PGN-PRESCRIPCION - Según art 2512 del código civil debe reunir ciertos requisitos legales para

ACCIÓN DE NULIDAD-Contra actos que resolvieron excepciones dentro de proceso coactivo relacionado con cobro de cuotas partes pensionales COBRO COACTIVO-Prescripción de la acción PRESCRIPCIÓN-Es modo de extinguir acciones por no ejercicio de derechos durante cierto lapso de tiempo/PRESCRIPCIÓN-Según art 2512 del Código Civil debe reunir ciertos requisitos legales para que opere Lo primero que hay que aclarar, es que la prescripción en este caso es un modo de extinguir las acciones por no haberse ejercido tales acciones o derechos durante cierto lapso de tiempo, siempre que concurran los demás requisitos legales, de acuerdo a lo previsto en el artículo 2512 del Código Civil Colombiano. Frente a la prescripción extintiva, el artículo 2535 del Código Civil, dispone que la prescripción que extingue las acciones y los derechos ajenos, exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido las acciones. CIRCULAR CONJUNTA-De Ministerio de Hacienda dispone que derecho al recobro de cuotas pensionales prescribe en 3 años siguientes a pago de mesada pensional PRESCRIPCIÓN-Como fenómeno para efectos de extinción de obligaciones o constitución de derechos según sentencia del Consejo de Estado PRESCRIPCIÓN-Respecto de acción de cobro de cuotas partes pensionales es de 3 años desde momento que se canceló al beneficiario su pensión/SENTENCIA-Debe ser confirmada ….Así las cosas, es claro para la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado que el término de prescripción de la acción de cobro de las cuotas partes pensionales es de

tres años, contados desde el momento que se cancelaron al beneficiario los dineros correspondientes a su pensión, independientemente que estas hayan sido canceladas antes o después del 29 de julio de 2006. Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada respetuosamente solicita al Consejo de Estado confirmar la sentencia apelada Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 23201 2 Concepto 277 2017 762148 Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2017 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 25002327000201200250 02

Radicado: 23201

Asunto: EXCEPCIONES COBRO ADMINISTRATIVO

Demandante: BANCO POPULAR Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS 1.1. La sociedad Banco Popular solicitó al Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, que se declare: 1.1.1. La nulidad de las Resoluciones 327 del 15 de junio y 419 de agosto 18 de 2011, expedidas por el Director de Ejecuciones Fiscales de la Secretaria de Hacienda del Departamento de Cundinamarca, a través de las cuales se resolvieron las excepciones propuestas por el Banco Popular dentro del proceso de coactivo 07-2009, relacionado con el cobro de cuotas partes pensionales. 1.1.2. Que a título de restablecimiento del derecho se declare probada la prescripción de las cuotas pensionales causadas con antelación al 1º de junio de 2005, esto es las que tienen más de tres años desde que se le notificó al Banco Popular, la Resolución 576 de 2008, mediante la cual se dio a conocer las cuentas de cobro del 21 de abril de 2008 y cuya relación aparece en el texto de la demanda. Expediente 23201 3 1.1.3. Que como consecuencia de lo solicitado se declare que el Banco Popular no se encuentra obligado a pagar las cuotas partes pensionales prescritas ni sus intereses. 1.1.4. Que se ordene a la demandada a devolver al Banco Popular los valores que cancele, haya cancelado o que le sean embargados como consecuencia de los actos administrativos acusados, junto con los intereses respectivos. 1.2. El 20 de mayo de 2008, la Directora de Pensiones del Departamento de Cundinamarca profirió la Resolución 576 del mismo año, por medio de la cual ordenó hacer efectivas las obligaciones por concepto de las cuotas partes pensionales adeudadas por el Banco Popular en la suma

de $409.287.928 y que corresponden a pagos pensionales de las personas relacionadas en los folios 15 y 16 del cuaderno 1 del expediente. 1.3. El Departamento de Cundinamarca expidió la Resolución 726 del 20 de mayo de 2009, por medio de la cual aclaró la Resolución 576 de 2008, donde excluyó del cobro una suma de dinero que correspondía a un pensionado. 1.4. Mediante Resolución 257 de 2010, el Director de Ejecuciones Fiscales de la Secretaria de Hacienda de Cundinamarca declaró la falta de título ejecutivo. 1.5. Con la Resolución 419 de 2010, el Director de Ejecuciones Fiscales de la Secretaria de Hacienda libró mandamiento de pago contra el Banco Popular por valor de $402.963.408.oo, el cual fue notificado y controvertido por la entidad bancaria. 1.6. A través de la Resolución 419 del 18 de agosto de 2011, el Departamento de Cundinamarca resolvió el recurso de reposición, confirmando en todas sus partes el acto impugnado. 1.7. Normas violadas El apoderado de la parte actora en su demanda invocó como normas violadas, los artículos 9 del Decreto 2921 de 1948, 4 de la Ley 1066 de 2006, 683 y 710 del Estatuto Tributario. 1.8. Concepto de Violación El actor indica que los preceptos citados por la entidad demandada no le otorgan el carácter de imprescriptibles al recobro de las cuotas pensionales no cobradas y que tengan una

vigencia superior a tres años. Adicionalmente, indicó que las cuotas partes pensionales son obligaciones periódicas a las cuales se les aplica la prescripción de tres años, de conformidad con la Ley 1066 de 2006. Aclarando que en todo caso, la acción de cobro iniciada por el Departamento de Cundinamarca es válida únicamente respecto de las mesadas pagadas a los pensionados tres años antes de la respectiva cuenta de cobro, esto es 10 de junio de 2008. Expediente 23201 4 Concluye el actor manifestando que la acción de cobro frente a aquellas mesadas canceladas con anterioridad al 10 de junio de 2005, se encuentran prescritas

2. DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA El Departamento de Cundinamarca dentro de la oportunidad legal contestó la demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones y señalando: 2.1. Que los antecedentes y consideraciones expuestos en la Resoluciones 327 de 2011, con la cual se resolvieron las excepciones propuestas y la 419 del mismo año con la cual se confirmó en todas sus partes el acto acusado, se fundamentaron en la imprescriptibilidad del recobro de las cuotas partes pensionales, para ello se fundamentó en el artículo 48 de la Constitución Política en donde se establece que los recursos de la seguridad social no se pueden destinar ni utilizar para fines diferentes a estos. 2.2. Además indica, que la prescripción trienal opera a partir de los tres años contados desde el pago de la mesada pensional y se asimila a prescripción de carácter laboral. 2.3. Destaca que según la doctrina y la jurisprudencia, el término de

prescripción se cuenta a partir de la ejecutoria del acto administrativo que contiene la obligación y se interrumpe con la notificación del mandamiento de pago. 2.4. Por ultimo señala, que el término de prescripción establecido en la Ley 1066 de 2006, solo se cuenta para el futuro, es decir solo para las cuotas partes que se aleguen con posterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley. 2.5. Adicionalmente, el apoderado de la parte demandada propone las excepciones de (i) Inepta demanda, (ii) falta de proposición jurídica completa, resumiendo tal cargo en que le falto al actor demandar varios actos administrativos. 2.6. Así mismo, propuso (i) Ausencia de ilegalidad de los actos acusados (ii) Aplicación del principio de irretroactividad, (iii) Caducidad de la acción judicial pues no se demandó la actuación administrativa dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de los actos administrativos que pusieron fin a la actuación en sede administrativa, (iv) innominada.

3. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Expediente 23201 5

La Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la nulidad parcial de la Resolución 327 del 15 de junio de 2011 y la Resolución 419 del 18 de agosto de 2011, proferidas por el Departamento de Cundinamarca, en consecuencia a título de restablecimiento del derecho declaró la prescripción de cada una de las cuotas partes pensionales de los periodos solicitados por el actor. Adicionalmente ordenó al Banco Popular cancelar las cuotas partes pensionales por

los periodos que no se encuentran prescritos, junto con los intereses moratorios causados. El Tribunal fundamentó la sentencia entre otros argumentos, con lo expresado en los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en donde se indica que el plazo de tres años previsto en la Ley 1066 de 2006, la cual comenzó a regir en el 29 de julio del mismo año no solo se cuenta para las obligaciones que se hicieron exigibles por concepto del pago de las cuotas partes pensionales y su derecho a recobro a partir del 29 de julio de 2006, esto es, que si el mandamiento de pago no se ha notificado dentro de los tres (3) años siguientes al 30 de julio de 2009, la obligación que nace del derecho de recobro se debe considerar prescrita cuando así lo solicita la concurrente, sino que también dicho término se aplica para todas las obligaciones que se hicieron exigibles antes del 29 de julio de 2006. Lo anterior en aplicación del artículo 41 de la Ley 157 de 1987, el cual prevé que la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aun al tiempo de promulgarse por otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda a voluntad del escribiente, precisando que de escogerse la ultima el término empezará a contarse desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir. En tal sentido aclaró el Tribunal, que la parte demandante invocó la aplicación del plazo de prescripción previsto en la Ley 1066 de 2006, para el recobro de las obligaciones por concepto de cuotas partes pensionales, lo que significa que dicho

término fue de elección del Actor por resultarle más favorable y por tal razón, la prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible, el cual se interrumpe con la notificación del mandamiento de pago previsto en la Ley 1066 de 2006. Salvamento de Voto No sobra aclarar, que en la sentencia de primera instancia se presentó salvamento de voto por parte del Magistrado Jose Antonio Molina Torres quien disiente de los fundamentos jurídicos invocados.

4. DEL RECURSO DE APELACION El apoderado del Departamento de Cundinamarca interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por la Sección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, indicando que no se dio aplicación estricta al artículo 41 de la Ley 157 de 1887, en lo referente a que una prescripción bajo el imperio de una ley y que no hubiese completado aun el tiempo y de promulgarse otra que lo modifique podrá ser regida por la primera o la segunda a voluntad del prescribiente, precisando que en el evento que se escoja la segunda, el término empezará a contarse desde la fecha en que la nueva ley hubiere empezado a regir.

