia de Sociedades ha proferido varios oficios2 en los que deja claro que el artículo 102 de la Ley 222 de 1995, es aplicable enteramente a la liquidación obligatoria. Además, la Corte Constitucional en sentencia C-263 de 2002 precisó que aunque el artículo 222 de la Ley 222 de 1995 nada dice sobre los efectos que causa la apertura del proceso de liquidación en el conteo de la prescripción de las acciones que podrían emprender los acreedores para ejecutar individualmente sus acreencias, una vez culminado tal proceso, el artículo 102 del mismo ordenamiento, referido al concordato, se refiere al asunto. En consecuencia, es procedente deferir a esta disposición para el restablecimiento del conteo. 7.2.- De otra parte, el artículo 794 del Estatuto Tributario establece la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad y para que se establezca dicha solidaridad la ley tributaria ha contemplado en su artículo 828-1 la vinculación de los deudores solidarios, mediante la notificación del mandamiento de pago. Dentro de este contexto, se tiene en este evento que con el inicio del proceso concordatario se interrumpió la prescripción tanto para el deudor principal como para el deudor solidario. Dadas las particularidades de la obligación solidaria tributaria, donde cada uno de los socios, copartícipes o asociados responde por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica, a prorrata de sus aportes y del tiempo durante el

cual los hubiera poseído en el respectivo período gravable, existen pronunciamientos de la DIAN3 en el que se resalta que los títulos ejecutivos contra el deudor principal, lo serán contra los deudores solidarios. El mencionado concepto fue ratificado por el Oficio 198791 del 31 de octubre de 2008, en el que se advierte que el término de prescripción para efectuar el cobro coactivo tanto al obligado principal como a los deudores solidarios y subsidiarios tiene el mismo inicio, aunque los fenómenos establecidos para su interrupción o suspensión, dependerán de las circunstancias propias de cada ejecución individualmente considerada. 2 Oficio 220-167311 de 2 de diciembre de 2011 3 Concepto 040423 de 14 de julio de 2003 Expediente 20505 6 De esta manera, para establecer si la interrupción del término de prescripción de la acción de cobro de las obligaciones fiscales, prevista para las sociedades que entran en concordato, liquidación forzosa administrativa, trámite de reestructuración empresarial, liquidación obligatoria y proceso de insolvencia, se aplica igualmente respecto de los responsables solidarios, debe tenerse en cuenta las circunstancias bajo las cuales opera la interrupción y que el término de prescripción para el deudor principal y para los deudores solidarios se encuentra supeditado a las circunstancias propias de cada ejecución individualmente considerada. En resumen, atendiendo la normatividad vigente y la jurisprudencia en torno al asunto, no se puede desconocer que siendo la sociedad la responsable directa de la obligación tributaria por realizar el hecho generador que le da nacimiento, es quien

inicialmente responde por sus deudas fiscales ante la DIAN, sin embargo, en la eventualidad que la sociedad no cancele las deudas a su cargo, puede entonces la Administración iniciar el proceso de cobro coactivo a los deudores solidarios. Entonces, interrumpida la prescripción de la acción de cobro para el deudor principal a causa de la apertura del concordato, que se extendió por la terminación de la liquidación obligatoria, también se interrumpió la prescripción de todas las obligaciones para los deudores solidarios hasta la fecha en que la Superintendencia de Sociedades declarara terminado el proceso concursal de liquidación obligatoria. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La controversia a dirimir consiste en determinar si están ajustadas o no a la ley, las Resoluciones 2008-0312-021 del 1 de agosto de 2008 y 2008-0311-028 de 9 de octubre de 2008 que resolvieron las excepciones propuestas contra el Mandamiento de Pago 304900-638 de 18 de junio de 2008 proferido por la DIAN, en cuanto a la prescripción de las obligaciones cobradas, frente a FIVRES LTDA y a LONDOÑO TOVAR Y CIA S en C, en liquidación, vinculado como deudor solidario. Obligaciones éstas relacionadas con IVA y retenciones de períodos correspondientes a los años 1996, 1997, 1998 y 1999. Precisado lo anterior, procede la Procuraduría Sexta Delegada a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- No comparte esta agencia del Ministerio Público la pretensión de la entidad recurrente de aplicar lo establecido en el artículo 818 del Estatuto Tributario a la

