PGN-PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Facultad para crear los empleos que demande la administración

Bogotá, D.C., enero 29 de 2003 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad del artículo 298 del Decreto-ley 2737 de 1989, “por el cual se expide el Código del Menor”.

Actor: LUIS FERNANDO VILLOTA MÉNDEZ

Magistrado Sustanciador: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Expediente No. D-4364 Concepto No. 3134 De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1° de la Carta, instauró ante esa Corporación el ciudadano LUIS FERNANDO VILLOTA MÉNDEZ, en contra del artículo 298 del Decreto-ley 2737 de 1989, según el cual se deben acreditar los requisitos para ser Comisario de Familia.

1. Planteamientos de la demanda Considera el actor que la disposición acusada vulnera los artículos 13, 25 y 258 de la Carta Política; a efecto de sustentar los cargos formulados, plantea los siguientes argumentos: 1.1. Las condiciones previstas en el artículo 298 del Código del Menor para optar el cargo de Comisario de Familia, son discriminatorias respecto de los empleos de condiciones y nivel similares contemplados en la Ley 443 de

1998. 2 1.2. Corresponde al Congreso establecer mediante ley los requisitos y

condiciones de los cargos públicos. 1.3. El contenido temático del Código del Menor no guarda relación alguna con lo dispuesto en el artículo 298 del mismo sobre los requisitos para desempeñar el cargo de Comisario de Familia.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer si el artículo 298 del DecretoLey 2737 de 1989, en cuanto establece los requisitos necesarios para ser Comisario de Familia, vulnera el derecho de igualdad de los aspirantes a dicho cargo frente a los requisitos consagrados para los demás empleos

públicos reglados en la ley de carrera administrativa y si, además, desconoce el principio constitucional de reserva legal y la regla de unidad de materia. Al respecto, el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente:

3. El legislador puede establecer la clasificación y requisitos de los empleos públicos sin otras limitaciones que las de orden constitucional. El cargo de Comisario de Familia es un empleo de libre nombramiento y remoción, como tal no puede asimilarse a

los empleos de carrera reglados mediante la Ley 443 de 1998. El artículo 298 del Código del menor no vulnera el derecho de igualdad Las reglas aplicables a los distintos empleos del sector público, guardan relación con la naturaleza de los mismos, de acuerdo con la clasificación legal o constitucional establecida en el ordenamiento jurídico. Del estudio de la normatividad aplicable a los servidores públicos bajo la vigencia de la Constitución de 1991, encuentra el Despacho, que los empleados públicos pueden clasificarse de la siguiente manera: a) servidores públicos de período; b) servidores públicos de libre nombramiento y remoción

y c) servidores públicos de carrera. 3 De acuerdo con lo anterior, la vinculación legal y reglamentaria que corresponde a los empleos de carrera difiere de aquella que es propia de los servidores de período y de la aplicable a los servidores públicos de libre nombramiento y remoción. En efecto, para la provisión de cargos de libre nombramiento y remoción se exigen unas calidades especiales que, aunadas a elementos tales como la confianza para el manejo de ciertos asuntos, permiten al nominador escoger la persona idónea dentro de la facultad discrecional que es inherente a la función de selección de los aspirantes a ocupar posiciones de dirección y manejo en las entidades del Estado; los cargos de carrera, en cambio, deben proveerse a través del concurso público de méritos -artículo 125 de la Constitución Política-, pues los objetivos de la misma son los de ofrecer igualdad de oportunidades para acceder a la función pública y la búsqueda de la eficacia y eficiencia en el servicio público. La Ley 443 de 1998 “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, regula los aspectos inherentes a los servidores incorporados al escalafón de carrera administrativa de las distintas entidades públicas, mientras que los aspectos inherentes a los servidores de período y a los de libre nombramiento y remoción se encuentran consagrados en otras disposiciones de carácter especial. Si bien es cierto, en la precitada ley se fija la nomenclatura de los cargos de carrera del nivel central y descentralizado de la administración al igual que los requisitos mínimos para la provisión de dichos empleos, también lo es que en dicha nomenclatura no aparecen las Comisarías Permanentes de

Familia, ello, por cuanto la naturaleza de estos empleos difiere de la que es atribuible a los empleos de carrera. Corrobora lo anterior, lo dispuesto en el artículo 297 del Decreto 2737 de 1989 que expresa: 4 “Las comisarías permanentes de familia, hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y estarán a cargo de un Comisario de Familia designado por el Alcalde Mayor en el caso del Distrito Especial de Bogotá o por el respectivo Alcalde en los demás municipios del país, con el carácter de empleado público de libre nombramiento y remoción” (negrilla fuera del texto). De otra parte, y no obstante que el Decreto-Ley 2737 de 1989 fue proferido bajo la vigencia de la Constitución anterior, el mismo atempera con lo dispuesto en la Constitución Política de 1991 que otorga al Presidente de la República la facultad para crear los empleos que demande la administración -artículo 189 numeral 14y, por ende para establecer los requisitos que deben cumplir los aspirantes y para asignar las funciones de los mismos, pues como se halla establecido las Comisarías Permanentes de Familia hacen parte del Sistema de Nacional de Bienestar Familiar. En ese orden de ideas, no se puede predicar válidamente que se vulnera el derecho de igualdad de los aspirantes al cargo de Comisario de Familia por ser más exigentes los requisitos a ellos exigidos por la Ley 443 de 1998, pues unos y otros empleos, se repite, son de naturaleza distinta. Por lo demás, analizados los requisitos exigidos por la ley para ser Comisario de Familia, cuales son: ser ciudadano en ejercicio, abogado inscrito con

especialización en derecho de familia o de menores o con experiencia mínima de un año en dichas materias, poseer intachable conducta moral, social y familiar y no tener antecedentes penales o disciplinarios, concluye la Procuraduría que, dada la naturaleza del cargo, estos requisitos consultan los principios de razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que frente a los demás cargos públicos el de administrar justicia administrativa en tan delicadas materias amerita poseer especiales calidades humanas e implica la ausencia de elementos constitutivos de tacha moral o social.

