PGN-PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Reestructuración de entidades u organismos nacionales

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotà, D.C. Mayo 13 de 2003 Alegato No. 130 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Expediente No. 2001-0110-01 Procede esta Procuraduría Delegada a presentar alegato de conclusión en el proceso de la referencia, dentro del tèrmino establecido en el art. 210 del C.C.A., en la nueva redacción del art. 59 de la ley 446 de 1998 y en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten. ANTECEDENTES Los ciudadanos Antonio José Pinillos Abozaglo y Clara Pinillos, actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acciòn pùblica consagrada en los arts. 237-2 de la Constitución Política y 97-7 del C.C.A., solicitan la nulidad por inconstitucionalidad del Decreto 2474 de 1999 expedido por el Presidente de la Repùblica, “por el cual se reestructuran las comisiones de regulación y se dictan otras disposiciones”, por encontrarlo la parte demandante contrario a la Constitución Nacional. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Citan los actores como violados los arts. 189 numeral 16, 121 y 150 numeral 1 de la Carta Política, desarrollando asì el concepto de violación:

1. Que el art. 189 de la C.P., en su numeral 16 no contiene cláusula de competencia del Presidente de la Repùblica para derogar las leyes,

extralimitándose en sus competencias, en tanto las facultades que le confiere la constitución son únicamente para modificar la estructura de la 1 administración pùblica, con sujeción a los principios y reglas generales definidos por la ley, màs no para cambiar el carácter que impone el legislador a las instituciones ni los principios que las identifican, los cuales deben ser atendidos.

2. Que la restricción impuesta por el legislador al ejecutivo en el art. 71

Paràgrafo 2º. de no cambiar sino a un experto comisionado fue cambiada con la derogación de la disposiciòn en su totalidad, invocando las facultades del art. 189 numeral 16 de la norma superior, siendo que de acuerdo al art. 150 numeral 1º de la Carta, el Congreso es el llamado a reformar y derogar las leyes, pudiendo hacerlo el Presidente en forma excepcional al ser revestido de facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley.

3. Que las facultades asignadas en el art. 189 numeral 16 de la carta al Presidente de la Repùblica se deben ejercer con sujeción a los principios y reglas generales que defina o señale la ley, en este caso la ley 142 de 1994 que creò la comisión de regulación de agua potable y saneamiento básico, lo que no se observò con la expedición del Decreto 2474 de 1999, extralimitándose el Ejecutivo en sus facultades al cambiar el espíritu de la ley, apartándose del ànimo legislativo pues lo desvirtuò, derogando el artìculo que imponìa la limitación (ley 142/94 art. 71) como una condición técnica que no política, cuando solo estaba facultado para

modificar la estructura de las comisiones, excediendo con ello sus facultades. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO El problema jurídico a resolver se reduce a establecer si el ejecutivo en el subjùdice excedió los lìmites señalados en la Carta Política, particularmente los señalados en el art. 189 numeral 16 por inobservancia de los principios y reglas generales señalados en la ley 142 de 1994 respecto de la reestructuraciòn de las Comisiones de Regulación creadas por èsta, al efectuarla mediante el Decreto materia de cuestionamiento (D. 2474/99), en el entendido que la Potestad Reglamentaria solo tiene como limitantes la ley reglamentada y la propia Constitución. El Decreto 2474 de 1999 demandado a travès de la presente acción se halla transcrito y publicado en todo su contenido en el Diario Oficial No. 45.821 del 18 de diciembre de ese año que obra en el expediente, razón de peso que nos releva de su transcripciòn en esta oportunidad por ser de fácil consulta. Antes de proseguir con el examen de fondo, conviene precisar que en el sublittae, no obstante que la parte demandante propuso la acciòn de nulidad por inconstitucionalidad por violación a la normatividad superior citada, la vìa correcta para el control jurisdiccional del acto acusado es la acciòn pùblica de simple nulidad en cuanto que a la determinación de la violación de los textos fundamentales solo puede llegarse a travès de las disposiciones contenidas en 2 los arts. 69 y 71 de la ley 142 de 1994 que creò las comisiones de regulación y

dispuso su composición, señalando que al vencimiento del perìodo de los expertos, el Presidente no podrà reemplazar sino uno de ellos. Este ha sido el pensamiento del Consejo de Estado al señalar que “las acciones de nulidad por inconstitucionalidad” atribuidas a la Sala Plena de la Corporación por el art. 237-2 de la Carta Política, son aquellas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante su confrontación directa con el texto superior, mientras que si el parangón implica el cotejo de normas de rango legal, asì pueda predicarse una inconstitucionalidad, que en todo caso serà mediata, la vìa procesal idónea para su control no puede ser otra que la acciòn de simple nulidad, que por autonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (Sentencias de julio 23 de 1996, Exp. No. S-612 C.P. Juan Alberto Polo Figueroa y de junio 15 de 2000, Exp. AI-053. C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa). Con la precisiòn anterior nos adentramos al estudio del fondo de los cuestionamientos, partiendo de la atribución clara contenida en el art. 189 numeral 16 de la Carta Política, conforme a la cual el Presidente de la Repùblica se halla autorizado para modificar la estructura de las entidades u organismos administrativos Nacionales con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley, y del hecho que èstas estàn establecidas en concreto, para la modificación de las Comisiones de Regulación, en los arts.

105 de la ley 142 de 1994 y 54 de la ley 489 de 1998 con categoría de “leyes cuadro” al señalar los principios y reglas de reorganización administrativa y para modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demàs organismos administrativos del orden Nacional, en las cuales se halla sustentada precisamente la expedición del decreto acusado 2474 de 1999 con miras a reestructurar las susodichas comisiones, lo cual nos lleva a una primera conclusión en el sentido que el Presidente de la Repùblica si estaba autorizado para modificar la estructura de las comisiones de regulación y que lo hizo tomando en cuenta los principios y reglas contemplados para el efecto en las citadas leyes, tal como se aprecia del contenido mismo del decreto cuestionado. Ahora bien, si tal como lo señala la ley, dicha modificaciòn implica en su esencia una variación, transformación o renovación en la organización o estructura de las comisiones de regulación, significa que la que conservaba hasta entonces desaparece, y por igual razón la normatividad que la regulaba debe asì mismo desaparecer del ordenamiento jurìdico por imposición de la que dispone y reglamenta su transformación, por el camino de la derogatoria expresa o tàcita. Pero como en estos casos es obligante respetar y observar la escala normativa jerárquica adoptada por nuestro ordenamiento jurídico, obliga establecer si el Decreto 2474 de 1999, por su naturaleza y contenido, tenìa o nò la categoría, dentro de dicha escala normativa, para derogar disposiciones de la ley 142 de 1994, que previò la composición de las comisiones de regulación y que se

modifica a travès de dicho Decreto. 3 Si bien es cierto que los Decretos expedidos con fundamento en las facultades conferidas por el art. 189 numeral 16 de la Carta como lo es el Decreto en comento, obedecen al desarrollo de leyes marco o leyes cuadro (leyes 142 de 1994 y 489 de 1998) , consagratorias de los principios y reglas generales para modificar la estructura de la administración, siendo por ende de estricta índole administativa; tambièn lo es que èstos gozan de una categoría especial y superior a los decretos reglamentarios propiamente dichos, como que tienen su origen en la misma Carta Política y aunque no comporten la fuerza derogatoria de leyes, de una manera general, si tienen la virtualidad de derogar, modificar o sustituir las que se refieren directamente a las materias tratadas por las leyes marco, tal como lo ha venido sosteniendo el Honorable Consejo de Estado, cuya jurisprudencia es bueno recordar en aras de la claridad en la aplicación al caso concreto bajo examen. Sostiene el H. Consejo de Estado: - “Los Decretos expedidos en virtud de leyes cuadro o marco, son de índole eminentemente administrativa y no tienen la capacidad de derogar o modificar, en principio, las leyes vigentes, salvo, como ocurre en el caso sub-exàmine, cuando existe una expresa disposición constitucional que asì lo disponga. En el caso del Decreto 219 de 2000 que modifica la estructura del Ministerio de Desarrollo Económico, se derogan las siguientes disposiciones, todas relacionadas con esa Entidad......” - “Ya el Consejo de Estado en anterior oportunidad se habìa pronunciado

sobre el particular, señalando que los Decretos expedidos en virtud de leyes cuadro o marco podìan derogar las leyes siempre que se refieran a la materia objeto de la ley marco. “ No obstante, la capacidad “legislativa” y el poder derogatorio de leyes preexistentes que puedan tener los Decretos que, desarrollan las leyes marco, no son plenos o completos, como los del Congreso, sino condicionados tanto por el marco jurídico de principios generales trazado por la correspondiente ley, como por las reglas que, dentro del proceso de interpretación sistemática de la institución de las leyes marco han sido deducidas por la jurisprudencia y la doctrina. El Consejero que actúa como Ponente identificò asì algunas de esas reglas: “3) las disposiciones de carácter legislativo contenidas en los reglamentos legislativos tienen la virtualidad de derogar, modificar o sustituir normas preexistentes que tengan fuerza de ley, siempre y cuando ellas se refieran a materias que son objeto de tratamiento legal mediante el sistema de leyes marco; por vìa de ejemplo tenemos que un decreto sobre comercio exterior, expedido en desarrollo de la ley marco de comercio exterior podría derogar leyes comunes que se hubieran expedido con anterioridad sobre esta misma materia. 4 “4) Las disposiciones de carácter legislativo contenidas en los reglamentos legislativos no pueden derogar, modificar o sustituir normas con fuerza de ley que se refieran a materias que no son objeto de regulaciòn por el sistema de leyes marco. A tìtulo de ejemplo podemos citar el caso improcedente jurídicamente de que mediante un Decreto dictado en virtud de la ley marco de

Aduanas (por medio del cual se pueden modificarlas tarifas del impuesto de aduanas” se pretenda derogar normas que regulan los impuestos de timbre nacional. “5) Las disposiciones con fuerza de ley contenidas en los reglamentos legislativos no pueden derogar, modificar o sustituir normas con fuerza de ley contenidas en reglamentos legislativos que se refieran a materias distintas a las reguladas por la ley marco en que tienen su origen”. (Cfr. Consejo de Estado Sección Cuarta. Sentencia del 20 de mayo de 1994. C.P. doctor Guillermo Chahìn)”. (Sent. De noviembre 1o de 2001, C.E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Exp. 6686, C.P. doctora Olga Inés Navarrete Barrero). En estas condiciones se puede concluir que por el Decreto 2474 de 1999, dada su naturaleza de reglamento constitucional, sì podìa el Presidente de la Repùblica derogar el art. 71 de la ley 142 de 1994, en la forma que lo hizo, sin que ello signifique en ningún momento una extralimitación en el ejercicio de sus funciones como lo sostiene la parte actora, lo que nos lleva a afirmar que las pretensiones de la demanda no estàn llamadas a prosperar, al no existir contrariedad alguna entre la norma demandada y las de rango superior referidas como violadas en la demanda. Con fundamento en las breves apreciaciones aquì consignadas, esta Agencia del Ministerio Pùblico, se permite solicitar comedidamente a esa H. Corporación sean denegadas las sùplicas de la demanda. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado 5