PGN-PRESCRIPCION - Términos

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Intervención o participación de los disciplinados en actividades contractuales PROCESO DISCIPLINARIO-Aplicación de la ley 1474 de 2011 frente al tema de la prescripción en procesos que estén en curso al entrar en vigencia esta norma PRESCRIPCIÓN-Términos Es evidente que, en el caso en estudio, la conducta investigada es de carácter permanente y que el último acto constitutivo de la presunta falta disciplinaria cuestionada a los disciplinados, habría sido ejecutado el 30 de noviembre de 2007, fecha en que se emitió el acto administrativo que ordenaba la liquidación y pago del contrato 287 de 2006, lo que significa que, conforme a lo previsto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, la acción disciplinaria prescribiría en el término de cinco años, es decir, el 30 de noviembre de 2012.

Así las cosas la solicitud del apelante no está llamada a prosperar ya que el término para prescribir en el presente asunto no se encuentra cumplido, por lo tanto, la Sala pasa a decidir los recursos de apelación, conforme a los siguientes razonamientos: FALTA GRAVÍSIMA-Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual en detrimento del patrimonio público La Sala observa que esta norma se refiere a la falta gravísima cometida por el servidor público al intervenir o participar en la etapa precontractual o en las actividades contractuales, causando un detrimento al patrimonio público, que en este caso se origina

en los sobre costos de algunos ítems del contrato de obra N°, tales como el 5.7, 8.15.1 y 8.18.1, los cuales inciden en el mayor valor pagado al contratista, por lo que hemos de referirnos a estos tópicos. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Naturaleza jurídica/EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO-Régimen de los actos y contratos que expidan Frente a la naturaleza jurídica de las empresas prestadoras de servicios públicos viene diciendo esta Sala: «La Ley 489 de 1998, por la cual se establece el régimen general sobre la organización y funcionamiento de la administración pública, dispone que los organismos y entidades descentralizadas sujetos a regímenes especiales por mandato de la ley se someterán a las reglas establecidas para ellas y en su artículo 84 define a las Empresas Oficiales de Servicios Públicos Domiciliarios, como las que tienen por objeto la prestación de este servicio, se sujetarán a la Ley 142 de 1994 y en los aspectos no regulados por aquella se someterá a lo previsto en la Ley 489/98, ésta última en su artículo 85 definió a las Empresas Industriales y Comerciales como organismos que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial, conforme a la reglas de derecho privado. Radicación n.° 161 – 5373 Sin embargo, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 93 ibídem que refiere al régimen de los actos y contratos que expidan las Empresas Industriales y Comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión

económica, quedarán sujetos a las disposiciones del derecho privado, mientras que los contratos que se celebren para el cumplimiento de su objeto, se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales, presentándose al respecto varias interpretaciones relacionadas con el alcance de dicha disposición. Al respecto debe señalarse por parte de esta Sala que estas empresas se regirán por el derecho privado, en cuanto la ley no disponga otra cosa, siendo necesario interpretar dicha disposición en armonía con el inciso 1º del artículo 32 de la Ley 142 de 1994, que tiene un alcance más amplio, al referirse a los contratos de entidades públicas (que no define) frente al artículo 2º que si lo hace, no obstante el artículo 31 inciso 1º de la Ley 142 de 1994, nos lleva a la conclusión que ésta se aplica a aquellas entidades estatales que presten servicios públicos domiciliarios, entre ellas las entidades descentralizadas que presten servicios públicos domiciliarios bajo cualquier modalidad, entre otras, las del régimen de empresas industriales y comerciales del Estado sin acciones ».. EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO-Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP/EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS-Régimen jurídico aplicable a la contratación La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP es una empresa industrial y comercial del estado, del nivel distrital, que presta el servicio público de acueducto y alcantarillado a la ciudad de Bogotá y el régimen jurídico aplicable a la contratación de las empresas de servicios públicos, es el de derecho privado, excepto los casos previstos en

