PGN-PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS - Cobro de medidores por una distribución de una carga aso

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra disposiciones para la transición energética, la dinamización del mercado energético PROYECTO DE LEY-Requisitos según regulación constitucional PROYECTO DE LEY-Aplicar el principio de consecutividad según Jurisprudencia de la Corte Constitucional PROYECTO DE LEY-Debates atendiendo el derecho positivo En punto de ello, se destaca que el desarrollo de los “debates”, referidos en el artículo 157 superior para satisfacer el principio de consecutividad, deberá adelantarse cumpliendo con los requisitos establecidos en el derecho positivo…, PROYECTO DE LEY-Requisitos Constitucionales Los requisitos para tramitar los proyectos de ley se encuentran consagrados en la Carta Política y en el Reglamento del Congreso, que forma parte del bloque de constitucionalidad. Entre ellos, en esta ocasión, se destacan las exigencias relacionadas con la publicidad de la actividad legislativa, pues las mismas “racionalizan la propia discusión parlamentaria y la hacen más receptiva a los distintos intereses de la sociedad, con lo cual las deliberaciones producen resultados más justos. En efecto, existen determinados argumentos y motivos que pueden invocarse a puerta cerrada pero que no son admisibles al hacerse públicos, pues su injusticia se vuelve manifiesta”. TRÁMITE LEGISLATIVO-Procede la publicación en la Gaceta del Congreso según regulación legal PROYECTO DE LEY-Discrepancias se harán a través de la integración d Comisiones Conciliadoras según regulación Constitucional CONCILIACIÓN-Trámite de un proyecto de ley según reglamento del Congreso CONCILIACIÓN-Trámite según jurisprudencia de la Corte Constitucional

CONCILIACIÓN-En el trámite no se exigen que se publique el texto definitivo aprobado por las plenarias A partir de lo anterior, la Procuraduría advierte que ni la Constitución Política ni el Reglamento del Congreso, exigen que se publique el texto definitivo aprobado por las plenarias para que con base en el mismo los conciliadores puedan realizar la armonización del articulado. Por consiguiente, no se configura un vicio de procedimiento en caso de no cumplirse con dicho presupuesto. 1 Sobre el particular, se destaca que la publicación en la Gaceta del Congreso del texto definitivo del articulado aprobado por las distintas células legislativas es una práctica parlamentaria fundada en el citado artículo 130 de la Ley 5ª de 1992, al considerarse que es un documento con información que tiene que “ver con el trámite legislativo”, el cual puede facilitar el trabajo de las cámaras. DOCUMENTO-Del texto definitivo aprobado no es un material sine qua non para que los parlamentarios puedan elaborar los informes de ponencia Con todo, se resalta que el documento que contiene el texto definitivo aprobado por cada célula legislativa no es un material sine qua non para que los parlamentarios puedan elaborar los informes de ponencia encomendados por las mesas directivas, en tanto no contiene datos ajenos a su conocimiento. En concreto, fueron los mismos congresistas quienes elaboran y aprueban el articulado respectivo y, en todo caso, el proyecto base y las enmiendas adoptas por proposición están disponibles en el expediente legislativo, que se encuentra disponible para su consulta. VICIO DE PROCEDIMIENTO-Derecho positivo no requiere la publicación del texto final aprobado por las cámaras

Así las cosas, el Ministerio Público descarta la existencia del vicio de procedimiento alegado en la demanda de la referencia, porque el derecho positivo no requiere la publicación del texto final aprobado por las cámaras como presupuesto para adelantar la etapa de conciliación. En contraste, la Procuraduría advierte que se cumplieron con las exigencias contempladas en la Constitución y en el Reglamento del Congreso en la fase de armonización de los articulados de la iniciativa que posteriormente dio origen a la Ley 2099 de 2021. SISTEMA TARIFARIO-Criterio Constitucional de costos le otorga al legislador facultad para distribuir las cargas/SISTEMA TARIFARIO-Finalidad según regulación legal En ejercicio de su libertad de configuración normativa contemplada en los artículos 113, 150 y 338 de la Constitución, el Congreso de la República está facultado para ordenar el régimen de los servicios públicos tanto en su dimensión social como económica. En este sentido, el legislador tiene la competencia para distribuir las cargas asociadas a dicha actividad entre los usuarios, las empresas y el Estado, respetando las exigencias generales de razonabilidad y proporcionalidad en la búsqueda de la prestación eficiente, así como los criterios especiales de costos, solidaridad y redistribución de ingresos. SERVICIOS PÚBLICOS-Libertad de configuración normativa del Congreso de la República Pues bien, en relación con el artículo 56 de la Ley 2099 de 2021, se advierte que, en ejercicio de su libertad de configuración normativa, el Congreso de la República dispuso la implementación de medidores inteligentes en el servicio de energía ordenando que (i) las empresas prestadoras asuman los costos asociados a los medidores (inciso primero), así

como que (ii) dichos costos no puedan ser trasladados a los usuarios por ningún medio en la facturación (inciso segundo). 2 PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS-Cobro de medidores por una distribución de una carga asociada Al respecto, la Procuraduría considera que no es inconstitucional que en el inciso primero de la norma acusada se haya dispuesto que los prestadores asuman el costo de la implementación de los medidores inteligentes de energía, pues se trata de una distribución de una carga asociada al servicio que resulta razonable en búsqueda de la eficiencia. Ello, puesto que dichas empresas por su especialidad y conocimiento técnico y del mercado se encuentran en una mejor posición que los usuarios para adquirir, instalar, realizar el mantenimiento y reparar los referidos aparatos. SERVICIOS PÚBLICOS-Competencias y responsabilidades según regulación Constitucional SISTEMA TARIFARIO-Criterios de costos de eficiencia y viabilidad financiera según jurisprudencia de la Corte Constitucional SISTEMA TARIFARIO-Garantizar que el prestador pueda recuperar los costos y gastos propios de operación Así pues, la regulación que expida el legislador sobre el régimen tarifario de los servicios públicos debe garantizar que el prestador pueda recuperar los costos y gastos propios de operación. Ciertamente, “las empresas que proporcionan el servicio no pueden trabajar a pérdida, es decir, deben recuperar los costos en que incurran y asegurarse de obtener recursos para poder invertir en el mismo sector con el fin de tener unos mínimos beneficios que se traduzcan en mayor competitividad y mejores beneficios para los usuarios”.

En punto de ello, se resalta que si bien el legislador está facultado para otorgarle descuentos o alivios a los usuarios de los servicios públicos, lo cierto es que la validez de los mismos depende de que no impida que las empresas respectivas por algún medio recuperen los gastos en los que incurrirán en la prestación del servicio. SISTEMA TARIFARIO-Debe atender los criterios de costos/SISTEMA TARIFARIO-Criterios de Costos según regulación Constitucional En consecuencia, se advierte que la disposición demandada desconoce el criterio de costos contenido en el artículo 367 superior. Ello, porque al prohibir que los gastos asociados a la implementación de los medidores inteligentes sean trasladados al usuario y no establecerse beneficios en favor de las empresas en el cuerpo normativo que permitan la compensación de la obligación de asumir los valores por dicho concepto, se opta por una fórmula tarifaria que no garantiza la recuperación de los costos propios de operación. Por lo anterior, se solicitará que se declare la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 56 de la Ley 2099 de 2021. Con todo, la Procuraduría resalta que el fin perseguido por el legislador consistente en que la implementación de los nuevos medidores inteligentes no incremente el valor que pagan los usuarios por el servicio de energía, puede conseguirse a pesar de la inexequibilidad de la norma demandada. Efectivamente, como lo explica la CREG en su intervención, la progresiva instalación de los nuevos instrumentos de medición que permitirá la lectura remota y la trasferencia de información a los usuarios, generará la reducción de gastos de las empresas en la toma de datos de consumo y la comunicación

3 con los usuarios, lo cual compensará el cobro por su adquisición, instalación y mantenimiento. 4 Bogotá, D.C., 3 de mayo de 2022 Honorables Magistrados Corte Constitucional Ciudad

Expediente: D-14438

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Hugo Palacios Mejía contra el artículo 56 de la Ley 2099 de 2021, “Por medio de la cual se dictan disposiciones para la transición energética, la dinamización del mercado energético, la reactivación económica del país y se dictan otras disposiciones”.

Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera

Concepto No.: 7059

De conformidad con el artículo 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes El ciudadano Hugo Palacios Mejía interpuso acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 56 de la Ley 2099 de 2021, el cual se trascribe a continuación: “Artículo 56. Las empresas prestadoras del servicio de energía deberán asumir los costos asociados a la adquisición, instalación, mantenimiento y reparación de los medidores inteligentes de los que trata la presente ley.

De ninguna manera este costo podrá ser trasladado al usuario en la facturación o cualquier otro medio”. El actor solicita que la Corte Constitucional declare la inexequibilidad de la norma demandada, porque: (i) En su trámite parlamentario se desconoció el mandato de publicidad y, por consiguiente, el principio de consecutividad2, en tanto para el momento de adelantarse el trámite de conciliación de los diferentes textos aprobados por

las plenarias de Senado y Cámara de Representantes no había sido publicado en la Gaceta del Congreso el articulado definitivo adoptado por esta última; y 1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. 2 Cfr. Artículos 157 y 161 de la Constitución. 5 (ii) El Congreso de la República desbordó su competencia ordenadora en materia de servicios públicos3, pues les impuso a las empresas de servicios públicos de energía la obligación de asumir los costos asociados a los medidores inteligentes, así como les prohibió recuperar los mismos vía tarifa, afectando su sostenibilidad y estabilidad financiera protegida por los mandatos constitucionales4.

II. Consideraciones del Ministerio Público a) Se respetaron los principios de publicidad y consecutividad en la expedición de la Ley 2099 de 2021

El artículo 157 de la Constitución Política señala que “ningún proyecto será ley sin los requisitos siguientes: 1. Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva. 2. Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara. El reglamento del Congreso determinará los casos en los cuales el primer debate se surtirá en sesión conjunta de las comisiones permanentes de ambas Cámaras. 3. Haber sido aprobado en cada Cámara en segundo debate. 4. Haber obtenido la sanción del Gobierno”. En torno al contenido de dicha disposición, la Corte Constitucional ha expresado que contempla el principio de consecutividad, el cual “exige que los proyectos de

ley se tramiten en cuatro debates de manera sucesiva en las comisiones y en las plenarias de las cámaras legislativas, salvo las excepciones constitucionales o legales”5. En punto de ello, se destaca que el desarrollo de los “debates”, referidos en el artículo 157 superior para satisfacer el principio de consecutividad, deberá adelantarse cumpliendo con los requisitos establecidos en el derecho positivo, porque “toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la rama legislativa del poder público, se efectúe fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez”6. Los requisitos para tramitar los proyectos de ley se encuentran consagrados en la Carta Política y en el Reglamento del Congreso7, que forma parte del bloque de constitucionalidad8. Entre ellos, en esta ocasión, se destacan las exigencias relacionadas con la publicidad de la actividad legislativa, pues las mismas “racionalizan la propia discusión parlamentaria y la hacen más receptiva a los distintos intereses de la sociedad, con lo cual las deliberaciones producen resultados más justos. En efecto, existen determinados argumentos y motivos que pueden invocarse a puerta cerrada pero que no son admisibles al hacerse públicos, pues su injusticia se vuelve manifiesta”9. 3 Cfr. Artículos 113 y 150 de la Constitución. 4 Cfr. Artículos 365, 367 y 368 de la Constitución. 5 Sentencia C-940 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). 6 Cfr. Artículo 149 de la Constitución. 7 Ley 5ª de 1992, “Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de

Representantes”. 8 Cfr. Sentencia C-1043 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 9 Sentencia C-386 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). 6 Pues bien, atendiendo a los reproches de la demanda, se resalta que el artículo 130 de la Ley 5ª de 1992 ordena que: “Las actas de las sesiones plenarias, comisiones, los proyectos de acto legislativo, los proyectos de ley, las ponencias y demás información que tenga que ver con el trámite legislativo deberán ser publicados en la Gaceta del Congreso, órgano de publicación de la rama legislativa, la cual se publicará en la página web de cada cámara; con esta publicación se dará por cumplido el requisito de publicidad”. Igualmente, se destaca que en el artículo 161 de la Constitución Política se estipula que: “Cuando surgieren discrepancias en las Cámaras respecto de un proyecto, ambas integrarán comisiones de conciliadores conformadas por un mismo número de Senadores y Representantes, quienes reunidos conjuntamente, procurarán conciliar los textos, y en caso de no ser posible, definirán por mayoría. Previa publicación por lo menos con un día de anticipación, el texto escogido se someterá a debate y aprobación de las respectivas plenarias. Si después de la repetición del segundo debate persiste la diferencia, se considera negado el proyecto”. En relación con el trámite conciliación, en el Reglamento del Congreso se ordena que: (a) “Para efecto de lo previsto en el artículo 161 constitucional, corresponderá a los Presidentes de las Cámaras integrar las Comisiones accidentales que sean

necesarias, con el fin de superar las discrepancias que surgieren respecto del articulado de un proyecto. Las comisiones prepararán el texto que será sometido a consideración de las Cámaras en el término que les fijen sus Presidentes”10. (b) “Estas comisiones estarán integradas preferencialmente por miembros de las respectivas Comisiones Permanentes que participaron en la discusión de los proyectos, así como por sus autores y ponentes y quienes hayan formulado reparos, observaciones o propuestas en las Plenarias”11. (c) “Las Comisiones accidentales de mediación presentarán los respectivos informes a las Plenarias de las Cámaras en el plazo señalado. En ellos se expresarán las razones acerca del proyecto controvertido para adoptarse, por las corporaciones, la decisión final”12. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que dichas disposiciones hacen referencia a los siguientes aspectos del trámite de conciliación: “(i) La competencia de los Presidentes de las Cámaras para integrar comisiones de conciliación, con miras a superar las discrepancias que hubiesen tenido origen en aquellas; (ii) la conformación de dichas comisiones, que debe garantizar la participación de los integrantes de las comisiones permanentes que hicieron parte en 10 Artículo 186 de la Ley 5ª de 1992. En esta disposición se aclara que “serán consideradas como discrepancias las aprobaciones de articulado de manera distinta a la otra Cámara, incluyendo las disposiciones nuevas”. 11 Artículo 187 de la Ley 5ª de 1992. 12 Artículo 188 de la Ley 5ª de 1992. Finalmente, en el artículo 189 ibídem, se indica que “si repetido el

segundo debate en las Cámaras persistieren las diferencias sobre un proyecto de ley, se considerará negado en los artículos o disposiciones materia de discrepancia, siempre que no fueren fundamentales al sentido de la nueva ley”. 7 la discusión de los proyectos, sus autores, ponentes y quienes hubiesen formulado reparos, observaciones o propuestas en las Plenarias; (iii) el deber de las respectivas comisiones de conciliación de presentar los respectivos informes a las Plenarias de las Cámaras en el plazo correspondiente; y, finalmente, (iv) la competencia de cada una de las Plenarias para aprobar los informes de conciliación que les sean propuestos”13. A partir de lo anterior, la Procuraduría advierte que ni la Constitución Política ni el Reglamento del Congreso, exigen que se publique el texto definitivo aprobado por las plenarias para que con base en el mismo los conciliadores puedan realizar la armonización del articulado. Por consiguiente, no se configura un vicio de procedimiento en caso de no cumplirse con dicho presupuesto. Sobre el particular, se destaca que la publicación en la Gaceta del Congreso del texto definitivo del articulado aprobado por las distintas células legislativas es una práctica parlamentaria fundada en el citado artículo 130 de la Ley 5ª de 1992, al considerarse que es un documento con información que tiene que “ver con el trámite legislativo”, el cual puede facilitar el trabajo de las cámaras. Con todo, se resalta que el documento que contiene el texto definitivo aprobado por cada célula legislativa no es un material sine qua non para que los parlamentarios puedan elaborar los informes de ponencia encomendados por las

mesas directivas, en tanto no contiene datos ajenos a su conocimiento. En concreto, fueron los mismos congresistas quienes elaboran y aprueban el articulado respectivo y, en todo caso, el proyecto base y las enmiendas adoptas por proposición están disponibles en el expediente legislativo, que se encuentra disponible para su consulta. Precisamente, en este sentido, en el informe rendido por el Secretario General de la Cámara de Representantes en el proceso de la referencia, se sostuvo que: “(…) esta Secretaría General suministra a los Congresistas que han sido designados para unificar el texto, lo concerniente al texto propuesto en la ponencia de segundo debate junto a las proposiciones modificatorias aprobadas en la plenaria de la Cámara de Representantes. Así mismo se permite la consulta del expediente legislativo en caso de que lo requieran”14. Así las cosas, el Ministerio Público descarta la existencia del vicio de procedimiento alegado en la demanda de la referencia, porque el derecho positivo no requiere la publicación del texto final aprobado por las cámaras como presupuesto para adelantar la etapa de conciliación. En contraste, la Procuraduría advierte que se cumplieron con las exigencias contempladas en la Constitución y en el Reglamento del Congreso en la fase de armonización de los articulados de la iniciativa que posteriormente dio origen a la Ley 2099 de 2021. 13 Auto 011 de 2018 (M.P. Carlos Bernal Pulido). 14 Sobre el particular, se destaca que, conforme al artículo 47 de la Ley 5ª de 1992, son funciones del Secretario General de cada cámara, entre otras: (i) “Llevar y firmar las actas debidamente”; (ii) “Informar sobre

