PGN-PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Le compete ejercer la inspección y vigilancia de la prestación

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Contra de la Superintendencia Nacional de Salud, Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, Secretaria de Salud Distrital por los perjuicios ocasionados al Hospital Universitario CARI ESE, por el no reconocimiento y pago de los servicios prestados a los afiliados de la Sociedad Solidaria de Salud SOLSALUD EPS SA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Naturaleza jurídica SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Competente para liquidar las entidades promotoras de salud SALUD-Servicio público a cargo del estado RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Por daños causados como consecuencia de la presunta omisión de las autoridades públicas en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo SERVICIO PÚBLICO-Inherentes a la finalidad del estado INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL-Sujetos a control DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Marco constitucional SERVICIO PÚBLICO-Marco constitucional PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA-Le compete ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Marco legal SERVICIOS PÚBLICOS-Procedimiento y alcances de la toma de posesión de las empresas prestadoras SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Finalidad del ejercicio de las actividades de vigilancia y control Consecuente con los precitados objetivos, es dable inferir que, en términos generales, el ejercicio de las actividades de vigilancia y control a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud se dirige a asegurar la prestación oportuna, permanente y eficiente del servicio de

2 seguridad social en salud y a lograr que los recursos destinados a su financiación se utilicen exclusivamente para tales fines. 3 Expediente No 2016-00920-01 (66.537)

Medio de control: Reparación Directa

Concepto: Ministerio Público

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 085 / 2021

Bogotá, D.C., 09 de septiembre de 2021 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente Dr. ALBERTO MONTAÑA PLATA

E. S. D.

Ref: Proceso No 08001-23-33-000-2016-00920-01 (66.537) Acción: Reparación directa (Ley 1437 de 2011)

Demandante: HOSPITAL UNIVERSITARIO CARI ESE

Demandado: NACION-MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL Y OTROS El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA.- El HOSPITAL UNIVERSITARIO CARI ESE, en ejercicio del medio de control de reparación directa instauró demanda1 en contra de la

1Incoada el 24 de agosto de 2016 (fl 228 c. ppal 1), esto es dentro del término legal de los dos (2) años establecidos para el ejercicio del medio de control de reparación directa, pues el hecho dañoso, según lo 4

NACIONMINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIALSUPERINTENDECIA NACIONAL DE SALUD, DISTRITO ESPECIAL,

INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA - SECRETARIA DE SALUD DISTRITAL, para obtener las siguientes declaraciones y condenas: "PRIMERA: Que se declare que la NaciónMinisterio de Salud y Protección Social - Superintendencia Nacional de Salud - Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla - Secretaria de Salud Distrital, son administrativa y solidariamente responsables de los daños y perjuicios materiales ocasionados al Hospital Universitario CARI ESE, por el no reconocimiento y pago de los servicios prestados a los afiliados de la Sociedad Solidaria de Salud SOLSALUD EPS SA (hoy liquidada), cuyas acreencias por valor de $5.299.840.150, fueron presentadas oportunamente por el Hospital Universitario CARI ESE, al proceso liquidatorio y sólo fueron reconocidas la suma de $1.639.426. Que no fueron canceladas ni reconocidas la suma de $3.676.288.015, discriminadas así: $3.660.413.785 (Régimen Subsidiado mediante Resolución 003266 de 28 de mayo de 2014), y $15.874.230 (Régimen Contributivo mediante Resolución 002496 de 15 de mayo de 2014) SEGUNDA: Que se condene a la parte demandada solidariamente al pago de los servicios los cuales ascienden a la suma de $5.299.840.150, a favor del Hospital Universitario CARI ESE TERCERA: Que se condene a la parte demandada solidariamente al pago de los intereses moratorios causados sobre la suma de $5.299.840.150, desde que se hicieron exigibles las obligaciones hasta cuando se efectúe el pago, a favor del Hospital Universitario CARI ESE.

CUARTA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada" Como soporte fáctico de la demanda se aduce en términos generales, que el Hospital Universitario CARI ESE, es una entidad prestadora de servicios de salud de alta complejidad, y en cumplimiento de su misión y visión institucional, prestó sus servicios a los afiliados de la empresa SOLSALUD EPS SA, entidad privada promotora de salud, hoy liquidada en cumplimiento de lo establecido en el artículo 14 de la Ley Estatutaria de Salud No 1751 de 2015.

Que la Superintendencia Nacional de Salud, en desarrollo de las normas constitucionales y legales, tiene la facultad de tomar en posesión a las entidades vigiladas que cumplen funciones de Entidades Promotoras de Salud con el fin de manifestado por el demandante, se consolidó a partir del momento en que se declaró terminada la existencia legal de SOLSALUD E.P.S S.A, sin que se reconociera la totalidad de las acreencias presentadas por el Hospital Universitario, lo cual consta en la Resolución No 004964 de 6 de junio de 2014. Término que fue suspendido el 2 de mayo de 2016, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 15 Judicial II para Asuntos Administrativos, audiencia que se llevo a cabo el 29 de julio de 2016 y se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio (fl 217 a 2019 c. ppal 1) 5 salvaguardar la prestación del servicio público de salud (atención a la población afiliada) y/o a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Que la Supersalud mediante Resolución No 00671 de 27 de marzo de 2012, adoptó medida cautelar preventiva por el término de 2 meses prorrogables, sobre los bienes, haberes y negocios de la intervención forzada para administrar los programas del régimen subsidiado y contributivo de la Sociedad Solidaria de Salud SOLSALUD EPS SA., término que fue prorrogado mediante Resoluciones No 001391 del 25 de mayo de 2012, No 002321 de 26 de julio de 2012 y No 000106 del 25 de enero de 2013. Que mediante Resolución No 735 de 6 de mayo de 2013, la Supersalud ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la intervención forzada para administrar los programas de dicha sociedad para su liquidación, designando para el efecto mediante Resolución 795 de 14 de mayo 2013 a un agente especial liquidador, quien tomo posesión del cargo el 16 de mayo de 2013. Que el agente liquidador mediante Auto No 001 de 1 de octubre de 2013, ordenó el proceso liquidatorio de la referida sociedad y dispuso que se emplazara mediante aviso, a todas las personas naturales y jurídicas de carácter público o privado que se consideran con derecho a formular reclamaciones de cualquier índole contra SOLSALUD EPS SA EN LIQUIDACIÓN. El Hospital Universitario CARI ESE, dentro del término legal presentó su reclamación por un valor de $5.299.840.159. El agente liquidador, mediante Resolución 002496 de 15 de mayo de 2014 se reconoció y ordenó la incorporación de la suma de $87.018.625, y mediante Resolución 003266 de 28

de mayo de 2014 se reconocieron parcialmente las acreencias del régimen subsidiado, por un valor de $1.639.426.365. El Hospital Universitario CARI ESE, interpuso recurso de reposición contra la Resolución No 003266 de 28 de mayo de 2014, el cual fue rechazado por extemporáneo mediante Resolución 005769 de 13 de agosto de 2014. Contra 6 esta última decisión, el Hospital interpuso recurso de reposición, el cual fue rechazado por extemporáneo mediante Resolución 5744 de 13 de agosto de 2014 Que las Resoluciones Nos 005769 de 13 de agosto de 2014 y 5744 de 13 de agosto de 2014 le causaron un agravio injustificado al Hospital Universitario CARI ESE, pues desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso, al derecho de defensa, de razón por la cual presentó solicitud de revocatoria directa ante al Agente Liquidador de SOLSALUD EPS SA (en liquidación), la cual no fue resuelta. Como consecuencia de lo anterior, el Hospital Universitario CARI ESE, previo agotamiento del requisito de procedibilidad presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las referidas resoluciones, la cual fue inadmitida, pese a que fue oportunamente subsanada, sin embargo el Tribunal Administrativo de Santander mediante auto de 4 de agosto de 2015, rechazó la demanda. Que mediante Resolución No 004964 de 6 de junio de 2014, se declaró terminada la existencia legal de SOLSALUD EPS, en liquidación, sin que se reconociera la totalidad de las acreencias presentadas por el Hospital Universitario por la suma de $5.299.840.150,y tampoco la suma que le fue

reconocida ($1.639.426.365) Como fundamentos de derecho invoca los artículos 12, 13, 29 y 90 de la Constitución Política; 40, 142, 162, 213, 214, 215, 218 y 219 del CPACA y frente al concepto de violación aduce, que las entidades demandadas deben responder administrativamente a titulo de falla del servicio por la falta de vigilancia y control, lo cual conllevó al no reconocimiento y pago de las acreencias que le adeudaba la Sociedad Solidaria de Salud SOLSALUD EPS SA (hoy liquidada). 1.2 CONTESTACION DE LA DEMANDA 7 1.2 (i) La Superintendencia Nacional de Salud2, se opuso a las pretensiones por considerar que no reúnen los requisitos para que se configure la responsabilidad administrativa en su contra, pues advierte que no existe hecho dañino que guarde relación con el ejercicio y cumplimiento de sus obligaciones como ente de inspección, control y vigilancia del Sistema General de Seguridad Social en salud. Propuso las siguientes excepciones: - Falta de legitimación en la causa por pasiva, pues aduce que la Superintendencia Nacional de Salud no tiene asignado a su contenido obligacional la contratación y/o pago de las obligaciones a cargo de las vigiladas, ello aunado a que la causa eficiente producto de la cual se originó el daño que reclama, radica en la conducta de un tercero, lo cual resulta suficiente para no atribuirle responsabilidad alguna a la Supersalud. - Inexistencia de la obligación contractual a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, quien no es deudor, ni tiene obligación de pago con el acreedor, por tanto en el caso concreto se evidencia un eximente de

responsabilidad denominada el "hecho exclusivo de un tercero" imputable de manera exclusiva a la EPS SOLSALUD y a su agente liquidar especial. - Ruptura del nexo causal por hecho de un tercero, el cual no tiene ningún vínculo legal o contractual con la Supersalud. - Inexistencia de subrogación y solidaridad de las obligaciones causadas a favor del demandante, pues no existe ninguna norma legal que establezca solidaridad de la Supersalud en las obligaciones civiles y comerciales que adquieran las entidades vigiladas. - Inexistencia de falla en el servicio e inexistencia de responsabilidad por cumplir sus obligaciones constitucionales y legales, pues examinado el contenido obligacional a cargo de la Supersalud, se advierte que es la cabeza del sistema de inspección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social de 2 (fls 254 a 266 c. 1) 8 Salud, funciones que cumplió con las medidas adoptadas, y precisó que de las funciones a su cargo, no se encuentra la coadministración o contratación con las EPS y menos aún el pago de obligaciones contraídas por sus vigiladas. - Inexistencia de una conducta o hecho dañoso por parte de la Supersalud. - la genérica. 1.2 (ii) El Ministerio de Salud y Protección Social3, señala que se deben denegar las pretensiones, en tanto resulta imposible que se le endilgue responsabilidad alguna, pues no hizo parte del proceso liquidatorio de Solsalud EPS SA y por ende no le compete la vigilancia de la prestación de los servicios de salud a cargo de la referida EPS liquidada, ello al margen de advertir que la inspección, vigilancia y control de la prestación del servicio de salud es

competencia directa de la Superintendencia Nacional de Salud. Propuso las siguientes excepciones: - Falta de integración de litisconsorte necesario, pues en su criterio se debe vincular al proceso al agente liquidador de Solsalud EPS. - Falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que si bien el Ministerio de Salud es la máxima autoridad en materia de salud, también lo es que sólo le compete establecer las políticas relacionadas con el sector salud, más no la de vigilar la prestación de los servicios de salud, ni realizar pagos por ese concepto, ello aunado a que tampoco participó en el proceso liquidatorio de SOLSALUD EPS - La innominada. 1.2 (iii) El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla4, se opuso a las pretensiones, pues advierte que no tuvo injerencia en el hecho dañino que se reclama, ya que dentro de las funciones de inspección y vigilancia no está la 3 (fls 271 a 280 c. 1) 4 (fls 299 a 308 c. 1) 9 de observar los procesos de intervención forzosa adelantada por la Superintendencia de Salud. Propuso las siguientes excepciones: - Falta de legitimación en la causa por pasiva, pues el Distrito de Barranquilla no tuvo injerencia alguna en el proceso liquidatorio de SOLSALUD EPS. 1.3 AUDIENCIA INICIAL5.- El Tribunal no encontró causal de nulidad que invalide la actuación. En cuanto a las excepciones propuestas por las entidades demandadas, señaló que ninguna se encuentra llamada a prosperar. Indagó sobre los hechos y pretensiones para fijar el litigio en los siguientes términos.