la Ley 142 de 1994 por virtud del artículo 3 de la Ley 689 de 2001, por la cual se modificó parcialmente la Ley 142 de 1994, y a las normas contenidas en sus propios estatutos, que en materia contractual para la época de los hechos se encontraba vigente la Resolución 1016 del 28 de diciembre de 2005, mediante la cual se adopta el Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá; el cual fue tenido en cuenta para que los funcionarios investigados realizaran la invitación a ofertar ICSM – 379 del 3 de agosto de 2006; pese a lo anterior, tal como claramente lo explica la primera instancia, las actuaciones inherentes a la celebración, ejecución y liquidación de sus contratos deben estar sujetos a los principios que orientan la contratación estatal, acogiendo el planteamiento de la Corte Suprema de Justicia donde afirma que: «No obstante estar frente a un contrato cuyo contenido se regula en el ámbito del derecho privado, no debe perderse de vista que es un convenio que realiza la administración pública y sus objetivos y alcances tienen que estar sometidos al interés general, en procura del bien común». PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA-En los procesos contractuales En los procesos contractuales, las entidades estatales tienen la obligación de cumplir los principios contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política. Estos principios fueron desarrollados en el Estatuto General de Contratos de la Administración Pública (Artículos 24, 29 y 30 (Igualdad, transparencia, deber de selección objetiva), 25, 26, 63 y 66

(Planeación, economía y participación), de la Ley 80 de 1993 y trasladados al Estatuto de Contratación interna de las EAAB (Artículo 4° Resolución 1016 del 28 de diciembre de 2005), así como también se encuentran en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002 cuando indica que el servidor público para cumplir los principios de la función pública que debe observar en el desempeño de su empleo, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, 2 Radicación n.° 161 – 5373 incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en la Ley. CONTRATACIÓN ESTATAL-En el caso de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado prestadoras de Servicios Públicos Para la Sala, los servidores públicos que representan a las entidades estatales, incluidas las empresas industriales y comerciales del estado prestadoras de servicios públicos, en el caso de la contratación, tienen la obligación de cumplir, sin importar la modalidad de selección que utilicen, el deber de selección objetiva y para cumplir este deber se hace necesario realizar comparaciones entre las ofertas recibidas y de darse una única oferta, como en este caso, comparar ésta con los estudios previos realizados y los términos de referencia de la invitación a la oferta que, frente al precio, ha consultado las condiciones y precios de mercado, todo ello de conformidad con lo establecido en los Manuales de Contratación internos, ya que los procedimientos contractuales constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan seguir a los fines estatales, a la adecuada y

eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados. De todo lo anterior la Sala concluye que, la participación de los disciplinados en las actividades contractuales de la EAAB, está plenamente sustentada en las normas de carácter legal y en el Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, E.S.P., vigente para la época de los hechos. ACTIVIDAD CONTRACTUAL-Participación de los disciplinados/DETRIMENTO PATRIMONIAL-Parámetros establecidos para la contratación estatal Consecuentemente se configura no solo la participación de los disciplinados en la actividad contractual, sino también que producto de esa actividad, por fuera de los parámetros establecidos para la misma, se causó detrimento en el patrimonio de la EAAB, quedando plenamente demostrada la falta endilgada a los cuestionados y que se encuentra descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, tal como estuvo reprochada en el pliego de cargo y posteriormente ajustada en el fallo de primera instancia. En efecto para la Sala no hay otra manera de medir el detrimento patrimonial, en el presente caso, sino es comparando el valor unitario de los ítems presentados en el presupuesto que las normas contenidas en el Manual de Contratación de la EAAB le obligaban seguir, con los precios unitarios contratados en cada ítems del contrato, como en efecto lo hizo la primera instancia, lo cual nos permite llegar con precisión y ajustado a derecho a la verdad real , que no es otra que la encontrada en el proceso. PRUEBA TÉCNICA-Valoración bajo el criterio de la sana crítica/PRUEBA

