PGN-PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD - Se realiza a través de las empresas sociales del estado

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación 025-109705-04 Disciplinados Miguel Angel Lozano Vera Cargo y Entidad Gerente del Hospital Mario Gaitán Yanguas de Soacha Quejoso Claudia Prieto Rodríguez Fecha queja 17 de septiembre de 2004 Fecha Hechos 31 de mayo de 2004 Asunto Resolver recurso de apelación contra auto de archivo Bogotá D.C., 6 de febrero de 2007

I. ASUNTO El despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la quejosa Claudia Prieto Rodríguez, contra el auto de archivo proferido por el Procurador Regional de Cundinamarca, el 19 de octubre de 2005.

II. HECHOS Y ANTECEDENTES Mediante escrito del 17 de noviembre de 2004, la señora CLAUDIA PRIETO RODRÍGUEZ, solicitó la intervención de la Procuraduría para evitar el detrimento del patrimonio público, por la contratación adelantada por el Gerente del Hospital Mario Gaitán Yanguas de Soacha, al adjudicar directamente la invitación pública No. 001 de 2004 a dos cooperativas privadas, que carecían de capacidad financiera para contratar y no cumplían los requisitos exigidos por el Ministerio de la Protección Social, para prestar sus servicios profesionales.

Por auto del 2 de noviembre de 2004, el Procurador Regional de Cundinamarca, ordenó iniciar indagación preliminar, en averiguación de responsables. Posteriormente, el 10 de junio de 2005, el mismo despacho ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra del doctor MIGUEL ANGEL LOZANO VERA, en su condición de Gerente del Hospital de Soacha, por contratar

personal para los puestos de salud bajo la modalidad de contratación directa eludiendo la licitación pública, adjudicando a dos cooperativas distintas, sin tener en cuenta los criterios de desempate contenidos en los términos de referencia y por que las empresas escogidas, no cumplían los requisitos exigidos para la prestación de tales servicios. (Folios 42-46) Al momento de evaluar la investigación disciplinaria, el Procurador Regional, mediante auto del 19 de octubre de 2005, ordenó el archivo definitivo de las diligencias, al considerar que la contratación en cuestión, se ajustó a las normas legales. (Folios 239-244) Conforme a lo ordenado por el artículo 109 de la ley 734 de 2002, se comunicó dicha decisión a la quejosa, quien presentó recurso de apelación contra el auto de archivo, recurso que fue concedido mediante auto del 22 de noviembre de 2006. (Folios 246-253)

III. LA APELACIÓN

1 La señora CLAUDIA J PRIETO RODRÍGUEZ, en su condición de quejosa, presentó recurso de apelación contra el auto del 19 de octubre de 2005, que ordenó el archivo de las diligencias iniciadas en contra del doctor MIGUEL ANGEL LOZANO VERA, en su condición de Gerente del Hospital Mario Gaitán Yanguas de Soacha, calificando de precario el análisis probatorio efectuado por el Procurador Regional que condujo al archivo de las diligencias, por hechos que en su concepto constituyen un trámite ilegal y abusivo de la contratación adelantada por el disciplinado, por las siguientes razones: a) La Subgerente Administrativa del Hospital justificó la contratación directa,

siempre y cuando se tratara de convenios ínter administrativos, entre dos entidades de origen estatal. Sin embargo, se contrató con cooperativas privadas. b) El certificado de disponibilidad presupuestal No. 1703 del 17 de mayo de 2004, solo amparaba la convocatoria No. 033 de 2004 y no la No. 033 A04, contratando finalmente por un mayor valor que el apropiado en el referido CDP. c) En la invitación pública, ya no se exigió cooperativas de naturaleza estatal, sino empresas temporales o personales jurídicas registradas y calificadas en el registro único de proponentes RUP del municipio de Soacha. d) Los contratistas favorecidos, no cumplieron a cabalidad los requisitos exigidos en la oferta. e) No obstante que no se contempló la posibilidad de empate entre los oferentes, en el punto 28 de los términos de referencia se refirió a “los criterios de desempate”, sin embargo, se adjudicó a dos cooperativas privadas, para cumplir el mismo objeto, en dos contratos distintos con las mismas cláusulas contractuales, demostrándose un claro empate, en contravía de la ley y de los términos de referencia. f) A pesar que en los términos de referencia se estableció que el valor del contrato era de $1.610.000.000.00, se contrató por la suma de $1.717.688.000.00, sin estar soportado en el presupuesto. g) Que el 29 de mayo de 2004, el señor MIGUEL ANGEL LOZANO y otros funcionarios, seleccionaron bajo el marco del decreto 2170 de 2002, dos

cooperativas privadas, en contravía a la convocatoria y a los términos de referencia y a las exigencias y disponibilidad de dineros que se habían fijado para contratar. Al adjudicar a las firmas CICODIS y COOTRASER, se desconocieron los antecedentes de la convocatoria y la ley presupuestal, fraccionando en dos contratos una invitación, cuyos términos de referencia no permitían el empate entre oferentes, celebrando arbitraria, abusiva e ilegalmente los contratos No. 033-04 y 033A-04, por la suma de $871.066.000.00 y $846.622.000.00, respectivamente, superando el valor del certificado de disponibilidad presupuestal expedido para el proceso contractual. h) En los contratos se incorporaron las cláusulas exorbitantes, que acompañan todo contrato estatal, por lo que se concluye que se rigen por la ley 80 de 1993. i) Que fue voluntad del Hospital aplicar la ley 80 de 1993 y sus reglamentarios, pues los mismos contratos en la cláusula décima novena que se refiere a la normatividad aplicable, así lo indican. 2 j) Manifestó que con las pruebas se demuestra el clásico fraccionamiento de contratos, celebrados sin los requisitos, favorecimiento de terceros y violación a la ley orgánica de ejecución presupuestal. Por último, la quejosa presentó una serie de argumentos tachando de facilista la decisión del Procurador Regional de Cundinamarca, cuando sostiene que el Hospital Mario Gaitán de Soacha es una Empresa Social del Estado, que se rige por las normas del derecho privado, según disponen la ley 100 de 1993 y la

Ordenanza No. 020 de 1996, que en su concepto no resultan aplicables al caso particular. Para el proceso contractual en cuestión, el Gerente de la ESE, se acogió voluntariamente a la ley 80 de 1993 y a sus decretos reglamentarios, y bajo ese marco, se exigieron los requisitos para participar, ofertar, seleccionar y contratar, incluyendo en los contratos las cláusulas exorbitantes, aspectos que el señor Procurador desconoció, al afirmar, cuando el proceso había terminado, que la ley 80 de 1993, no es aplicable, además de notificar la decisión diez (10) meses después de emitida (24 de agosto de 2006), siendo entonces una situación consolidada, respaldada en una presunción de legalidad y seguridad jurídica de los actos administrativos, que la quejosa considera ilegales. A continuación agregó, que al acoger el Procurador los argumentos de la defensa aceptando la aplicabilidad de los artículos 194 y 195 de la ley 100 de 1993 y por ende, la inaplicabilidad de la ley 80 del mismo año, debió responsabilizarse al Gerente por incorporar en todos los actos administrativos de la contratación, la referida ley 80, que debió observar plenamente. Así las cosas, al encontrarse probado que el señor MIGUEL ANGEL LOZANO acogió voluntariamente lo dispuesto en el estatuto de contratación estatal, debió cumplirlo, así como también las normas de carácter presupuestal de obligatorio cumplimiento, que generaron un detrimento patrimonial al Estado. Tampoco es aceptable que se adelante un proceso para seleccionar un contratista y en su

lugar se contraten dos, incurriendo en el “miti-miti contractual”. Teniendo en cuenta el presupuesto aprobado para la Empresa Social del Estado para la vigencia de 2004, el Gerente debió seleccionar al contratista por licitación pública, al tratarse de cooperativas privadas y no de un convenio interadministrativo, pero en su carrera desaforada para contratar interpretó erróneamente el alcance de las cooperativas, sirviéndose de un CDP insuficiente. Para terminar, la quejosa solicita se revoque el auto de archivo y se reciba la declaración del señor OSCAR RODRÍGUEZ, quien explicará los procesos contractuales adelantados por el Hospital durante los años 2003 y 2004. (Folios 246-251)

IV. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Procede la Delegada a resolver el recurso de apelación interpuesto, en los términos del artículo 115 de la Ley 734 de 2002, revisando únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, para ello se ocupará el despacho en 3 primer término de analizar lo relativo a la competencia que le asiste a ésta Delegada para conocer de la actuación y posteriormente analizará los hechos imputados de acuerdo con el material probatorio recaudado, para cotejarlos con la impugnación presentada, confirmando, modificando o revocando la decisión objeto de recurso.

De la competencia Este despacho es competente para resolver el presente recurso de apelación, toda vez que durante la actuación, se investigó la conducta del Gerente de la Empresa Social del estado Hospital Mario Gaitán Yanguas, por posibles

irregularidades relacionadas con la contratación adelantada por la entidad, al tenor de lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000. La queja y decisión impugnada Mediante escrito del 17 de septiembre de 2004, la señora CLAUDIA PRIETO RODRÍGUEZ, denunció hechos presuntamente irregulares ocurridos durante la contratación del personal especializado en salud, servicios médicos profesionales, técnicos y administrativos, para el Hospital Mario Gaitán Yanguas, dando lugar al inicio de la indagación preliminar. Los argumentos presentados, pueden sintetizarse de la siguiente manera: La Subgerente Administrativa del Hospital, ANA MERCEDES RODRÍGUEZ, mediante escrito del 14 de mayo de 2004, informó al Gerente del Hospital la necesidad de contratar el suministro del talento humano, sugiriendo la celebración de un convenio interinstitucional, solicitud que fue aprobada el mismo día por el doctor MIGUEL ANGEL LOZANO. Para tal efecto, se expidió el CDP No. 1703 de 2004. El aviso de invitación pública No. 001 -04, se dirigió a las empresas temporales o personas jurídicas registradas y calificadas en el registro único de proponentes, ubicadas en el municipio de Soacha, fijando como fecha para la conformación dinámica de la oferta, el 25 de mayo de 2004. El día 29 del mismo mes y año, los señores MIGUEL ANGEL LOZANO, ANA MERCEDES RODRÍGUEZ y NESTOR AUGUSTO RINCÓN, suscribieron un acto de selección, valiéndose de motivaciones distintas de las contenidas en el escrito

de justificación. El 31 de mayo de 2004, se adjudicó el contrato a las firmas CICODIS y COOTRASER, sin razón legal alguna y contrariando el proceso contractual adelantado por la entidad, optando por la modalidad de contratación directa, violando los topes de mínima cuantía e incumpliendo los requisitos exigidos para tal efecto, entre los cuales se destacan, la autorización del Ministerio de la Protección Social a los contratistas para prestar este tipo de servicios (artículo 20 ley 10 de 1990), la inscripción en el RUP, la capacidad financiera del contratista, la constitución de garantías señaladas en los términos de referencia y careciendo de cerificado de disponibilidad presupuestal previo para el monto contratado. Para soportar los dicho, la quejosa citó los artículos 2, 24 y 30 de la ley 80 de 1993, 1, 3, 4, 5, 8 y 14 del decreto 2170 de 2002 y la Sentencia C-040 de 2000, 4 mediante la cual, la H. Corte Constitucional, se pronunció sobre el alcance y la conformación legal de las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, que se ajustarán a lo dispuesto en el estatuto de contratación administrativa. Al evaluar la investigación disciplinaria, el Procurador Regional de Cundinamarca concluyó, que en materia contractual, el Hospital Mario Gaitán Yanguas, por su calidad de Empresa Social del Estado para la prestación de servicios de salud, se rige por el derecho privado, de conformidad con lo establecido en la Ordenanza No. 020 de 1996, el artículo 195 de la ley 100 de

1993 y el artículo 16 del decreto 1876 de 1994, y en aras de garantizar la transparencia, abrió la invitación pública No. 001 de 2004, en la que participaron cinco (5) oferentes, de los que fueron seleccionados dos (2), previa evaluación realizada por el Comité integrado por el Gerente, el Jefe de la Oficina de control Interno, la Subgerente Administrativa y Financiera y el Asesor jurídico. En la misma decisión agregó que con la escogencia de las dos propuestas a las firmas que estaban legalmente constituidas como cooperativas de trabajo asociado, no se causó detrimento al patrimonio de la entidad, por cuanto existía la disponibilidad presupuestal para la celebración de los dos contratos, que además brindó a las personas la oportunidad de afiliarse a la cooperativa que más le convenía, por lo cual, con la invitación pública y la celebración de los contratos Nos. 033 y 033A de 2004, se garantizó el objetivo de la función administrativa, para la satisfacción de los intereses generales y fines estatales, desvirtuándose las irregularidades denunciadas en la queja. (Folios 293-244) Para efectos de resolver el recurso impetrado por la quejosa, el despacho procederá a efectuar un análisis de las pruebas allegadas al plenario, realizando a continuación el examen de los aspectos relevantes para tomar la decisión que en derecho corresponda, relacionados con el régimen jurídico aplicable, la procedencia de la adjudicación a dos proponentes diferentes, la capacidad para contratar de las cooperativas escogidas, la existencia de certificado de disponibilidad presupuestal previo y el posible detrimento

patrimonial del Hospital, por la celebración de los mismos. De las pruebas allegadas Del análisis de los documentos allegados al plenario, el despacho advierte que en el escrito mediante el cual la Subgerente Administrativa del Hospital, con la aprobación del Gerente, justificó la contratación de personal necesario para prestar servicios especializados en salud, servicios médicos profesionales y técnicos administrativos, a través de un convenio interinstitucional con una entidad estatal administradora pública cooperativa, bajo la modalidad de contratación directa, con fundamento en lo señalado en el parágrafo único del artículo 2 de la ley 80 de 1993, los artículos 24 y 29 del mismo ordenamiento, el artículo 7 del decreto 855 de 1994 y el artículo 14 del decreto 2170 de 2002. En el mismo documento se manifestó expresamente, que por no contar el Hospital con página web para efectuar las publicaciones, se realizará en la cartelera de la entidad y en un canal de televisión local. (Folios 11-12) 5 Para respaldar la contratación, se expidió el certificado de disponibilidad presupuestal No. 1703 del 17 de mayo de 2004, para la convocatoria 033-04, “Empresas temporales suministro personal asistencial, administrativo y operativo” del rubro remuneración de servicios técnicos, por valor de $1.610.000.000.00. (Folio 13) Los términos de referencia preparados para tal efecto, se dirigen a las personas jurídicas constituidas como consorcio, unión temporal, cooperativa de trabajo asociado o cooperativa estatal que suministre personal para prestar servicios en

las dependencias de la entidad ubicadas en el municipio de Soacha. (Folios 1625) En el punto 15 de los términos de referencia, se establece que la adjudicación se hará en audiencia pública, previa invitación de las veedurías ciudadanas, a la propuesta más favorable que se ajuste a los términos de referencia. Para la legalización del contrato, se exigió el requisito de publicación en la Gaceta de Cundinamarca y la constitución de garantías. No obstante lo anterior, se dejó constancia expresa que la invitación pública se regirá por las disposiciones civiles y comerciales, según lo dispuesto por la Junta Directiva, sus estatutos y la Ordenanza que la transformó en Empresa Social del Estado, y “el contrato se regirá por las leyes, la jurisprudencia, la doctrina y las buenas costumbres vigentes en Colombia sobre la materia, y en especial por las consignadas en estos términos de referencia y en el contrato que son ley para las partes” Por último, en el punto 28 de los términos se establece que en caso de empate entre las propuestas, se escogerá la de mayor experiencia y solidez financiera, previa verificación. En la invitación pública No. 001-2004, se fijó como fecha de apertura el 17 de mayo de 2004 y de cierre el día 26 del mismo mes y año, fijando para el 25 de mayo la fecha de la audiencia pública para la conformación dinámica de la oferta, al tenor de lo establecido por el decreto 2170 de 2002. En la convocatoria se invitó a las personas jurídicas legalmente establecidas que acrediten suficiente capacidad financiera, se encuentren registradas en el RUP y ofrezcan las garantías para la ejecución del contrato. (Folios 14-15)

Mediante acto del 29 de mayo de 2004, suscrito por el Gerente, la Subgerente Administrativa y el Jefe de la Oficina Jurídica, se decidió adjudicar el contrato a las firmas CICODIS-COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS Y SERVICIOS y a COOTRASERCOOPERATIVA DEL TRABAJO ASOCIADO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS VARIOS LTDA. Cabe resaltar que en el encabezado del escrito, se dejó constancia que los proponentes no se hicieron presentes. (Folios 27-28) Por acto del 31 de mayo de 2004, el doctor LOZANO VERA, adjudicó el contrato a las cooperativas aludidas, conforme a lo ordenado por el artículo 30 de la ley 80 de 1993. (Folios 29-30) En los contratos Nos. 033 y 033A de 2004, para el suministro de personal y/o administración de nómina, se pactaron cláusulas exorbitantes y se señaló 6 expresamente que la normatividad aplicable sería la ley 80 de 1993, el decreto 2170 de 2002, las disposiciones comerciales, administrativas y demás normas vigentes. (Folios 31-38) Reposa en el expediente el análisis de las propuestas presentadas en mayo de 2004, con los datos de los cinco (5) proponentes, que contiene la información general de las cooperativas y los valores netos recibidos por escalas de honorarios. Así mismo, se allegó copia de la invitación pública realizada en enero de 2004, con su correspondiente acta de cierre, en la que se deja

constancia que se recibieron seis (6) propuestas. (Folios 151-158) En la diligencia de versión libre, el doctor MIGUEL ANGEL LOZANO, señaló que las imputaciones de la quejosa son falsas, pues en la Ordenanza No. 020 de 1996, que transformó la entidad en Empresa Social del Estado, se estableció que en materia de contratación, el Hospital se regirá por el derecho privado, al tenor de lo dispuesto por el decreto 1876 y la ley 100 de 1993, sin estar obligado a regirse por la ley 80 de 1993. Sin embargo, para garantizar la transparencia, se surtió la invitación pública, el análisis de las propuestas se sometió a consideración de un Comité Evaluador y se exigió el cumplimiento de ciertos requisitos para lograr tal objetivo. (Folios 55-62) En la misma diligencia, el doctor LOZANO señaló las bondades de la contratación adelantada y las ventajas de entregar el manejo de la nómina a dos firmas diferentes, y agregó que en el mes de abril de 2004, se realizó una invitación a cooperativas estatales, pero fue declarada desierta, pues no se presentaron propuestas. En lo que respecta a la capacidad de las cooperativas escogidas para contratar, manifestó que no requerían de la autorización del Ministerio de la Protección Social, pues no se trata de una bolsa de empleo, sino simplemente de administradores de la nómina. Igualmente, en la Ordenanza No. 020 de 1996, se determinó que el régimen jurídico de los contratos será el derecho privado, con la posibilidad de incluir las cláusulas exorbitantes establecidas en el Estatuto de Contratación.

De otra parte, se allegó al proceso, copia de la Resolución inhibitoria sobre la denuncia penal presentada por la quejosa en contra del doctor MIGUEL ANGEL LOZANO VERA y otros funcionarios, proferida por la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca-Unidad de Delitos Contra la Administración Pública, de Justicia y Medio Ambiente-Fiscalía Primera Delegada, por posibles irregularidades derivadas de la adjudicación de los contratos Nos. 033 y 033A de 2004, bajo la modalidad de contratación directa a las Cooperativas COOTRASER y CICODIS, al establecer que las Empresas Sociales del Estado se rigen por el derecho privado, que el objeto de los contratos se cumplió a cabalidad y que su ejecución, no generó detrimento patrimonial al Hospital. (Folios 205-211) En el acta de visita especial practicada dentro del radicado 025-109706-04, en la oficina jurídica de la E.S.E. Hospital Mario Gaitán Yanguas, el funcionario comisionado por el Procurador Regional de Cundinamarca, manifestó que revisó toda la documentación relacionada con la invitación pública No. 001 de 2004, que fue publicada y desfijada el 26 de mayo de 2004, convocando a las 7 personas jurídicas, consorcio, unión temporal, cooperativa de trabajo asociado o cooperativa estatal que suministre al Hospital personal para realizar procesos administrativos, asistenciales, técnicos u operativos en la entidad. El 29 de mayo de 2004, se evaluaron las propuestas y decidieron adjudicar a los proponentes que ofrecieron las mejores condiciones para el personal de la

entidad, dependiendo del rango de salarios. A continuación examinó las carpetas de los contratos respectivos dejando constancia que los mismos fueron publicados en la Gaceta Departamental, que se aprobaron las garantías y que cuentan con certificado de disponibilidad presupuestal, pero que a la fecha de la diligencia, ninguno de los dos se encuentra liquidado. (Folios 237238) Del régimen jurídico aplicable La ley 100 de 1993 dispuso que la prestación de servicios de salud, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado que constituyen una categoría especial de entidad descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Para el caso que nos ocupa, el Hospital Mario Gaitán Yanguas de Soacha, mediante la Ordenanza No. 020 de 1996, se transformó en Empresa Social del Estado, disponiendo que la contratación que adelante ala entidad, se regirá por el derecho privado. De igual manera, el numeral 6° del artículo 195 de la referida ley 100, prescribe que la contratación de estas empresas se regirá por el derecho privado, pero discrecionalmente podrán utilizar las cláusulas exorbitantes contenidas en el Estatuto de Contratación Estatal. No obstante lo anterior, el Gerente encargado del Hospital, manifestó que con el fin de darle mayor transparencia a la negociación, el proceso se realizó por invitación pública a la que concurrieron cinco proponentes y se escogió a las dos empresas que presentaron las propuestas más favorables a la administración. De otra parte, en el texto de los contratos Nos. 033-04 y 033A-04, se señaló que el proceso contractual adelantado por el Hospital, se regiría por la ley 80 de

1993, el decreto 2170 de 2002 y las disposiciones comerciales, administrativas y demás normas vigentes. De lo anterior se infiere que la contratación de la entidad se rige por el derecho privado y por ende, las cuantías de contratación contenidas en el artículo 24 de la ley 80 de 1993, para establecer la procedencia de licitación pública no serían exigibles, pues el régimen jurídico aplicable se encuentra determinado en la ley 100 de 1993 y la Ordenanza 020 de 1996, de manera que no podría afirmarse que se eludió la licitación pública. Sin embargo, no debe olvidarse que las estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones, los términos de referencia y en los contratos, son ley para las partes, y el Hospital, al obligarse voluntariamente a observar dicha normatividad, debe atenerse a lo pactado. Cabe agregar, que no se allegó al proceso copia de los estatutos del Hospital, de manera que no es posible establecer si la empresa se ciñó a los procedimientos establecidos para adelantar la contratación. 8 De la procedencia de la adjudicación Del análisis de los documentos allegados al proceso se advirtió que el proceso para contratar la administración de la nómina del personal que presta servicios en el Hospital, se realizó por invitación pública a la que concurrieron cinco proponentes y se escogió a las dos empresas que presentaron las propuestas más favorables a la administración, las cooperativas CIDODIS y COOTRASER. La quejosa denunció que se desconoció el deber de selección objetiva al escoger dos firmas para ejecutar el contrato, a pesar que en los términos de referencia se fijaron criterios de desempate.

Para justificar la decisión, el Gerente manifestó que el Comité Evaluador, del que formó parte, tomó la decisión de adjudicar a dos firmas diferentes, por las ventajas que presentaba para los asociados los rangos de descuentos de cada una de ellas, por cuanto CICODIS ofrecía mejores ingresos netos a quienes devengaban honorarios entre uno y dos salarios mínimos, y entre un millón quinientos mil pesos ($1.500.000) y un millón novecientos noventa mil pesos (1.990.000) y COOTRASER ofreció mejores ingresos netos a los honorarios comprendidos entre setecientos veinte mil ($720.000) a un millón cuatrocientos noventa mil pesos ($1.490.000) y de dos millones de pesos ($2.000.000) en adelante. (Folios 148-150) Dentro del proceso penal, la defensora de la implicada ANA MERCEDES RODRÍGUEZ, señaló que al contratar dos cooperativas diferentes, se disminuyeron los costos administrativos directos e indirectos en un setenta y siete por ciento (77%) logrando que el personal del Hospital se afiliara al Sistema de Seguridad Social en salud, Pensiones y ARP. (Folios 178-181) Para el sub-iudice la convocatoria se realizó para contratar la administración de la nómina del personal del Hospital y en el punto 28 de los términos de referencia, se fijaron criterios de desempate para escoger la propuesta que fuera más favorable a la administración, sin que con ello se proscriba la posibilidad de adjudicarlo a dos firmas distintas, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos y reúnan las condiciones de capacidad jurídica, técnica y

administrativa para cumplir con el objeto de los contratos, toda vez que como se señaló anteriormente, al no estar obligado por razón de la cuantía a contratar bajo el procedimiento de licitación pública, no se estaría fraccionando el objeto contractual, sino que con fundamento en los beneficios que podría representar para los afiliados, la posibilidad de escoger la cooperativa que les ofreciera mayores ventajas, dependiendo de sus ingresos y condiciones laborales. De la capacidad para contratar En el expediente no existen suficientes elementos de juicio que demuestren que las cooperativas con las que la E.S.E. contrató, estaban en capacidad de cumplir el objeto contractual, ni si requerían la autorización del Ministerio de la Protección Social para desarrollarlo, y teniendo en cuenta que el certificado de disponibilidad presupuestal expedido para tal efecto, se describió el objeto como contratación de empresas temporales para el suministro de personal asistencial, administrativo y operativo, es menester establecer claramente las funciones a cargo de las cooperativas, para determinar si requerían de la autorización del Ministerio de la Protección Social. 9 Reglamentos cooperativas De la existencia de certificado de disponibilidad previo y del posible detrimento patrimonial Con las pruebas allegadas al proceso se estableció que para la contratación del personal para prestar servicios en el Hospital y en los Centros de Salud respectivos, se expidió el certificado de disponibilidad presupuestal No. 1703 del 17 de mayo de 2004, para la convocatoria 033-04, “Empresas temporales suministro personal asistencial, administrativo y operativo” del rubro remuneración de servicios técnicos, por valor de mil seiscientos diez millones

de pesos ($1.610.000.000.00) moneda corriente. No obstante lo anterior, en la audiencia del 29 de mayo de 2004, se decidió adjudicar a las cooperativas CICODIS y COOTRASER, decisión que se plasmó en el acto administrativo del 31, mediante el cual, el Gerente encargado adjudicó a las cooperativas CICODIS y COOTRASER, celebrando los contratos Nos. 033 y 033A de 2004, por valor de ochocientos setenta y un millones sesenta y seis mil pesos ($871.066.000.00) y ochocientos cuarenta y seis millones seiscientos veintidós mil pesos ($846.622.000.00) moneda corriente, valor que sumado, asciende a mil setecientos diecisiete millones seiscientos ochenta y ocho mil pesos ($1.717.688.000), excediendo el monto comprometido a través del respectivo CDP, desconociendo con ello lo dispuesto en el artículo 71 del decreto 11 de 1996. De conformidad con lo ordenado en el numeral 7 del artículo 195 de la referida ley 100 de 1993, el régimen presupuestal de las Empresas Sociales del Estado, será el que prevea, en función de su especialidad la ley orgánica de presupuesto, disposición que corrobora el artículo 18 del decreto 1873 del 3 de agosto de 1994, por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del decreto 1298 de 1994, relacionados con las Empresas Sociales del Estado. Las anteriores disposiciones buscan garantizar que los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales, cuenten con certificados de

disponibilidad previos, que indiquen la existencia de apropiación suficiente para atender los gastos que se comprometen con el mismo. El artículo 71 del referido decreto 111 establece que cualquier compromiso que se adquiera con violación de lo preceptuado, creará responsabilidad personal y pecuniaria respecto de quien asuma la obligación. De igual manera, el numeral 22 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, calificó como falta gravísima, asumir compromisos s