4. Existe conexidad temática y teleológica entre la materia dominante objeto del Código del Menor y la disposición que 5 establecen los requisitos para el ejercicio del cargo de Comisario de Familia. La norma cuestionada no desconoce el principio de unidad de materia consagrado en el artículo 258 de la Carta El Decreto-Ley 2737 de 1989 por el cual se expide el Código del Menor, prevé

en su artículo 1°: “Este Código tiene por objeto: “(...) “4. Determinar las medidas que deben adoptarse con el fin de proteger al menor que se encuentre en situación irregular” “5. Señalar la competencia y procedimientos para garantizar los derechos del menor”. Por su lado, la Parte Segunda del precitado Código, titulada “ORGANISMOS DE PROTECCIÓN DEL MENOR Y LA FAMILIA”, contempla en Título Cuarto las “COMISARÍAS DE FAMILIA” y en desarrollo del mismo las crea, estableciendo además su objeto, su ubicación dentro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, su representación y funciones, luego al estar facultado el legislador extraordinario para crear las Comisarías de Familia como instrumento para

la protección de los derechos del menor que se encuentre en condiciones de anormalidad, el establecimiento de los requisitos para ser Comisario de Familia se halla en estrecha conexidad teleológica y sistemática con el tema dominante de la ley. La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia ha aclarado que sólo aquellos segmentos, apartes o proposiciones respecto de los cuales no sea posible establecer una relación de conexidad causal, teleológica o sistemática con la materia dominante de la norma, deben ser desestimados por violación a la regla de unidad de materia (sentencia C-023 de 1996). En el caso en estudio, es evidente la relación que tiene la exigencia legal de requisitos de idoneidad y conducta de los aspirantes a los cargos de comisarios de familia con el tema dominante de la ley cual es la protección de los derechos del menor indefenso. 6

5. En virtud de las facultades otorgadas al legislador extraordinario mediante la Ley 56 de 1988, aquél podía establecer los requisitos para el cargo de Comisario de Familia. La norma cuestionada no transgrede el artículo 125 de la Carta Política El Código del Menor fue expedido en vigencia de la Constitución Política de 1886; dicho texto constitucional preveía en el artículo 76 que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: “12) Revestir, pro témpore, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, cuando la necesidad lo exija o las conveniencias públicas lo aconsejen”.

Bajo la vigencia del precitado ordenamiento, no existía restricción o prohibición alguna de carácter constitucional para que el Congreso facultara

al Presidente de la República a efectos de la expedición de códigos, y es esa la razón por la que el legislador ordinario profiriera la Ley 56 de 1988 “Por la cual se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir el Código del Menor y regular otras materias y se dictan otras disposiciones”. La precitada ley, estableció en su artículo 1°: “De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese de facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de un año contado a partir de la publicación de la presente Ley, para expedir un Código del Menor y regular los siguientes aspectos: “(...) “4. La creación, organización y funcionamiento y régimen de las comisarías permanentes de Familia para atender las demandas relativas a la protección del menor, especialmente en los casos de maltrato y explotación para atender los casos de violencia familiar, como medida de emergencia mientras se remite a las autoridades competentes. (...)”. En desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República, en virtud de la Ley 56 de 1988, el Ejecutivo profirió el Decreto-ley 2737 de 27 de noviembre de 1989, en cuyo artículo 297 consagró que el 7 cargo de Comisario de Familia es de libre nombramiento y remoción, aspecto por el cual la designación de tales funcionarios es una facultad discrecional atribuida a los alcaldes Mayor de Bogotá y Municipales. Así las cosas, es impropio afirmar que el artículo 298 del Código del Menor, al fijar los requisitos para ser comisario de familia, vulnera el artículo 125

superior, pues es todo lo contrario, ya que la norma constitucional en cita prevé que al régimen general de carrera administrativa le son oponibles las previsiones respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción cuando expresa la citada norma: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (...)”.

5. La inexequibilidad solicitada generaría un vacío jurídico que se opone al objeto de la ley y conduce al desconocimiento del principio constitucional de prevalencia de los derechos de los niños Encuentra el Ministerio Público que entre los fines perseguidos con la expedición del Código del Menor están la adopción de medidas para la protección del menor que se encuentre en situación irregular y la creación de los mecanismos, competencias y procedimientos que las autoridades deben utilizar para garantizar los derechos del menor, entonces, privar a la administración de la posibilidad de exigir los requisitos mínimos relativos a la idoneidad profesional y a la conducta social, moral y familiar de tan peculiares servidores públicos, dejaría a la población infantil desprovista de garantías respecto de los servidores que van a tomar las decisiones más trascendentales en materia de protección de los derechos, lo cual resulta contrario a los postulados del artículo 44 de la Carta Política.

6. Conclusión

8 El Procurador General de la Nación, solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE el artículo 298 del Decreto-Ley 2737 de 1989 -Código del Menor- únicamente en cuanto a los cargos analizados. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación AAJJ/ACA/ncdem