TÉCNICA-Practicada de acuerdo con las formalidades señaladas en las normas procesales Es bueno recordar al apelante, que la prueba técnica es un apoyo o soporte del juez disciplinario, pues dada la complejidad de cada tema o la especialidad del mismo requiere de profesionales conocedores de las materias para que le ilustre, le aclare conceptos, situaciones o circunstancias propias de la disciplina que manejan, lo anterior, ante la imposibilidad del fallador de conocer sobre todos los temas, por lo que requiere al momento de tomar la decisión, de dichos conceptos técnicos para una mejor 3 Radicación n.° 161 – 5373 administración de justicia disciplinaria, como en el caso que nos ocupa. Sin embargo, el director del proceso, bajo el criterio de la sana crítica puede tomar de dichos informes lo necesario y valorar en conjunto las pruebas que le servirán de elementos de juicio, para resolver el asunto puesto a su consideración. En el presente caso, no es cierto que la primera instancia, haya soportado su fallo sólo en la prueba técnica, la cual valoró en su sabio entender como prueba idónea, sin dejar de apoyarse en otras documentales obrantes en el proceso y las pruebas testimoniales recogidas durante la etapa probatoria, inclusive con la versión libre rendida por el apelante, al igual que se aprecia que atendió, para su decisión, los argumentos plasmados en los descargos y en los alegatos de conclusión allegados por los encartados. En suma, el estudio del presente recurso también da cuenta del ejercicio de los derechos de los apelantes dentro del proceso, por lo que el censor no logra demostrar ni el yerro

denunciado, ni la violación de derecho alguno dentro de estas diligencias, aún más, la prueba técnica fue practicada de acuerdo con las formalidades señaladas en las normas procesales y por lo tanto es legal, regular y oportuna y en cuanto a la valoración de la misma por el fallador de primera instancia, ésta no merece el reproche de esta Sala y, por tanto, el argumento del apelante no está llamado a prosperar. DEBER FUNCIONAL-No es fraccionable No es de recibo de la Sala el planteamiento del apoderado del disciplinado, pues como él mismo lo señala, el deber funcional no es fraccionable y en este caso no se reprocha el incumplimiento al deber de cuidado frente a tres ítems del contrato 287/06, sino frente a la protección de los bienes de la entidad ya que por no ser diligente en verificar y atenerse a los precios del presupuesto oficial, la entidad que dirigía se vio afectada en su patrimonio; por cuanto aunque no se contrata separadamente los ítems, éstos sí hacen parte del contrato e influyen en su valor como ya lo hemos demostrado, tampoco es cierto lo sostenido por el apelante que la providencia atacada apunta más a un reparo conductual, por no haberse apegado estrictamente el disciplinado a los precios fijados por el diseñador del proyecto, que a un tema de detrimento patrimonial, por las razones que ya hemos expresado. PROCESO DISCIPLINARIO-La carga de la prueba está a cargo del Estado/DOLO Y CULPA-Lo distingue la intencionalidad Le asiste razón al contradictor en afirmar que la carga de la prueba en el proceso

disciplinario se encuentra a cargo del Estado, sin embargo, es bueno precisar que lo que distingue el dolo de la culpa es la intencionalidad, en el primero existe la mala intención; pero la culpa no cuenta con este elemento y precisamente por no estar probada la malicia en su intención es que la primera instancia consideró que la conducta de los implicados se adentraba a los terrenos de la culpa. Tampoco hay conformidad en el apelante con que se degradara la forma de culpabilidad de dolo a culpa, esta vez por cuanto se quedó en la culpa gravísima que, en sus efectos sancionatorios, es lo mismo que el dolo, razonamiento que para la Sala no tiene ningún asidero jurídico puesto que, es el orden legal quien establece dichos parámetros y en ello no existe cuestionamiento para la primera instancia. DOLO-Estado subjetivo y forma de probarse/CULPA GRAVÍSIMA-Se comprueba por desatención elemental 4 Radicación n.° 161 – 5373 Para la Sala, tiene razón el a quo cuando afirma que no existe dolo en la comisión de la conducta del disciplinado, o al menos, éste no está probado; el dolo al ser un estado subjetivo se prueba por medio de la confesión de quien desarrolla la actuación que se cuestiona, o por medio de indicios, sin embargo, ni la primera ni éstos aparecen en el proceso, por lo que es la culpa gravísima la que se comprueba por desatención elemental: porque pudo actuar de otra manera al revisar y advertir el mayor valor en los precios de los materiales de los ítems 5.7, 8.15.1 y 8.18.1, pidiendo concepto o asesoría, ya que

contaba con entidades idóneas como el INGETEC, y con dependencias encargadas de revisar la contratación y las compras, donde se revisarían los precios de mercado y se determinaría el presupuesto oficial definitivo para contratar que por su ejercicio debían conocer los precios de mercado para los materiales de los ítems cuestionados, entonces, ¿cómo adjudicar un contrato a pesar de que no se cumplió con los requisitos establecidos por la misma entidad en su Manual de Contratación, el cual para este caso constituía la norma contractual a seguir, como se ha explicado con anterioridad? Precisamente por sus específicas funciones de dirección desempeñadas en la EAAB, le correspondía velar por el estricto cumplimiento de los deberes legales contenidos en el Manual de Contratación de la EAAB, entre los que se cuenta la observancia de los criterios expuestos en la invitación de presentación de oferta, respecto del precio, también el deber de procurar, una vez realizada la evaluación técnica, jurídica y financiera de la oferta presentada por el contratista, agotar la etapa de negociación con el propósito de obtener ventajas económicas o competitivas, así como también el deber de obedecer los principios de moralidad y economía, encaminado todo a evitar el detrimento en el patrimonio de la entidad que dirigía, como lo hubiese hecho un buen administrador de sus propios recursos, ya que es de economía domestica saber que si se presentan mejores precios de referencia a esos me atengo para contratar y no por tener mayor presupuesto para gastar la meta es gastarlo sin consideración, así no se hace un buen manejo de los recursos propios por lo tanto un buen administrador de los recursos públicos es aquel que actúa en defensa de los mismos como lo haría un buen conductor con los propios.

Por lo anterior, la Sala comparte la imputación de la conducta a título de Culpa Gravísima. PRESCRIPCIÓN-Improcedente en el caso sub judice 5 Radicación n.° 161 – 5373 Decisión 161 - 5373 (IUC 154 – 162878 - 2007) Acta de Sala No. 21 del 22 de junio de 2012.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintidós (22) de junio de dos mil doce (2012) Aprobado en Acta de Sala Extraordinaria n.° 21

Radicación No.: 161 - 5373 (IUC 154 – 162878 - 2007)

Disciplinado: EDGAR ANTONIO RUIZ RUIZ y ULISES

JULIO IBARRA DAZA Cargos y Entidad: Gerente General y Director de Contratación y Compras de la EAAB Origen: Informe de servidores públicos Fecha del informe: 22 de junio de 2007

Fecha de los hechos: 11 de agosto de 2006 a 30 de noviembre de

2007

Asunto: Apelación fallo de primera instancia P.D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA La Sala Disciplinaria, en ejercicio de la competencia otorgada en el inciso segundo del numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, procede a desatar el recurso de apelación interpuesto por el señor Ulises Julio Ibarra Daza y el doctor Pedro Alfonso Hernández, en representación del señor Edgar Antonio Ruiz Ruiz, contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Delegada para la

Moralidad Pública, decisión que tras declararles responsables de manera parcial del cargo uno imputado, les impuso la sanción disciplinaria consistente en destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de doce (12) años.

I. ANTECEDENTES PROCESALES El 11 de julio de 2007 el Procurador General de la Nación asigna a dos funcionarias de su despacho para el conocimiento de las presentes diligencias

(folio 1 cuad. Orig. 1). El 31 de agosto de 2007, las funcionarias designadas por el señor Procurador ordenaron abrir indagación preliminar contra el señor Edgar Antonio Ruiz Ruiz en su calidad de gerente general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la práctica de pruebas (folios 16 a 19 cuad. Orig. 1). Decisión notificada personalmente a la apoderada del señor Edgar A. Ruiz el 20 de septiembre de 2007 (folios 24 cuad. Orig. 1). 6 Radicación n.° 161 – 5373 Paralelamente, de una parte, el 29 de junio de 2007 la Procuraduría Primera Distrital, de manera oficiosa, siguiendo como fuente un debate en el Concejo de Bogotá, ordena la apertura de indagación preliminar dentro del expediente 142 – 160470 – 2007, contra funcionarios indeterminados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, por posibles sobrecostos en la contratación de la Unión Temporal MINCIVIL S.A. – TOPCO S.A para la construcción de obras para el control de crecientes de la cuenca del Rio Tunjuelo (folios 5 a 7 cuad. Anexo 1).

El 21 de enero de 2008, la Procuraduría Primera Distrital, decidió abrir investigación disciplinaria contra el señor Edgar Antonio Ruiz Ruiz, en calidad de gerente general de la Empresa de Alcantarillado e Bogotá y al señor Ulises Julio Ibarra Daza, en calidad de director de contratación y compras de la misma empresa, porque al parecer los valores cancelados excedían a los contratados inicialmente (folios 113 y 114 cuad. Orig. 1). Decisión notificada al señor Edgar Antonio Ruiz Ruiz, mediante edicto desfijado el 22 de febrero de 2008 y al señor Ulises Julio Ibarra Daza, personalmente (folios 24 y 25 Anexo 1 y 641 a 695 Anexo 3). El 13 de marzo de 2008, la Procuraduría Primera Distrital ordenó remitir las diligencias radicadas bajo el número 142160470 – 2007 al despacho del señor Procurador General de la Nación (folio 96 cuad. Original 1). El 31 de marzo de 2008, las funcionarias designadas por el señor Procurador ordenaron acumular bajo una sola cuerda procesal el expediente número 142160470 – 2007 y la presente actuación (folios 98 a 100 cuad. Original 1). Decisión notificada a las partes interesadas, mediante telegrama del 2 de abril de ese año (folios 100 A al 102 cuad. Original 1). De otra parte, el 22 de julio de 2007, la Personería de Bogotá ordenó la apertura de la indagación preliminar dentro del proceso iniciado bajo el radicado 10233 – 2007 por presuntas irregularidades en el proceso de contratación entre la Empresa

de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la Unión Temporal MINCIVIL S.A. (folios 104 y 105 cuad. Original 1). El 9 de abril de 2008 la Viceprocuraduría General de la Nación, ejerció el poder preferente sobre el proceso iniciado en la Personería de Bogotá, radicado N° 10233 – 2007 (folios 106 y 107 cuad. Original 1). El 30 de abril de 2008, el expediente N° 10233 – 2007 fue entregado a las funcionarias comisionadas por el señor Procurador, quienes el 12 de mayo de 2008, ordenaron acumularlo a la presente investigación (folios 120 a 122 cuad. Original 1). Decisión notificada a las parte interesadas mediante telegrama del 14 de mayo de 2008 (folios 126 a 128 cuad. Original 1). El 21 de octubre de 2008, la funcionaria instructora negó la acumulación del expediente 143 – 146265 – 2006, seguido por la Procuraduría Segunda Distrital, por considerar que no se configuraba la conexidad sustancial o procesal (folios 159 a 163 y 171 a 175 cuad. Original 1). El 23 de abril de 2010 el Procurador General de la Nación designó como funcionario especial al Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal 7 Radicación n.° 161 – 5373 para evaluar la investigación y seguirla hasta el fallo de primera instancia (folio 318 cuad. Original 2). El 15 de octubre de 2010, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, luego de evaluar la investigación disciplinaria, le formuló cargos a los

