PGN-PRESCRIPCION - Se debe declarar a partir del 17 de marzo de 2006 hacia atrás al haberse pre

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto por el cual se le negó a Fiscal General el reconocimiento de prima especial de servicios PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS-Base de liquidación PRIMA ESPECIAL-Es igual a diferencia entre ingresos laborales totales anuales recibidos por miembros del Congreso y otros con derecho a esta CONSEJO DE ESTADO-Determinó que para calcular prima especial se tendrán en cuenta no solo salarios sino también prestaciones liquidadas CESANTIAS-También se deben incluir como ingreso para liquidar la prima especial de servicios según sentencia de Unificación del Consejo de Estado DEMANDANTE-Se le debe reconocer diferencia entre valor que se liquidó por prima especial frente a la que se le debió otorgar/PRESCRIPCIÓN-Se debe declarar a partir del 17 de marzo de 2006 hacia atrás al haberse presentado solicitud el 17 de marzo de 2.009 Por consiguiente, la alta corporación contenciosa administrativa en la sentencia de unificación precisó que la cesantía también se debe incluir como ingreso para liquidar la prima especial de servicios, razón por la cual no es de recibo el planteamiento que esbozó la entidad accionada, cuando señaló que este pronunciamiento no puede ser tenido en cuenta, como quiera que es posterior a la situación particular del demandante, quien se desempeñó como Fiscal General de la Nación en el periodo comprendido entre el 31 de julio de 2005 al 31 de julio de

2009. Por tanto, esta Delegada advierte que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la diferencia que resulta del valor que reconoció la entidad accionada de la prima especial, en relación a la que realmente le debió otorgar,

incluyendo todos los conceptos salariales y prestacionales percibidos por los congresistas, entre ellos, las cesantías, toda vez que fue devengada como un ingreso habitual y permanente, pues la finalidad del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 fue, precisamente, equiparar los ingresos de los servidores del Estado que aparecen allí relacionados con los percibidos por los parlamentarios. Para finalizar, la Delegada indica que, en el presente caso, se debe declarar la prescripción a partir del 17 de marzo de 2006 hacia atrás, toda vez que el demandante presentó la solicitud el 17 de marzo de 2009 (folio 2).

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Demandante: Mario Germán Iguarán

Demandado: Fiscalía General de la Nación

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 108

IUS E2018-402109

Bogotá, D.C., Septiembre 11 de 2018 Doctor William Hernández Gómez Consejero Ponente Sección Segunda – Subsección A Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia : Expediente No. 25000232500020100013502

Exp interno: : 1184-18

Demandante : Mario Germán Iguaran Arana Demandado : Fiscalía General de la Nación Asunto : Apelación Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho Decreto 01 de 1984.

Procede la Delegada, en oportunidad legal, a conceptuar en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES El accionante demandó la nulidad del oficio OP 2183 del 24 de marzo de

2009 y la Resolución 2-1787 del 24 de julio de 2009, por medio de los cuales la Fiscalía General de la Nación negó el reconocimiento de la prima especial de servicios. Solicitó como restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios del periodo comprendido entre el 31 de julio de 2005 al 31 de julio de 2009, teniendo en cuenta los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas (sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de navidad y las cesantías en las siguientes sumas: Diferencia del 31 de julio al 30 de diciembre de 2005: $ 5.122.582 Diferencia del 1º de enero al 30 de diciembre de 2006: $12.901.634 Diferencia del 1º de enero al 30 de diciembre de 2007: $13.585.266 Diferencia del 1º de enero al 30 de diciembre de 2008: $14.358.258 Diferencia del 1º de enero al 31 de julio de 2009: $ 9.018.062

TOTAL DIFERENCIA ADEUDADA $54.985.802

IUS: E-2018-402109 2

Demandante: Mario Germán Iguarán

Demandado: Fiscalía General de la Nación

1.1. HECHOS.

El demandante indicó que se desempeñó como Fiscal General de la Nación desde el 31 de julio de 2005 hasta el 31 de julio de 2009, razón por la cual tiene derecho a la prima especial que contempla el artículo 15 de la Ley 4ª de

1992 y el Decreto 010 de 1993. La cesantía se debe calcular dentro de la prima especial de servicios, porque corresponde a un ingreso laboral que se causa de manera permanente y se liquida año a año, hace parte de los ingresos totales como sucede con los congresistas. La entidad estaba en la obligación de liquidar la prima especial tomando todos los ingresos laborales anuales de carácter permanente devengados por los Congresistas (sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y auxilio de cesantía). El accionante solicitó mediante escrito del 17 de marzo de 2009, el reconocimiento de la diferencia de la prima especial desde su vinculación hasta su retiro, que surge del valor del auxilio de cesantía que se le otorga a los congresistas y el que devengó como Fiscal General y que se debe liquidar por el rubro de prima especial de servicios, petición que negó la jefatura de Personal de la Fiscalía General de la Nación, mediante el oficio OP2183 del 24 de marzo de 2009, decisión que confirmó la Secretaria General a través de la Resolución No. 2-1787 del 24 de julio de 2009. 1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN El apoderado del actor citó como normas violadas los artículos 2º, 29, 48, 53, 55 y 58 de la Constitución Política; 15 de la Ley 4ª de 1992; Decreto 10 de 1993; Ley 446 de 1998; Ley 640 de 2001; Ley 1285 de 2009; Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, y demás normas concordantes.

La parte actora argumentó la pretensión señalando que el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, prevé una prima especial para el Fiscal General, sin carácter salarial, y el artículo 1º del Decreto 10 de 1993 consagra que su valor será igual a la diferencia entre los ingresos laborales de los miembros del Congreso, con los ingresos de los funcionarios que tienen derecho a ella y, que según el artículo 2º ibídem, se concretan a todos los ingresos que perciben de manera permanente, incluyendo la prima de navidad, cuyo valor se debe pagar mensualmente y la cesantías anualmente. La Fiscalía General contempló la prima especial de servicios solo para equiparar la remuneración mensual del Fiscal General de la Nación con los Congresistas, pero sin incluir todos los conceptos anuales que perciben, interpretación equivocada porque existe diferencia respecto del valor de la cesantía entre unos y otros, pues de lo contrario se produce un desequilibrio salarial que desconoce la Ley 4ª de 1992, como quiera que el único rubro por

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Demandante: Mario Germán Iguarán Demandado: Fiscalía General de la Nación el que se puede igualar la diferencia es mediante la prima especial de servicios, que debe estar calculada con base en todos los ingresos permanentes, entre ellos el auxilio de cesantía. 1.3. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Fiscalía General de la Nación contestó extemporáneamente, sin embargo, el apoderado expresó en el alegato de conclusión que la entidad no desconoció los pagos de las obligaciones derivadas de la prima especial de servicios, porque no constituye factor salarial y su pago es mensual, razón

por la que solo puede ser tenida en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación, no respecto de la cesantías, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-681 de 2003, Conjuez Ligia Galvis Ortiz; en consecuencia, lo que pretende el actor es darle una aplicación fraccionada del mismo, sin advertir que debe ser integral. Propuso la excepción de prescripción dado que el demandante presentó la solicitud por fuera del término de los 3 años establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que instauró la demanda el 26 de febrero de 2010. 1.4. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de sentencia del 31 de mayo de 2017, declaró la nulidad de los actos acusados, porque consideró que la prima especial de servicios que creó el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, tiene por finalidad nivelar la remuneración de los magistrados de las altas cortes, el Procurador General, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Defensor del Pueblo y Registrador Nacional del Estado Civil con la remuneración de los congresistas, por tanto se debe incluir el sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y, en el caso del demandante, se probó que la entidad accionada no tuvo en cuenta la totalidad de los conceptos mencionados, entre los que se encuentra el auxilio de cesantías, durante el periodo comprendido entre el 1º de agosto de 2005 al 31 de julio de 2009. De igual modo, declaró la prescripción de las diferencias causadas con

anterioridad al 17 de marzo de 2006, como quiera que el demandante presentó la solicitud de reclamación el 17 de marzo de 2009. 1.5. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la Fiscalía General de la Nación señaló que si bien el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016, consideró que la prima especial de servicios debe liquidarse con fundamento en todos los ingresos anuales que devengan los congresistas, incluyendo la cesantías, no es menos cierto que antes de este pronunciamiento no se tenía claridad sobre el tema, como quiera que el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 estableció que de la suma de los demás ingresos laborales se deben igualar

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Demandante: Mario Germán Iguarán Demandado: Fiscalía General de la Nación a los percibidos por el Congreso de la República, sin que los supere, sin precisar si tal cálculo se refería sólo a los que constituían factor salarial o si se extendía a los de carácter prestacional, dada la naturaleza jurídica de las cesantía.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico en el presente caso se circunscribe a determinar, si el demandante tiene derecho a la reliquidación de la prima especial, teniendo en cuenta los ingresos percibidos por los congresistas, incluido el auxilio de cesantías, entre el 1º de agosto de 2005 al 31 de julio de 2009, período en que se desempeñó como Fiscal General de la Nación.

El artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 creó una prima especial consagrando:

“ARTÍCULO 15.- Los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil tendrán una prima especial de servicios, sin carácter salarial, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del congreso, sin que en ningún caso los supere. El Gobierno podrá fijar la misma prima para los ministros de despacho, los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública.” Por su parte, el artículo 1º del Decreto 10 de 1993 señaló que la prima especial debe ser igual a la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales que reciben los parlamentarios: “ARTICULO 1º. La prima especial de servicios de que trata el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, será igual a la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales recibidos por los miembros del Congreso y los que devenguen los funcionarios que tienen derecho a ella.” De igual modo, el artículo 2º ibídem precisó que los ingresos laborales totales anuales son aquellos que perciben los congresistas de manera habitual y permanente, mientras que el artículo 3º señaló que los servidores allí relacionados no pueden percibir una remuneración superior a la fijada a los parlamentarios: “ARTICULO 2º. Para establecer la prima especial de servicios prevista en el presente Decreto, se entiende que los ingresos laborales totales anuales percibidos por los

Miembros del Congreso son los de carácter permanente, incluyendo la prima de Navidad.”

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Demandante: Mario Germán Iguarán Demandado: Fiscalía General de la Nación “ARTICULO 3º. Ninguno de los funcionarios a que se refiere el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 podrá tener una remuneración anual total superior a la de un miembro del Congreso.” El Consejo de Estado, respecto a la forma de calcular la prima especial de los magistrados de las altas Cortes, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, entre otros, señaló en la sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016 que se deben tener en cuenta no solo los salarios sino también las prestaciones sociales liquidadas a los parlamentarios, atendiendo el artículo 13 de la Constitución Política. Sobre el tema consideró: “No puede desvirtuarse el sentido literal del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 acudiendo a una interpretación según la cual el artículo 16 ejusdem fijó, de manera implícita, que los beneficiarios de la prima especial de servicios habían de percibir una remuneración distinta a la recibida por los Parlamentarios. Lo único que esta norma pretende al establecer que: “La remuneración, las prestaciones sociales y los demás derechos laborales de los Magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura y los Fiscales del Consejo de Estado serán idénticos” es que se respete el derecho a la igualdad salarial de funcionarios

que ocupan cargos semejantes. Teniendo en cuenta que la ley determina como finalidad de la prima especial de servicios la equiparación de los ingresos percibidos por los Magistrados de las Altas Cortes a aquellos que devengan los miembros del Congreso de la República, mal podría señalarse que un decreto que cumple la función de reglamentar dicha Ley podía establecer cosa distinta. De hecho, el Decreto 10 de 1993 no lo hizo. Todo lo contrario, tal cuerpo normativo desarrolló de manera precisa los términos en los que debía darse la equiparación en el ingreso de los más altos funcionarios de varias ramas del poder público al señalar que había de efectuarse sobre la totalidad de los ingresos laborales anuales recibidos por unos y otros. Es claro, entonces, que en ninguna de las normas que contienen el régimen de la prima especial de servicios se hizo la distinción entre salario y prestaciones sociales. Se habló, en cambio, de ingresos laborales totales.”1 De igual modo, en esta sentencia señaló, respecto al auxilio de cesantía, lo siguiente: 1 Sección Segunda del Consejo de Estado. Sentencia del 18 de mayo de 2016. MP. Jorge Iván Acuña Arrieta. Exp. 25000-23-25-000-2010-00246-02

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Demandante: Mario Germán Iguarán Demandado: Fiscalía General de la Nación “Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de

ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado. De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.” Por consiguiente, la alta corporación contenciosa administrativa en la sentencia de unificación precisó que la cesantía también se debe incluir como ingreso para liquidar la prima especial de servicios, razón por la cual no es de recibo el planteamiento que esbozó la entidad accionada, cuando señaló que este pronunciamiento no puede ser tenido en cuenta, como quiera que es posterior a la situación particular del demandante, quien se desempeñó como Fiscal General de la Nación en el periodo comprendido entre el 31 de julio de 2005 al 31 de julio de 2009. Por tanto, esta Delegada advierte que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la diferencia que resulta del valor que reconoció la entidad accionada de la prima especial, en relación a la que realmente le debió otorgar, incluyendo todos los conceptos salariales y prestacionales percibidos por los congresistas, entre ellos, las cesantías, toda vez que fue devengada como un ingreso habitual y permanente, pues la finalidad del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 fue, precisamente, equiparar los ingresos de los servidores del Estado que aparecen allí relacionados con los percibidos por los parlamentarios.

Para finalizar, la Delegada indica que, en el presente caso, se debe declarar la prescripción a partir del 17 de marzo de 2006 hacia atrás, toda vez que el demandante presentó la solicitud el 17 de marzo de 2009 (folio 2).

III. CONCEPTO Por consiguiente, esta Agencia del Ministerio Público solicita respetosamente a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia apelada.

De los Honorables Consejeros, cordialmente,

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Demandante: Mario Germán Iguarán

Demandado: Fiscalía General de la Nación

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DMVV/RABM/CFRA

IUS: E-2018-402109 8

Demandante: Mario Germán Iguarán

Demandado: Fiscalía General de la Nación