liquidación obligatoria. En primer lugar, del texto del artículo 89 de la Ley 222 de 1995, como bien lo afirma la recurrente, se desprende que el trámite concursal puede consistir en un CONCORDATO o un CONCURSO LIQUIDATORIO. Por tal razón, no puede concluir la DIAN que terminado el concordato, éste se prolongue hasta finalizar la liquidación obligatoria de la sociedad que surtió el concordato, para efectos de la suspensión del término de prescripción taxativamente establecido, en materia fiscal, en el artículo 818 del E.T., en los siguientes términos: “El término de la prescripción de la acción de cobro se interrumpe por la notificación del mandamiento de pago, por el otorgamiento de facilidades 7 Expediente 20505 para el pago, por la admisión de la solicitud del concordato y por la declaratoria oficial de la liquidación forzosa administrativa. Interrumpida la prescripción en la forma aquí prevista, el término empezará a correr de nuevo desde el día siguiente a la notificación del mandamiento de pago, desde la terminación del concordato o desde la terminación de la liquidación forzosa administrativa. (…)” (negrillas de la Delegada) La anterior norma fiscal es especial y por tal razón prima su aplicación en el caso que nos ocupa, por cuanto está regulando expresamente la interrupción y suspensión del término de prescripción, lo cual impide que nos remitamos a otras normas y menos a las interpretaciones realizadas a aquellas. Así las cosas, como quiera que el texto transcrito no ha sido modificado y hace referencia a la interrupción del término de prescripción por la admisión de la solicitud

del concordato y establece que el término comienza a correr de nuevo desde la terminación del concordato, encuentra la Procuraduría Delegada que el cargo expuesto por la entidad recurrente no desvirtúa los fundamentos de la sentencia de primera instancia al tener en cuenta que el término de la prescripción, con relación a las obligaciones llevadas al concordato, comenzó a correr nuevamente el 23 de julio de 1999, en atención a que el mencionado trámite concluyó el 22 de julio de 1999, mediante auto 610789. 2.- Frente a las obligaciones surgidas dentro del trámite del concordato, presentadas por la DIAN a la liquidación obligatoria como gastos de administración, de acuerdo con la normatividad fiscal, el término de la prescripción no se interrumpió. Luego, al no existir ninguna de las causales de interrupción del término de prescripción, con relación al deudor solidario, los términos se encontraban vencidos al momento de notificar a la demandante el Mandamiento de Pago 638 de 18 de junio de 2008, teniendo en cuenta que los créditos obedecían a IVA y RETENCION de períodos comprendidos entre los años 1997 y 1999. Toda vez que ya habían transcurrido más de los cinco (5) años desde la fecha de vencimiento del término para declarar con el que contaba la sociedad deudora (art. 817 del E.T.). Por lo tanto, tampoco procede el cargo. 3.- Respecto de las obligaciones por retención en la fuente, que se causaron durante la liquidación obligatoria (gastos de administración), si bien es cierto se dio la separación de los administradores de la sociedad por mandato legal, éste no es un

motivo para entender que los gastos administrativos que no alcanzaron a ser atendidos por el liquidador, se le deban reclamar a éste, ni mucho menos asumir que frente a los créditos insolutos desaparezca la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad (art. 794 del E.T.). Por lo tanto, procede el cargo de la DIAN con relación a las deudas fiscales correspondientes a la RETENCION de los períodos 2 y 10 de 2004; 1, 2, 4 y 12 de 2005 y 1, 2 , 3, 4, 5 y 7 de 2006, frente a los cuales fue oportuna la notificación del mandamiento de pago al deudor solidario. Expediente 20505 8 De acuerdo con lo expuesto, la sentencia de primera instancia debe ser revocada en su punto PRIMERO y, en su defecto, declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 2008-0312-021 del 1 de agosto de 2008 y 2008-0311-028 de 9 de octubre de 2008, con relación a las prescripciones reclamadas, por cuanto se debe mantener la legalidad de los actos acusados respecto del punto 3, en el que la DIAN rechazó la petición “se declare que no existe la calidad de deudor solidario sobre las obligaciones causadas con posterioridad a la apertura del trámite de liquidación obligatoria (obligaciones retenciones en la fuente 2004 meses 2 y 10, 2005 1, 2, 3 y 12; 2006 1, 2, 3, 4, 5 y 7)”. (fls. 25, 26 y 27 del expediente)

Los demás puntos de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, se deben confirmar toda vez que son consecuencia de las prescripciones determinadas. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado