PGN-PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Evolución jurisprudencial

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Contra decreto sobre la formalización de la inscripción en el Registro Único Tributario-RUT REGISTRO ÚNICO TRIBUTARIO-Formas y requisitos para efectuar la formalización ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Confrontación de actos administrativos con las normas constitucionales/ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Evolución jurisprudencial En general las normas de rango constitucional no consagran conductas específicas frente a las cuales se puedan confrontar de manera directa los actos administrativos expedidos por las autoridades administrativas en cumplimiento de sus funciones. Al respecto el Consejo de Estado ha señalado que tales preceptos no pueden ser ordinariamente objeto de violación directa, porque estas normas, en general, pertenecen al conjunto de principios de derecho de contenido o textura abierta que la ley debe desarrollar, porque como lo indicó la Corte Suprema, tales normas en su carácter de moldes jurídicos superestructurales, de ley de leyes, carecen de aplicabilidad inmediata y directa en las decisiones judiciales, de donde por regla general, a la violación de los preceptos y principios de la Carta solo se llega mediante la violación de disposiciones de la ley, entendidas como el desarrollo de la Carta. También ha resaltado el Consejo que la tesis mencionada no es absoluta cuando se trata de disposiciones atributivas de derechos subjetivos, o impositivas de obligaciones, caso en que tal análisis sólo puede abordarse cuando las normas constitucionales no requieran de desarrollo legal. ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Concepto de violación PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA-Es el titular de la potestad reglamentaria

La primera norma atribuye al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes, en armonía con el numeral 20 que le impone velar por la estricta recaudación y administración de las rentas. La Corte Constitucional ha señalado que por virtud de esa potestad el Presidente de la República está autorizado para expedir normas de carácter general destinadas a la correcta ejecución y cumplimiento de la ley, ejercicio en el cual el reglamento es un complemento indispensable para hacerla ejecutable, pues permite desarrollar las reglas generales allí consagradas, explicitar sus contenidos, hipótesis y supuestos, e indicar la manera de cumplir lo reglado, es decir, hacerla operativa sin rebasar el límite inmediato fijado por la propia ley. REGISTRO ÚNICO TRIBUTARIO-Competencia del Gobierno Nacional para reglamentar el relacionado con la inscripción Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 68-163527-2014 Bogotá, D. C., 21 de mayo de 2014. Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 11001032700020110002101

Radicado: 18943

Asunto: Nulidad decreto 2645 de 2011 Ministerio de Hacienda – Inscripción RUT – Violación normas constitucionales Actor: CARLOS ANDRES LIZCANO RODRIGUEZ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

El ciudadano Carlos Andrés Lizcano Rodríguez solicita, en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., la nulidad del numeral 3° del inciso 4°, y los numerales 2° y 3° del inciso 6° del artículo 1° del decreto 2645 de 2011 que modificó el decreto 2788 de 2004 sobre la formalización de la inscripción en el Registro Unico Tributario - RUT, por considerar que la constancia sobre titularidad de una cuenta corriente bancaria activa que exigen para tales efectos restringe la libertad de empresa, aspecto que corresponde a la ley, lo cual conlleva la incompetencia del funcionario que expidió dichas normas, y altos costos para los contribuyentes en cuanto dependerán del sector financiero para cumplir ese requisito, con desconocimiento de la buena fe. Citó como quebrantados los artículos 113 y 333 constitucionales. 1.1. La adición a la demanda. El demandante solicita la nulidad del numeral 3° del inciso 4° y el numeral 2° del

inciso 6° del artículo 1° del decreto 2820 de 2011 modificatorio del decreto 2645 de 2011, que en subsidio de la cuenta corriente exige un extracto de la misma, por considerar que vulneran el principio de igualdad porque no todos los municipios cuentan con entidades bancarias, además de desconocer el principio (sic) de la buena fe en las actuaciones de los particulares. Citó como vulnerados los artículos 2°, 4°, 13 y 83 constitucionales. 3

2. La contestación.

El Ministerio de Hacienda justifica el requisito demandado en que no afecta la libre empresa porque solo tiene una finalidad de control fiscal acerca de si el contribuyente o responsable está activo y destaca la utilización de las entidades bancarias como intermediarias en el manejo del dinero de las transacciones comerciales. Agrega que las normas demandadas son producto de la potestad reglamentaria y de las facultades contenidas en el artículo 555-2 del E.T., con lo cual no se vulneran las normas constitucionales esgrimidas por el actor, ni el principio de igualdad, pues no es un requisito imposible de cumplir porque las administraciones locales de impuestos se ubican donde hay servicio bancario, como tampoco se desconoce la buena fe. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe determinar si las normas acusadas restringen la libertad económica, si fueron expedidas por funcionario incompetente, si vulneran la igualdad y la buena fe.

1. Las normas demandadas. 1.1. Del decreto 2645 de 2011.

Dicho acto fue expedido con base en la potestad reglamentaria constitucional y en el artículo 555-2 del E.T., y al modificar el decreto 2788 de 2004 que reglamentó

ésta norma sustentado en dicha potestad, dispuso las maneras de efectuar la formalización de la inscripción en el RUT, y en los documentos que deben adjuntarse exigió en el acápite de las personas jurídicas y asimiladas en el numeral 3°: Constancia de la titularidad de una cuenta corriente activa en una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, con fecha de expedición no mayor a un (1) mes (…) Así mismo exigió en el párrafo de las personas naturales en el inciso 1° del numeral 2°: Constancia de titularidad de cuenta corriente activa en una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, con fecha de expedición no mayor a un (1) mes, en caso de inscripción en calidad de Responsable del Impuesto Sobre las Ventas del Régimen Común o como importador o exportador, salvo que se trate de un importador ocasional. Igualmente exigió en el numeral 3°: Constancia de titularidad de cuenta corriente o de ahorros, activa en una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, con fecha de expedición no mayor a un (1) mes, para los demás obligados diferentes a los señalados en el numeral anterior. 4 1.2. Del decreto 2820 de 2011. Expedido con fundamento en la potestad reglamentaria constitucional y en el artículo 555-2 del E.T., dispuso las maneras de efectuar la formalización de la inscripción en el RUT, y en los documentos que deben adjuntarse exigió en el acápite de las personas jurídicas y asimiladas en el numeral 3°:

Constancia de titularidad de cuenta corriente o de ahorros activa con fecha de expedición no mayor a un (1) mes en una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia o último extracto de la misma. En el párrafo relacionado con las personas naturales en el inciso 1° del numeral 2° exigió: Constancia de titularidad de cuenta corriente o de ahorros activa con fecha de expedición no mayor a un (1) mes en una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia o último extracto de la misma, en caso de inscripción en calidad de Responsable del Impuesto Sobre las Ventas del Régimen Común o como importador o exportador, salvo que se trate de un importador ocasional.

2. Normas constitucionales vulneradas.

Se observa que el demandante esgrime como vulneradas solamente normas constitucionales, relativas a: los fines del Estado (art. 2°), la prevalencia de la Constitución sobre las demás normas (art. 4°), al derecho de igualdad (art. 13), la buena fe (art. 83) la clasificación de las ramas del poder público (art. 113) y la libertad económica (art. 133). El concepto de violación se contrae a que exigir la constancia referida en las normas acusadas restringe la libertad de empresa, al hacerla depender de ese documento que corresponde a la ley establecerlo, lo cual no respeta la división del poder público, origina la incompetencia de quien las expidió, vulnera el derecho a la igualdad porque no hay entidades financieras en todos los municipios, y se desconoce la buena fe. En general las normas de rango constitucional no consagran conductas

específicas frente a las cuales se puedan confrontar de manera directa los actos administrativos expedidos por las autoridades administrativas en cumplimiento de sus funciones.1 Al respecto el Consejo de Estado ha señalado que tales preceptos no pueden ser ordinariamente objeto de violación directa, porque estas normas, en general, pertenecen al conjunto de principios de derecho de contenido o textura abierta que la ley debe desarrollar, porque como lo indicó la Corte Suprema, tales normas en su carácter de moldes jurídicos superestructurales, de ley de leyes, carecen de aplicabilidad inmediata y directa en las decisiones judiciales, de donde por regla general, a la violación de los preceptos y principios de la Carta solo se llega mediante la violación de disposiciones de la ley, entendidas como el desarrollo de la Carta. 1 El artículo 2° del C.C.A. impone a los funcionarios tener en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes. 5 También ha resaltado el Consejo que la tesis mencionada no es absoluta cuando se trata de disposiciones atributivas de derechos subjetivos, o impositivas de obligaciones, caso en que tal análisis sólo puede abordarse cuando las normas constitucionales no requieran de desarrollo legal.2

3. El caso concreto.

Si bien el demandante esgrimió como vulneradas las normas constitucionales antes citadas, en todo caso no expuso el concepto de violación exigido como requisito en el numeral 4° del artículo 137 del C.C.A., respecto de los artículos 2°, 4° y 83 de la Carta, razón por la que se debe determinar si frente a los restantes

artículos procede el examen de nulidad que plantea. Así, el artículo 13 consagra el derecho a la igualdad de manera general para todas las personas e impone al Estado garantizarla y proteger a quienes se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, so pena de sancionar los abusos o maltratos contra ellas. El artículo 113 se refiere en forma general a la división del poder público y la existencia de órganos independientes con funciones separadas pero colaboración armónica. Por su parte, el artículo 333 consagra la libertad en la actividad económica, en la iniciativa privada y en la competencia económica que configura como derecho, la prohibición de exigir permisos o requisitos no consagrados en la ley, la función social de la empresa, su estímulo por parte del Estado como también el control que debe ejercer conforme a la ley. Es claro que estos preceptos contienen enunciados generales, incluso el relativo a la libertad económica y empresarial se remite a lo que disponga la ley para su ejercicio, es decir que de ellos no surge una regulación específica frente a la cual se pueda comparar lo dispuesto en las normas demandadas sobre la formalización de la inscripción en el RUT y examinar la vulneración planteada por el actor. El único cargo susceptible de examen es el relacionado con la incompetencia que atribuye al funcionario que expidió las normas demandadas, el cual hace consistir en que la exigencia de la constancia correspondía a la ley, no al Ministerio de Hacienda. 3.1. Sobre el cargo de incompetencia. Al respecto se observa que el decreto 2645 de 2011 cuyas normas se demandan, respecto del cual esgrime el cargo anotado,3 fue expedido por el Presidente de la

República y el Ministro de Hacienda con fundamento en el artículo 189 numeral 11 constitucional y en desarrollo del artículo 555-2 del E.T. 2 Sentencia del 18 de julio de 2011, Sección Cuarta, expediente 16191. 3 Confrontar folio 17 – 18 expediente. 6 La primera norma atribuye al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes, en armonía con el numeral 20 que le impone velar por la estricta recaudación y administración de las rentas. La Corte Constitucional ha señalado que por virtud de esa potestad el Presidente de la República está autorizado para expedir normas de carácter general destinadas a la correcta ejecución y cumplimiento de la ley, ejercicio en el cual el reglamento es un complemento indispensable para hacerla ejecutable, pues permite desarrollar las reglas generales allí consagradas, explicitar sus contenidos, hipótesis y supuestos, e indicar la manera de cumplir lo reglado, es decir, hacerla operativa sin rebasar el límite inmediato fijado por la propia ley.4 Por su parte el artículo 555-2 del E.T., al establecer el RUT como mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar personas y entidades contribuyentes o no del impuesto de renta, entre otros, dispuso que los mecanismos y términos para implementarlo, así como los procedimientos de inscripción, actualización, suspensión, cancelación, entre otros, y demás condiciones, serán los que al efecto

reglamente el Gobierno Nacional. En ese orden, no se advierte la incompetencia que el demandante esgrime, puesto que el requisito de legalidad a que se refiere en el cargo que formula, se encuentra cumplido en la medida que tal disposición fue adicionada al Estatuto Tributario por la ley 863 de 2003 que además, en el precepto citado expresamente le atribuyó al Gobierno Nacional la facultad para establecer los aspectos específicos antes anotados, entre los cuales se encuentra el relacionado con la inscripción en el RUT a que se refiere el requisito objeto de demanda.5 En consecuencia, los argumentos en que el demandante sustenta el único cargo objeto de examen carecen de fundamento legal. Por las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala negar las pretensiones. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 4 Sentencia C-302 de 1999 de la Corte Constitucional. 5 El Presidente de la República es jefe del Gobierno, y el Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros y los directores de departamentos administrativos, y el Presidente y el ministro, en cada negocio particular constituyen el Gobierno. (art. 115 constitucional)