Expediente 23201 6

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los siguientes términos: Lo primero que hay que aclarar, es que la prescripción en este caso es un modo de extinguir las acciones por no haberse ejercido tales acciones o derechos durante cierto lapso de tiempo, siempre que concurran los demás requisitos legales, de

acuerdo a lo previsto en el artículo 2512 del Código Civil Colombiano. Frente a la prescripción extintiva, el artículo 2535 del Código Civil, dispone que la prescripción que extingue las acciones y los derechos ajenos, exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido las acciones. No obstante, con la entrada en vigencia de la Ley 791 de 2002, que modificó el artículo 2536 del código civil colombiano, se redujo la prescripción de la acción ejecutiva que era inicialmente de cinco años. El artículo 4 de la Ley 1066 de 2006 o ley por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública, al referirse a la prescripción de las acciones de cobro, estableció lo siguiente: …“Artículo 4°. Cobro de intereses por concepto de obligaciones pensionales y prescripción de la acción de cobro. Las obligaciones por concepto de cuotas partes pensionales causarán un interés del DTF entre la fecha de pago de la mesada pensional y la fecha de reembolso por parte de la entidad concurrente. El derecho al recobro de las cuotas partes pensionales prescribirá a los tres (3) años siguientes al pago de la mesada pensional respectiva. La liquidación se efectuará con la DTF aplicable para cada mes de mora. Parágrafo. Cuando se celebren acuerdos de pago en materia de seguridad social en pensiones en ningún caso de las condiciones que se establezcan podrán derivarse perjuicios al afiliado o al fondo común de naturaleza pública.” (Los apartes subrayados del referido artículo 4 de la mencionada ley fueron declarados exequibles en la sentencia C-895 de 2009 por la Corte Constitucional)

Así las cosas, la cuestión a dirimir es como se debe contar el término de prescripción para el pago de las cuotas partes pensionales para las obligaciones que se causaron antes y después del 29 de julio de 2006, fecha en la cual entró en vigencia el artículo 4 de la Ley 1066 de 2006 Sobre el anterior aspecto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 7 de marzo de 2013, Consejero Ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, Expediente 25002325 000 2010 0225001 (094812), estableció: Expediente 23201 7 …“Contrario a lo afirmado en la sentencia de constitucionalidad citada, a la Sala no le cabe duda de que con anterioridad a la expedición de la Ley 1066 de 2006 sí existía norma clara y aplicable para efectos de prescripción de recobro de cuotas partes pensionales, según el recuento normativo hecho con anterioridad; sin embargo, se comparte en su integridad el enfoque tendiente a la necesidad de que exista el fenómeno prescriptivo para efectos de extinción de obligaciones o constitución de derechos a causa del transcurso del tiempo, lo que es totalmente aplicable al caso de los recobros de cuotas partes pensionales entre entidades concurrentes en el pago de tales obligaciones.” (…) “La Sala no considera que la invocación de la precitada circular o la aplicación de la misma constituya causal de nulidad de los actos demandados, pues en ella solamente se fijan directrices para efecto del procedimiento a seguir para los recobros y para la declaración de prescripción de las cuotas partes pensionales. Se

repite, a juicio de la Sala, la prescripción ya estaba prevista por el legislador y tanto bajo una como bajo otra normatividad se configuraba por el solo transcurso del tiempo (3 años) sin que la aplicación de los procedimientos dispuestos en dicha circular afecten o vicien la configuración o declaración de tal fenómeno.” No sobra advertir, que la Circular Conjunta 21 de 2012, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Trabajo estableció, que: … “Tal como se indicó en la Circular Conjunta número 00069 del 4 de noviembre de 2008, proferida por los Ministros de Hacienda y Crédito Público y del entonces Ministerio de la Protección Social, en observancia de lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 1066 de 2006, el derecho al recobro de las cuotas partes pensionales, prescribe a los tres (3) años siguientes al pago de la mesada pensional respectiva. La interrupción de la prescripción de la acción de cobro de la cuota parte pensional, ocurre con la presentación de la respectiva cuenta de cobro o solicitud de pago, siempre que previamente se haya agotado ante la entidad obligada el procedimiento señalado en los Decretos números 2921 de 1948 y 1848 de 1969 y en el artículo 2° de la Ley 33 de 1985, es decir, que se haya constituido el título que fundamenta el cobro”… (Subrayado Fuera De Texto) Así las cosas, es claro para la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado que el término de prescripción de la acción de cobro de las cuotas partes pensionales es de tres años, contados desde el momento que se cancelaron al

beneficiario los dineros correspondientes a su pensión, independientemente que estas hayan sido canceladas antes o después del 29 de julio de 2006. Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada respetuosamente solicita al Consejo de Estado confirmar la sentencia apelada. De los Señores Consejeros, Expediente 23201 8

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado