PGN-PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD - Los contratos que tienen por objeto esos servicios se ri

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación N: 085-11193-2003

Disciplinados: Edmundo Montenegro Bejarano Entidad: Director Territorial Nariño de CAPRECOM Quejoso: De oficio –informe funcionario público -Contraloría General de la República Fecha Queja: 19 de febrero de 2003

Fecha Hechos: 31 de enero de 2003.

Asunto: Fallo de segunda instancia.

Bogotá, D.C., agosto treinta y uno (31) de dos mil siete (2007). Resuelve el Despacho el recurso de apelación interpuesto por Eduardo Montenegro Bejarano contra el fallo del 26 de noviembre de 2003, en el cual la Procuraduría Regional de Nariño lo sancionó con destitución en el cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, por el término de diez años .

ANTECEDENTES

1. INFORME DE LA CONTRALORÍA El 19 de febrero 2003, la Contraloría General de la República remitió a este organismo de control la queja anónima presentada ante ella, en la cual se denuncia las posibles irregularidades ocurridas en el proceso de contratación de medicamentos oncológicos en CAPRECOM, regional Nariño, iniciado mediante invitación fijada el 30 de enero de 2003 y desfijada el 31 de enero del mismo año

(folios 1 y 2).

2. INDAGACIÓN PRELIMINAR E INVESTIGACION DISCIPLINARIA El 4 de marzo de 2003, la Procuraduría Regional de Nariño inició indagación preliminar, con fundamento en la queja anónima remitida por la Contraloría General

de la República (folios 3 y 4). El 22 de abril de 2003, la Procuraduría Regional de Nariño abrió investigación disciplinaria contra Edmundo Montenegro Bejarano por las irregularidades referidas al hecho de haber fijado la invitación pública únicamente por los días comprendidos entre el 28 de enero y el 31 de enero de 2003, lo cual contraria el principio de publicidad (folios 77 y 78).

3. AUTO DE CARGOS El 11 de julio de 2003, la Procuraduría Regional de Nariño formuló el siguiente cargo contra Edmundo Montenegro Bejarano, en su condición de director territorial de CAPRECOM (folios 88 a 94): En ejercicio del cargo de Director Territorial de CAPRECOM al Dr. EDMUNDO MONTENEGRO BEJARANO, por haber incurrido en presunta violación al principio de transparencia y deber de selección objetiva del contratista al adjudicar a la firma ONCOMED un contrato de medicamentos de 2º y 3º nivel para beneficiarios del régimen subsidiado por valor de ochenta millones de pesos ($80.000.000), en la

1 Exp. 085-11193 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia modalidad contemplada en el Plan Obligatorio de Salud (POS), previa invitación pública fijada en las instalaciones de CAPRECOM el día 28 de enero de 2003, y desfijada el 31 de enero de este año, con lo cual pudo transgredir de esta manera el principio de publicidad, por cuanto el Decreto 2170 de 2002, reglamentario del Estatuto Contractual en su Art. 1 Inciso segundo consagra: …”En el evento de que el proceso

de selección sea de contratación directa, este término será de cinco (5) días calendario”. Por tanto la información para participar en dicha invitación ni siquiera abarcó el término legal y posiblemente no llegó a todos los interesados. Art. 2. Inciso segundo. Reza “……El texto definitivo de los pliegos de condiciones o términos de referencia será publicado en la página web de la entidad al momento de dar apertura al proceso de selección. En aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructura tecnológica y de conectividad que asegure la inalterabilidad del documento para surtir la publicación por este medio deberá publicar un aviso en el cual se indique el lugar de la entidad en que pueden ser consultados en forma gratuita. Dicho aviso deberá publicarse en un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal, según el caso, o comunicarse por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa de modo que permita a los interesados conocer su contenido. En relación con la conducta cuestionada la regional sostuvo que con ésta el disciplinado “estaría cercenando la posibilidad de que los interesados compitieran en igualdad de condiciones para la adjudicación de un contrato de medicamentos”, puesto que a la invitación pública que dio lugar a la contratación cuestionada no se le dio la difusión que ameritaba. En efecto sólo se fijó por 3 días y únicamente en las carteleras de la entidad (folios 91 y 92). En el auto de cargos se explicó que, con la conducta cuestionada se desconoció lo dispuesto en los artículos 6, 123 y 209 de la Constitución Política; 34, numerales 1 y

2, 35, numeral 1 y 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002; 26, numeral 5 de la Ley 80 de 1993; 1 y 2 del decreto 2170 de 2002 (folios 89 y 90). La conducta cuestionada se calificó como gravísima, cometida a título de dolo, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002. Sobre la culpabilidad se expuso que el disciplinado tenía conocimiento de que con su conducta incurría en una falta disciplinaria (folio 93).

4. DESCARGOS El 31 de julio de 2003, Edmundo Montenegro Bejarano, actuando mediante apoderada, presentó descargos argumentando lo siguiente (folios 98 a 113): La invitación pública cuestionada en el auto de cargos la realizó la abogada Sandra Ximena Vargas, como ella lo expresa en su testimonio. En la selección y adjudicación intervino el comité de contratación de propuestas e insumos, así como la mencionada abogada (folio 102).

La apoderada del disciplinado explicó que él actuó de conformidad con las disposiciones legales y estatutarias expedidas por CAPRECOM y especialmente con el procedimiento establecido en el artículo 24, literal m) de la Ley 80 de 1993, que le permite a las empresas industriales y comerciales del estado escoger sus contratistas directamente cuando se trate de contratos que tengan por objeto directo las actividades industriales y comerciales propias de su objeto, situación dentro de la cual se encuadra la contratación cuestionada porque se trata de un contrato que tuvo por 2 Exp. 085-11193

Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia objeto el suministro de medicamentos actividad que se relaciona directamente con el objeto de CAPRECOM. Así mismo, explicó que debe tenerse en cuenta que en materia disciplinaria está proscrita la responsabilidad objetiva, razón por la cual la apreciación integral de las pruebas debe tener en cuenta esa circunstancia y debe considerar que la responsabilidad disciplinaria solo es posible si la conducta se ha realizado con dolo o con culpa, aspecto que no se acreditó en ese proceso, puesto que lo probado es, por el contrario, que la totalidad de las actuaciones se ciñeron a la ley (folios 109 a 112).

5. FALLO RECURRIDO El 26 de noviembre de 2003, la Procuraduría Regional de Nariño sancionó a Edmundo Montenegro Bejarano, en su condición de director territorial de CAPRECOM E.P.S., regional Nariño, con destitución en el cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, por el término de diez años (folios 140 a 161).

Señaló el aquo que las pruebas que obran en el expediente muestran que la regional Nariño de Caprecom realizó una invitación pública para que se presentaran propuestas encaminadas a la adjudicación del suministro de medicamentos oncológicos, con destino a los beneficiarios del 2 y 3 nivel del régimen subsidiado. Para tal efecto, fijó la invitación pública entre el 28 y el 31 de enero de 2003 (folios 141 a 143, 153 y 154). Así mismo, evidencian que el disciplinado no observó el principio de selección objetiva en la escogencia de la firma contratista (folios

144, 145 y 154 a 157). Adicionalmente, resaltó que, el disciplinado en su versión libre explicó que además de la mencionada invitación y dada la premura del tiempo y la necesidad de obtener el suministro de medicamentos de manera urgente “ajeno al proceso antes mencionado se realiza la publicación en los lugares visibles de la entidad como carteleras, ventanas a la calle….”. Sobre tal afirmación, la Procuraduría Regional de Nariño explicó lo siguiente (folios 145 y 146): (…) si en gracia de discusión se aceptara que como afirma el incriminado (sic) se terminó el suministro de medicamentos, debió ser más diligente y haber previsto que antes de concluir el mes de enero se realizara la invitación pública con la debida antelación, y no como se demuestra con su mismo dicho que la nombrada invitación se publicó el día 28 de enero a las 8 a.m. cabe preguntarse ¿por cuántos días? ¿se ajustó al término legal preceptuado en el Decreto 2170 de 2002? La respuesta es un no tajante, porque el término consagrado en dicho decreto ley reglamentario del Estatuto Único de Contratación es de por lo menos cinco (5) días. Cabe también por qué medio se hizo la difusión de la publicación? La respuesta no se hace esperar: parece habérseles comunicado a los doctores Santiago García y Roberto Erazo, miembros del comité de contratación e insumos, por cuanto sus declaraciones denotan duda en sus dichos a saber el doctor García sobre este punto REFIERE: “TENGO ENTENDIDO (Mayúsculas y resaltado del despacho) que se hizo

en las instalaciones de la entidad en el primero, segundo y tercer piso, en partes visibles como carteleras, vidrios, ventanas”. El doctor ERAZO A SU VEZ EXPRESA: “El director territorial en este caso el doctor EDMUNDO MONTENEGRO DEBIÓ UTILIZAR (Mayúsculas y resaltado del despacho) todo los pasos que la ley ordena para adjudicar cualquier tipo de contratación”. (…) Lo que da por descontado que también se contrarió el medio utilizado para la difusión señalado en el Decreto reglamentario 2170 de 2002, es decir la publicidad no se hizo por un medio masivo de 3 Exp. 085-11193 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia difusión como sería un periódico y/o una emisora con cubrimiento regional o por lo menos local. En conclusión con el mecanismo utilizado para la difusión por el doctor MONTENEGRO BEJARANO, no se garantizó que la mayor parte de la población se entere de dicha invitación la cual tenía la connotación especial de ser pública, por ende no se puede garantizar la transparencia y peor una mayor participación conllevando a que solamente se inviten a personas determinadas o que ya habían contratado con CAPRECOM, como es el caso de la firma ONCOMED. Porque el único que da cuenta con precisión de cómo, cuándo y en qué forma se hizo la llamada invitación pública es el mismo investigado como ya se demostró anteriormente. Por otra parte, se expuso que el argumento del disciplinado, según el cual la invitación se llevó a cabo por el departamento jurídico, no resulta admisible, en tanto que en el proceso se demostró que en la fecha de la publicación “no había un

profesional del derecho contratado, tal como se demuestra con las copias de los contratos de prestación de servicios que obran en el expediente” (folio 156). Finalmente, sobre la culpabilidad del disciplinado en la comisión de la conducta mencionada, la Procuraduría Regional de Nariño dijo que en el expediente existe prueba de que el disciplinado fue advertido “acerca de la brevedad del término para realizar la invitación pública, sin embargo ordenó continuar adelante con el procedimiento”, lo cual evidencia que él conocía la situación y quiso comportarse de forma irregular. Con base en lo anterior, se explicó que su conducta es dolosa (folios 158 a 160).

6. RECURSO DE APELACIÓN El 16 de diciembre de 2003, Edmundo Montenegro Bejarano, actuando mediante apoderada, interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia (folios 164 a 180).

El disciplinado sostuvo que en el auto de cargos se desconoció el principio de presunción de inocencia puesto que desde ese momento se dio “por demostrado” que incurrió en una conducta disciplinable (folio 167). Así mismo, en el fallo de primera instancia se impuso una sanción sin haber efectuado “mayores argumentaciones frente a todas y cada una de las circunstancias que rodearon los hechos investigados (folio 168). Señaló que el proceso de contratación cuestionado se llevó a cabo con observancia total de las exigencias contenidas en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. En efecto, se inició previa la existencia de la necesidad y motivación necesarias (folio 168). Explicó que la invitación pública realizada en ese proceso de contratación se efectuó

por el departamento jurídico, específicamente por la abogada SANDRA Ximena Vargas, como se probó en el curso del proceso (folio 169). Esa invitación fue el medio a través del cual la Administración expresó su voluntad de celebrar la contratación cuestionada (folio 170). Al analizar, cuáles son, a su juicio, las etapas que comprende el proceso contractual y las actuaciones que deben desarrollarse en cada una de ellas, el disciplinado expuso, entre otros aspectos, los siguientes (folios 171 a 175): 4 Exp. 085-11193 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia Los términos de la convocatoria deben ser claros, objetivos, justos y completos. Se deben establecer precisos momentos a partir de los cuales se empiezan a recibir las ofertas y en los cuales precluye la oportunidad; esto con el fin de garantizar la transparencia de los procesos. Para el caso que nos ocupa se realizó las invitaciones con las exigencias de ley, con fecha 28 de enero del año 2003, en la cual claramente se determina que se invita a todas las personas que estén interesadas en contratar con CAPRECOM, en el contrato de suministro de medicamentos con destino a los beneficiarios de régimen subsidiado con el fin de que las mismas hagan parte del estudio correspondiente. (…)Es decir, de acuerdo a la capacidad empresarial, calidad, precio y en general todos los factores se tuvieron en cuenta para efectuar la selección del contratista, y se adjudicó a quien ofreciera mejoras (sic) garantías a la Entidad., (…)Como se puede observar en folios 15 y 16 obran el acta de día 6 de febrero de 2003 El comité de contratación analiza las propuestas presentadas para el

suministro de medicamentos régimen subsidiado. Acta que fue remitida mediante oficio de la misma fecha a mi poderdante y en el cual se informa el resultado del análisis, además se adjunta un cuadro de calificación. Deben recibirse todas las ofertas sin discriminación alguna, dentro del término previsto, rechazándose exclusivamente las presentadas de manera extemporánea. En este caso se estudiaron todas las propuestas presentadas por todos los proponentes que atendieron la invitación. Es así como con la prueba documental también se prueba que ellos asistieron en virtud de la invitación. Hecho el análisis o comparación entre lo ordenado por la ley de contratación administrativa y el proceso de contratación adelantado por CAPRECOM en cabeza de mi poderdante, se encuentra que se ajustó de manera plena a los parámetros legales. Que su conducta no es típica, antijurídica, ni culpable de haber obrado contrariando el bien jurídico tutelado, que objetivamente y subjetivamente no existen elementos que puedan dar lugar a reproche de su conducta y por lo mismo, ni siquiera un indicio de responsabilidad disciplinaria. El cumplimiento de un deber legal ajustado a las disposiciones y al procedimiento no puede dar lugar a reproche alguno por parte de la Procuraduría. Con base en esos argumentos dijo que debe recordarse que el operador jurídico del derecho disciplinario debe tener en cuenta lo favorable y lo desfavorable y que debe garantizar siempre el debido proceso y el derecho de defensa. Por ello debe analizar la totalidad de las prueba con base en el principio de la sana crítica (folio 176). Agregó que, en el proceso de contratacion intervino la oficina de contratación del

nivel central de CAPRECOM, la cual está encargada de otorgar el visto bueno al proceso de selección “para proceder a celebrar el contrato”. Esta situación se demostró en el proceso y no se tuvo en cuenta por el a-quo al momento de fallar, quien desconoció que la función pública se cumple a través de un engranaje administrativo, que supone la repartición de competencias (folio 176). El disciplinado formuló, al respecto, la siguiente pregunta “¿si esta oficina tenía la función de revisión y coordinación de los procesos de contratación administrativa de la entidad a nivel nacional, por qué no rechazó el proceso de contratación que nos ocupa, y por el contrario aceptó su ejecución?. Finalmente expuso que la sanción impuesta en primera instancia desconoce que en materia disciplinaria está proscrita todo tipo de responsabilidad objetiva y que las faltas sólo son sancionables a título de dolo o de culpa, puesto que en el expediente 5 Exp. 085-11193 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia no existe prueba alguna que indique que, en este caso, se desconocieron las disposiciones que regían el procedimiento contractual y menos que el señor Edmundo Montenegro hubiera incurrido en falta disciplinaria (folios 177 a 180).

7. COMPETENCIA La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por Edmundo Montenegro Bejarano, contra el fallo de primera instancia, proferido por la Procuraduría Regional de Nariño, de conformidad con el numeral 4 del artículo 25 y el numeral 1 del artículo 75 del Decreto 262 de 2000, normas que le otorgan a las

Procuradurías Delegadas la competencia para conocer en segunda instancia los procesos que en primera instancia son de competencia de las Procuradurías Regionales, y a éstas últimas la competencia para adelantar en primera instancia los procesos disciplinarios contra funcionarios de jerarquía inferior a la de secretario general de los organismos descentralizados del orden nacional, condición que reviste el disciplinado en su condición de director territorial Nariño de CAPRECOM, empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. Así mismo, esta Delegada es competente para conocer del presente proceso en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la Resolución 017 de 2000, teniendo en cuenta que el objeto del mismo son las irregularidades ocurridas en el trámite de una contratación directa.

8. CONSIDERACIONES Esta delegada efectuará el estudio del recurso de apelación, teniendo en cuenta, en primer lugar, las normas que regían la realización de dicha conducta y, en segundo lugar, las pruebas que obran en el expediente en relación con la conducta imputada en el pliego de cargos.

8.1. LA CONTRATACIÓN DIRECTA DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y

COMERCIALES DEL ESTADO Y EL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN LOS DECRETOS 855 DE 1994 Y 2170 DE 2002: Se analizará, a continuación, la regulación de la contratación directa aplicable a CAPRECOM, teniendo en cuenta que la invitación pública nro. 001 del 28 de febrero de 2003, cuya realización se cuestiona en el presente proceso, se efectuó al interior de un proceso de contratación directa adelantado con fundamento en lo dispuesto en

el literal m) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que dispone que se podrán contratar directamente los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales. A la anterior conclusión se llega con fundamento la naturaleza jurídica y el objeto de CAPRECOM, así como en el objeto del contrato que se pretendía celebrar culminado el proceso de contratación directa. En efecto, CAPRECOM es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional1, que tiene por objeto operar en el campo 1 El artículo 1 de la Ley 314 de 1996, dispone lo siguiente: 6 Exp. 085-11193 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia de la salud como EPS ofreciendo a sus afiliados el POS en los regímenes contributivo y subsidiado; por su parte, el objeto del mencionado contrato sería el suministro de medicamentos del 2º y 3º nivel para los beneficiarios del régimen subsidiado. En relación con lo anterior, debe precisarse que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 855 de 19942, para efectos de la contratación directa consagrada en el literal m) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, debe tenerse en cuenta lo siguiente: Para efectos de lo dispuesto en el literal m) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, se consideran actos y contratos que tiene por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, entre otros, la compraventa, permuta,

suministro y arrendamiento de los bienes y servicios que constituyen el objeto de dichas entidades, así como de los insumos, materias primas y bienes intermedios para la obtención de los mismos, los materiales y equipos que se empleen directamente para la producción de bienes o prestación de servicios, así como lo relativos al mercadeo de sus bienes y servicios. Lo dispuesto en la norma anterior respalda la conclusión según la cual la contratación directa cuestionada en el cargo está amparada en la excepción consagrada en el literal m) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, puesto que, como se ha dicho, el contrato que se pretendía celebrar tenía por objeto el suministro de medicamentos para los beneficiarios del régimen subsidiado, actividad propia de CAPRECOM, por cuanto, en su condición de Entidad Promotora de Salud3, tiene a su cargo la prestación del Plan Obligatorio de Salud, POS, el cual incluye, en los términos del artículo 162 de la Ley 100 de 1993, el suministro de medicamentos, puesto que una de sus finalidades principales es la protección integral de las familias a la enfermedad en general, en las fases de “promoción, fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan”. De otra parte, debe precisarse que el 1 de enero de 2003, entró a regir el Decreto 2170 de 20024, estatuto que contiene varias reglas relativas a la contratación ARTÍCULO 1o. NATURALEZA JURÍDICA. La Caja de Previsión Social de Comunicaciones,

establecimiento público creado mediante la Ley 82 de 1921, se transforma en virtud de la presente Ley en Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, y en consecuencia su régimen presupuestal y de personal, será el de las Entidades Públicas de esta clase. Estará vinculada al Ministerio de Comunicaciones y la composición de su Junta Directiva será la que señala la presente Ley. 2 Esta norma no fue derogada ni modificada por el Decreto 2170 de 2002. 3 El artículo 156 de la Ley 100 de 1993, dispone lo siguiente: ARTÍCULO 156. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. <Artículo condicionalmente EXEQUIBLE> El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características: e) Las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras. Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno. 7 Exp. 085-11193 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia directa, entre las cuales se destacan las siguientes, por resultar pertinentes al objeto de esta investigación: Artículo 1. Publicidad de proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia. Las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia de los procesos de licitación o concurso públicos, con el

propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones al contenido de los documentos antes mencionados. Los proyectos de pliegos de condiciones o de términos de referencia, en los casos de licitación o concurso público, se publicarán en la página web de la entidad cuando menos con diez (10) días calendario de antelación a la fecha del acto que ordena la apertura del proceso de selección correspondiente. En el evento en la que el proceso de selección sea de contratación directa, este término será de cinco días calendario. Las observaciones a los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia podrán ser presentadas dentro del término previsto en el inciso anterior. (…)Parágrafo 1. Lo previsto en este artículo se aplicará a los casos de contratación directa a que se refiere el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, con excepción de los procesos cuyo valor sea igual o inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía. Artículo 2. Publicidad de los pliegos de condiciones o términos de referencia. Las entidades publicarán los pliegos de condiciones o términos de referencia definitivos de los procesos de licitación o concurso públicos. En dichos documentos podrán incluirlos temas plantados en las observaciones que consideren relevantes para el proceso de selección. El texto definitivo de los pliegos de condiciones o términos de referencia será publicado en la página web de la entidad al momento de dar apertura al proceso de selección. En aquellos casos en que la entidad no cuenta con la infraestructura tecnológica y de conectividad que asegure la inalterabilidad del documento para surtir la publicación por

este medio deberá publicar un aviso en el cual se indique el lugar de la entidad en que pueden ser consultados en forma gratuita. Dicho aviso deberá publicarse en un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal, según el caso, o comunicarse por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa de modo que permita a la ciudadanía conocer su contenido. Parágrafo 1. Lo previsto en este artículo se aplicará a los casos de contratación directa a que se refieren los literales a), g) y h) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, con excepción de los procesos de contratación directa cuyo valor sea igual o inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía. De conformidad con lo dispuesto en los artículos citados, en los procesos de contratación directa, a que se refieren los literales a), g) y h), las entidades públicas tienen la obligación de publicar en su página web, por el término de cinco días calendario, los pliegos de condiciones o términos de referencia definitivos y el proyecto de los pliegos por igual término en los casos del literal a). Tales normas establecen, además, que, en el caso de que la entidad no cuente con página web, la publicación podrá hacerse en un diario de amplia circulación en el cual se especifique el lugar de la entidad en el que pueden consultarse los pliegos de condiciones o 4 El artículo 29 de esta norma dispone que “entrará a regir a partir del 1º de enero de 2003 y deroga los artículos 3, 8, 11 y 12 del Decreto 855 de 1994”. 8 Exp. 085-11193

Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia términos de referencia, o comunicarse por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa correspondiente. El tenor literal de tales normas pone presente que el procedimiento contenido en ellas resulta exigible, únicamente, en los casos en los que la contratación directa se lleve a cabo con fundamento en los literales mencionados, esto es, en los casos de procesos de contratación de menor cuantía, en los de declaratoria de desierta de la licitación pública y en los casos en que no se presente ninguna propuesta o que las presentadas no se ajusten a los pliegos de condiciones o términos de referencia5. Por consiguiente, resulta evidente que sus exigencias no son aplicables a los otros eventos en que puede contratarse directamente, entre ellos, en la contratación que se lleve a cabo por las empresas industriales y comerciales del estado, con fundamento en el literal m) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. La contratación efectuada al amparo del literal m) mencionado en el párrafo anterior, se regirá, entonces, por la regla general contenida en el artículo 20 del Decreto 855 de 1994 (que no sufrió modificación alguna por parte del Decreto 2170 de 2002), según el cual, en los eventos de contratación directa no previstos en el primero de los mencionados decretos, como es el caso de la efectuada por las empresas industriales y comerciales del estado6, se podrá contratar tomando en cuenta los precios del mercado, sin que sea necesario obtener previamente ofertas o publicar avisos de invitación a contratar.

Se precisa, sin embargo, que lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 855 de 1994 no obsta para que, en el estatuto de contratación de la respectiva empresa industrial y comercial del estado, se incluyan otras exigencias o un procedimiento particular, como por ejemplo, las contenidas en los artículos 1 y 2 del Decreto 2170 de 2002, caso en el cual, las mismas resultan de obligatorio cumplimiento para la correspondiente entidad.

8.2. LOS HECHOS PROBADOS:

En el proceso obran las siguientes pruebas:

1. Copia de la Resolución 151 del 29 de marzo de 2002, expedida por Edmundo Montenegro, director territorial Nariño de CAPRECOM, por la cual se creó el comité de contratación de propuestas e insumos. En ella se explicó que era necesario crear ese comité para que estudie, de forma imparcial, las propuestas presentadas para la contratación de insumos, el cual se integraría por el jefe del departamento financiero y administrativo, el jefe del departamento de IPS y ARS y el jefe de la división médica (folios 17 y 18). 5 A tales aspectos se refieren las excepciones a la licitación pública, previstas en los literales a), g) y h) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. 6 El Decreto 855 de 1994, reglamentó los casos de contratación directa a que se refieren los literales a), d) e i) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, así como el artículo 6