"Si hay lugar o no a declarar administrativa y solidariamente responsables al Ministerio de Salud , Superintendencia Nacional de Salud y al Distrito de Barranquilla por los perjuicios materiales que afirma la parte demandante se le habrían causado con ocasión del no reconocimiento y pago de los servicios prestados a los afiliados de la Sociedad Solidaria de Salud Solsalud E.PS. Liquidada. Así mismo, se determinará, de haber lugar a esa declaración, si hay lugar o no a condenar a las entidades demandadas al pago de perjuicios materiales al Hospital Universitario CAR ESE, por el no pago de los servicios de salud a loa afiliados de la EPS SOLSALUD LIQUIDADA y así como de los respectivos intereses moratorios" 1.4 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 15 de mayo de 20206, negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas. El a-quo, concluyó que si bien en principio podría afirmarse que está acreditado el daño causado al Hospital Universitario CARI SA, esto es, el no reconocimiento y pago total de las acreencias presentadas de manera oportuna ante la sociedad solidaria de salud SOLSALUD EPS SA (hoy liquidada), también lo es que en lo 5 (fls 344 CD a 350 c.1) 6 (fls 381 a 402 c. Consejo de Estado) 10 concerniente al proceso de liquidación de Solsalud EPS SA, la actuación de la Superintendencia Nacional de Salud estuvo ajustada a la ley, pues una vez conoció de las irregularidades que presentaba la referida EPS y en ejercicio de

sus funciones de control y vigilancia, expidió los actos administrativos pertinentes, entre ellos, la adopción de la medida cautelar preventiva de toma de los bienes, haberes y negocios de SOLSALUD, así como la intervención forzosa administrativa para liquidarla, ello al advertir el riesgo inminente que presentaba no solo en el aseguramiento en salud, sino en la prestación adecuada de los servicios de salud ofertados, como también por la grave situación financiera que atravesaba, por ende las medidas adoptadas, se hicieron con el fin de salvaguardar la prestación del servicio público de salud y la protección de la confianza pública. Con respecto al Ministerio de Salud y Protección Social, precisó que dicha entidad no hizo parte del proceso liquidatorio de Solsalud EPS SA y no se conoce prueba en el expediente que acredite que el daño alegado se produjo como consecuencia del incumplimiento de algunas de sus obligaciones establecidas en la Ley. En cuanto al Distrito Especial, Industrial y Turístico de Barranquilla - Secretaria de Salud Distrital, advirtió que sus obligaciones no fueron incumplidas y menos aún que ellas fueran la causa del daño que se alega, pues al ente territorial no le corresponde actuar dentro de los procesos de intervención forzosa, ni vigilar las actuaciones que se surtan en su desarrollo. 1.5 IMPUGNACION.- El apoderado de la parte actora7 solicita revocar la sentencia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, pues alega que el Estado representado por el Ministerio de Salud y Protección Social, y la Superintendencia Nacional de Salud, no cumplieron con el deber de garantizar a

todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud y con ello incumplió con el deber de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. 7 (fls 416 a 503 c. Consejo de Estado) 11 Advierte que las entidades demandadas deben responder por el daño antijurídico ocasionado al Hospital Universitario CARI SA, pues entre otras cosas, lo que se demanda y discute, además de la ilegalidad de los actos administrativos expedidos por el Agente Liquidador de Solsalud, es el no pago, ni reconocimiento de las acreencias presentadas dentro del proceso liquidatorio de la EPS por la no aplicación de medidas oportunas sobre SOLSALUD EPS liquidada, lo cual denota el incumplimiento del deber jurídico de vigilar y controlar, pues incurrieron en hechos, acciones y omisiones realizadas antes y durante el proceso de intervención administrativa y de liquidación de la EPS SOLSALUD, que dieron lugar al daño antijurídico ocasionado al Hospital Universitario Cari, que surgió de la liquidación del Solsalud, en cuyo trámite si bien hubo reconocimiento de una acreencia, al finalizar dicho proceso no le fue pagado, con el agravante de no haberse reconocido otras acreencias, al declararse el crédito como insoluto dentro del proceso liquidatorio. Insiste en afirmar que el daño ocasionado, le resulta imputable a las entidades demandadas. Con respecto a la Superintendencia Nacional de Salud, advierte que no cumplió con su función de dirigir, coordinar y ejecutar las políticas de

inspección, vigilancia y control sobre el Sistema General de Seguridad Social en salud, pues no previo oportunamente el riesgo inminente de la EPS SOLSALUD, no solo en el aseguramiento en salud y la garantía en la prestación de los servicios ofertados, sino también en su estabilidad financiera, ya que no se tomaron medidas respecto de los gastos administrativos, pues de manera equivocada decidió prorrogar las medidas de vigilancia especial en lugar de tomar las medidas definitivas de revocatoria de la habilitación, o la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar la EPS y con ello evitar el aumento del riesgo para aquellas entidades que como el Hospital CARI terminaron con una cartera no reconocida y/o reconocida pero impagada. Presenta un recuento de las decisiones contenidas en los actos administrativos expedidos con ocasión de la intervención forzosa administrativa de SOLSALUD EPS, para luego afirmar que demuestran una conducta dilatoria y omisiva de la Supersalud, en tanto no se inspeccionó la situación operativa de la red contratada 12 para verificar la prestación del servicio de salud y garantizar su calidad y oportunidad y tampoco protegió el reconocimiento de las obligaciones a la red prestadora, entre ellos al Hospital Universitario CARI ESE, pues debió advertir oportunamente la imposibilidad jurídica y la inconveniencia de seguir prorrogando las medidas las medidas de vigilancia especial sobre SOLSALUD, y en su lugar haber adoptado medidas definitivas de revocatoria de la habilitación, o la intervención forzosa administrativa, para administrar o para liquidar la EPS y evitar el colapso de las instituciones prestadoras de salud. En cuanto al Ministerio de Salud y Protección Social, advierte que también le

cabe responsabilidad, bajo su rol como director del Sistema General de Seguridad Social de Salud, como lo dispone el artículo 49 de la Constitución Política, las Leyes No 1438 de 2011, No 1751 de 2015 y No 100 de 1993, pues por mandato superior, le corresponde tanto al Ministerio de Salud como a la Superintendencia de Salud cumplir la función establecida en el artículo 209 de la Constitución, es decir el deber de coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, pues no garantizó un mecanismo idóneo para el trámite de flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de las EPS hacia las Empresas Sociales del Estado, dejándolas desprotegidas como es el caso del Hospital demandante. Con respecto al Distrito de Barranquilla, afirma que le cabe responsabilidad a través de la Secretaria de Salud Distrital, en cuanto planea y direcciona los programas y proyectos del sector salud de acuerdo con las políticas nacionales y locales, por tanto realiza acciones de inspección, vigilancia y control al Sistema General de Seguridad Social en Salud. II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema jurídico Para resolver los cuestionamientos del apelante único, corresponde resolver en su orden los siguientes problemas jurídicos (i) La responsabilidad extracontractual del Estado, por daños causados como consecuencia de la 13 presunta omisión de las autoridades públicas en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, (ii) Si el daño que se alega por la recurrente, le resulta imputable a las entidades demandadas por su omisión en sus deberes de