señores Edgar Antonio Ruiz Ruiz, en calidad de gerente general de la Empresa de Alcantarillado de Bogotá y Ulises Julio Ibarra Daza, en calidad de director de contratación y compras de la misma empresa (folios 319 a 365 cuad. Orig. 2). Se notificó personalmente al señor Edgar Antonio Ruiz Ruiz (folios 374 cuad. Orig. 2), quien presentó descargos en tiempo (folios 382 a 426 cuad. Orig. 2) y al señor Ulises Julio Ibarra Daza (folios 375 cuad. Orig. 2), el cual también presentó descargos (folios 554 a 590 cuad. Orig. 3) El 10 de octubre de 2011, el Procurador General de la Nación designó como funcionaria especial a la doctora María Consuelo Cruz Mesa, procuradora delegada para la moralidad pública para continuar la investigación disciplinaria hasta el fallo de primera instancia (folios 1733 cuad. Orig.7). Una vez dado el traslado para alegar de conclusión (folios 1720 cuad. Original 7) y presentadas las alegaciones por las partes (folios 1734 a 1798 y 1806 a 1924 cuad. Original 7), las acusaciones formuladas a los implicados en los pliegos de cargos se declararon parcialmente probadas por la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública, quien mediante la expedición del fallo de primera instancia el día 14 de febrero de 2012, decidió, después de declararles responsables, imponerles la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de doce (12) años (folios 1943 a 2031

cuad. Orig. 8). Después de notificada la providencia de primera instancia, los sancionados interpusieron sendos recursos de apelación (folios 2042 a 2064 y 2065 a 2089 cuad. Orig. 8), recursos que fueron concedidos por la funcionaria especial, en el efecto suspensivo, para que fueran desatados por la Sala Disciplinaria (folios 2125 cuad. Orig. 8), recibiendo ésta las diligencias el 29 de marzo de 2012 (folios 2128 cuad. Orig. 8)

II. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Las razones que sustentaron el fallo sancionatorio expedido por la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública, se pueden sintetizar de la siguiente manera

(folios 1943 a 2031 cuad. Orig. 8).

1. En relación con el primer cargo.

El a quo precisó que el primero de los cargos atribuidos a los señores Edgar Antonio Ruiz Ruiz, ex - gerente general y Ulises Julio Ibarra Daza,ex – director de Contratación y Compras de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB), contiene la imputación relacionada con la carencia u omisión de justificación técnica y económica para estipular un mayor precio de los ítems de obra N° 5.7, 8.15.1, 8.18.1 del denominado segundo contrato del proyecto de la presa seca de Cantarrana ( contrato N° 1-01-25500-2872006 del 11 de agosto de 8 Radicación n.° 161 – 5373 2006), considerando además que para los ítems 5.1, 5.3, 5.4, 5.6, 6.1, 6.2, 6.3,

6.5, 6.6 y 23.4.1, del mismo contrato, la entidad contratante tenía justificación técnica y económica para estipular en el contrato un mayor precio respecto a los entregados por el diseñador y asesor del proyecto mencionado. Frente al ítem 5.7, consideró que pese a que la Dirección de Contratación y Compras de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) había determinado, en el presupuesto oficial un precio inferior al fijado por el diseñador y asesor del proyecto (INGETEC - 31 de julio de 2006), en el contrato se fijó un precio mayor, razón por la que desestima los argumentos de los descargos, respecto a que los precios convenidos fueron producto de los estudios realizados a la liquidación del primer contrato avalado por la interventoría, al aporte del diseñador y asesor del proyecto y con base en el propio sistema de información de precios a cargo de la EAAB, ya que los precios que se fijaron en el contrato 287 corresponde a los señalados por el oferente en su propuesta, sin que la administración hiciera modificación alguna, apartándose del supuesto análisis al que hacen referencia en su defensa, arrojando una cifra de $213.212.238,80 que la entidad pagó de más en virtud de la ejecución y liquidación del contrato 287/06. En cuanto al ítem 8.15.1, expresó que aunque la Dirección de Contratación y Compras de la EAAB coincidió con el precio suministrado por INGETEC (31 de julio de 2006), en el contrato se fijó el precio ofertado por el contratista, sin que la

administración hiciera modificación alguna, apartándose del supuesto análisis al que hacen referencia en su defensa. Adicionalmente, sostuvo que le resultaba más favorable a los intereses de la entidad tener en cuenta el precio fijado por el diseñador y asesor del proyecto INGETEC que el convenido en el contrato ya que existe una diferencia equivalente al 573.78% de incremento, arrojando una cifra de $220.976.199,36 que la entidad pagó de más en virtud de la ejecución y liquidación del contrato 287/06. Respecto al ítem 8.18.1, dijo que la situación no varía y sucedió lo mismo que con el ítem anterior donde la Dirección de Contratación y Compras de la EAAB coincidió con el precio suministrado por INGETEC (31 de julio de 2006); pero en el contrato se fijó el precio ofertado por el contratista, sin que tampoco la administración hiciera modificación alguna, apartándose del supuesto análisis al que hacen referencia en su defensa, y en este caso, la diferencia equivalente al 187.42% de incremento, arrojando una cifra de $137.319.004 que la entidad pagó de más en virtud de la ejecución y liquidación del contrato 287/06. Dejó establecido que el valor que la EAAB pagó en exceso por esos tres ítems de obra, durante la ejecución, ascendió a $571.507.442.16, cuantía que determinó con base en el dictamen técnico elaborado por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales. Aclaró que los trabajos nocturnos no alcanzaron a cubrir tales excesos, como tampoco la ejecución se vio afectada por el transporte de sitios distintos a los

localizados en la zona de la obra (sobre-acarreo), ni por el factor de compactación, a los que se refirió el dictamen técnico como los ingredientes que influyeron en el incremento de los precios de los demás ítems cuestionados, por lo que consideró éste el motivo para que los disciplinados variaran su postura en los alegatos de 9 Radicación n.° 161 – 5373 conclusión, argumentando, esa vez, que la actualización de precios unitarios realizada por la Dirección de Contratación y Compras de la EAAB y el balance de cantidades de obras que hizo la interventoría, así como los precios del diseñador y asesor de proyecto sirvieron para determinar solamente el presupuesto oficial que rigió la invitación que precedió al contrato 287/06, ya que los precios del contrato fueron los propuestos por la Unión Temporal MINCIVIL-TOPCO, señalando además que el único instrumento de verificación utilizado consistió en que la oferta no superara ni fuera menor del 90% del presupuesto oficial que era de $49.391.394.009 y que los precios unitarios del oferente podían ser inferiores o superiores al del diseñador y asesor del proyecto sin que esto constituyera irregularidad alguna. No aceptó los argumentos de los disciplinados y consideró no acertado afirmar que el único aspecto a valorar era el precio global ya que de ser esto así no tendría sentido que en el proceso contractual se exigiera expresamente que el proponente debía cotizar uno a uno los valores de los distintos ítems y hubiese bastado con la exigencia de cumplir con el tope del presupuesto oficial sin otra consideración. Señaló que estaba claro que el proceso contractual que precedió al contrato 287/06 estaba gobernado por el Manual de Contratación (Res. N°1016 del 28 de

diciembre de 2005, modificada Por la Res. N° 088 del 1° de febrero de 2007), y en él se indicó que estaría regido por el principio de responsabilidad personal orientado a obtener la optimización de los recursos de la empresa, el cual no se respetó ya que le restaron validez e importancia al presupuesto entregado por el diseñador y asesor del proyecto que respondía a los mejores intereses de la EAAB y tampoco, una vez celebrado el contrato en esas condiciones, promovieron el ajuste o revisión de los precios de los tres ítems cuestionados durante su ejecución, que se extendió entre el 25 de agosto de 2006 hasta el 15 de septiembre de 2007, pese a que esta etapa contractual no les fue ajena