vigilancia y control, solo en caso afirmativo, (iii) Establecer si procede o no atender las pretensiones de contenido económico que se reclaman por la parte actora. Previo a resolver sobre el fondo del asunto, es del caso precisar que, si bien la parte apelante en su recurso de alzada, cuestiona la ilegalidad de los actos administrativos expedidos por el Agente Liquidador de Solsalud E.P.S S.A. (hoy liquidada) contenidos en las Resoluciones números Nos 005769 de 13 de agosto de 2014 y 5744 de 13 de agosto de 2014, lo cierto es que frente tal cuestionamiento surge la imposibilidad jurídica de emitir pronunciamiento alguno, en primer lugar, porque a voces de la misma parte actora, tales actos administrativos ya fueron demandados en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, cuya demanda fue objeto de rechazó, y en segundo lugar, porque el termino legal para atacar su ilegalidad ya se encuentra caducado, en tanto que el plazo de los cuatro meses para demandar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se cumplió el 14 de diciembre de 2014, mientras que la demanda se instauró el 24 de agosto de 2016. Dilucidado lo anterior, se abordara el estudio del caso concreto a la luz del medio de control de reparación directa, bajo el entendido que el daño antijurídico alegado surge de la omisión y retardo en el cumplimiento de las funciones de vigilancia y de control sobre Solsalud EPS (hoy liquidada), en cuyo trámite liquidatorio si bien hubo reconocimiento de una acreencia, al finalizar dicho

proceso no le fue pagado, con el agravante de no haberse reconocido otras acreencias al hospital demandante. 2.2 Responsabilidad extracontractual del Estado, que surge de la presunta omisión de las autoridades públicas en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo. Sobre esta materia en particular el Consejo de Estado8: 8 Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2014, Radicación número 08001-23-31-000-1998-00081-01 (28980) 14 "ha considerado que el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio . Es así como frente a supuestos en los cuales se analiza si es procedente declarar la responsabilidad del Estado, como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia se alega que ha sido determinante la omisión por parte de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, la Corporación ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro. En tal sentido, se tiene que el primer elemento de la falla del servicio por omisión es el de la determinación de la existencia de la obligación a cargo del Estado, que, de haberse cumplido, hubiera producido la ruptura del nexo causal, que habría impedido el daño" 2.3 Caso concreto El título de imputación que aplica al caso concreto es el de falla del servicio por omisión, cuya configuración requiere de la existencia de los siguientes requisitos:

a.- La existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de las entidades demandadas de realizar la acción con la cual habría evitado los perjuicios; b.- La omisión de poner en funcionamiento los recursos de que dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal; c.- Un daño antijurídico, y d.- La relación causal entre la omisión y el daño. 2.3 (i) En cuanto al primer requisito, corresponde revisar la carga obligacional que les imponía la ley a las entidades demandadas y de esta manera determinar a cual o a cuales de ellas incumbía ejercer las funciones de control y vigilancia sobre sociedad solidaria de salud SOLSALUD EPS SA Frente a la naturaleza jurídica y objeto de Solsalud EPS (hoy liquidada), se tiene la certeza que era una "Entidad Privada Promotora de Salud constituida como sociedad anónima, creada por organizaciones sociales, instituciones de salud y educación, fondos de empleados, cooperativas y entidades sin ánimo de lucro, 15 legalizada por escritura pública No 4288 en la Notaría 06 del Círculo de Bucaramanga y aprobada por Resolución 0478 del 23 de abril de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud, para la administración del Régimen Contributivo y mediante Resolución 1155 del 17 de septiembre de 1997, para la Administración del Régimen Subsidiado, vigilada por la Superintendencia Nacional de Salud - SUPERSALUD" Surge evidente que SOLSALUD EPS S.A (liquidada), correspondía a la categoría de los entes prestadores de servicios de salud, en esa medida el marco constitucional y legal existente para la fecha de su liquidación y durante su

trámite, se remite a las siguientes disposiciones: Marco Constitucional Artículo 48: "Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. (…)” Artículo 49: "La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La 16 ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.”

Artículo 365: "Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.”. El control, inspección y vigilancia sobre la citada actividad le compete al Presidente de la República, como lo establece el numeral 22 del artículo 189 de la Constitución Política: "Articulo 189: Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (...)

22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos. (...)" Según lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 489 de 19989, dicha función podrá ser delegada, entre otras entidades, a las Superintendencias.

Marco legal y reglamentario 9 “ARTÍCULO