los resultados de toda clase de votación que se cumpla en la corporación”; (iii) “Mantener organizado y actualizado un registro de entrega y devolución de los documentos y mensajes enviados a las respectivas comisiones”; (iv) “Coordinar la grabación de las sesiones plenarias y vigilar la seguridad de las cintas magnetofónicas y las actas”; (v) “Dirigir la formación del archivo legislativo de cada legislatura y entregarlo a la oficina de archivo del Congreso, acompañado de un inventario general y un índice de las diversas materias que lo componen”; y (vi) “Expedir las certificaciones e informes - si no fueren reservados -que soliciten las autoridades o los particulares”. 8 Específicamente, los congresistas designados por las mesas directivas elaboraron y rindieron el informe de conciliación sobre el mencionado proyecto, el cual fue publicado en la Gaceta del Congreso 709 del 19 de junio de 2021, es decir, con un día de anticipación al debate y aprobación del mismo en la plenaria de la Cámara de Representantes, que se surtió el 20 de junio de 202115. Así las cosas, para la Procuraduría este cargo no tiene vocación de prosperidad, ya que el procedimiento legislativo en la etapa de conciliación se realizó en los términos dispuestos en la normativa aplicable, razón por la cual los representantes tuvieron oportunamente la información, publicidad y conocimiento del tema objeto de conciliación y, por ende, el debate realizado es válido en los términos requeridos por el artículo 157 superior (principio de consecutividad). b) El artículo 56 de la Ley 2099 de 2021 desconoce el criterio constitucional

de costos del régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios En ejercicio de su libertad de configuración normativa contemplada en los artículos 113, 150 y 338 de la Constitución, el Congreso de la República está facultado para ordenar el régimen de los servicios públicos tanto en su dimensión social como económica. En este sentido, el legislador tiene la competencia para distribuir las cargas asociadas a dicha actividad entre los usuarios, las empresas y el Estado, respetando las exigencias generales de razonabilidad y proporcionalidad en la búsqueda de la prestación eficiente, así como los criterios especiales de costos, solidaridad y redistribución de ingresos16. Pues bien, en relación con el artículo 56 de la Ley 2099 de 2021, se advierte que, en ejercicio de su libertad de configuración normativa, el Congreso de la República dispuso la implementación de medidores inteligentes en el servicio de energía ordenando que (i) las empresas prestadoras asuman los costos asociados a los medidores (inciso primero), así como que (ii) dichos costos no puedan ser trasladados a los usuarios por ningún medio en la facturación (inciso segundo). Al respecto, la Procuraduría considera que no es inconstitucional que en el inciso primero de la norma acusada se haya dispuesto que los prestadores asuman el costo de la implementación de los medidores inteligentes de energía, pues se trata de una distribución de una carga asociada al servicio que resulta razonable en búsqueda de la eficiencia. Ello, puesto que dichas empresas por su especialidad y conocimiento técnico y del mercado se encuentran en una mejor posición que los usuarios para adquirir, instalar, realizar el mantenimiento y reparar los referidos

aparatos. Sin embargo, el Ministerio Público estima que sí es contrario a la Carta Política la prohibición dirigida a las empresas de recuperar los costos asociados a los medidores contenida en el inciso segundo de la disposición cuestionada, conforme fue puesto de presente en el concepto rendido dentro del proceso D-14399, en el 15 Cfr. Gaceta del Congreso 1907 del 22 de diciembre 2021. 16 “La regulación de la dimensión social tiene como finalidad (i) dar solución a las necesidades básicas insatisfechas, (ii) asegurar la universalidad de la cobertura y la calidad en la prestación y (iii) garantizar los derechos y deberes de los usuarios. La regulación de la dimensión económica, por su parte, comprende la facultad de diseñar el modelo económico de prestación de los servicios públicos” (Sentencia C056 de 2021, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera). 9 cual también se reprochaba dicho aparte normativo por cargos similares a los alegados en esta oportunidad17. Entonces, la Procuraduría advierte que la Corte Constitucional en relación con el inciso segundo del artículo 56 de la Ley 2099 de 2019 tendrá que estarse a lo que se resuelva en la sentencia que se adopte en el proceso D-14399 y, por consiguiente, reiterará su solicitud de inexequibilidad realizada en el concepto rendido en aquella causa, para lo cual transcribirá in extenso los argumentos expuestos en la referida intervención: El artículo 367 de la Constitución Política señala que “la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios,

su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos”. En relación con los “criterios de costos” del régimen tarifario, se destaca que en la Asamblea Nacional Constituyente se identificaron los siguientes: (i) “Neutralidad”, según el cual “cada consumidor debe pagar el costo real de la prestación del servicio”; (ii) “Eficiencia”, el cual impone que “las tarifas deben inducir a la mejor utilización de los recursos disponibles”; (iii) “Viabilidad financiera”, conforme al cual “las tarifas deben proveer suficientes recursos para ampliar la cobertura y mejorar la calidad del servicio”; (iv) “Igualdad”, que se concreta en que “usuarios con características similares de consumo deben pagar tarifas iguales”; (v) “Equidad social”, el cual hace referencia a que “las clases sociales más desfavorecidas deben recibir subsidios para permitirles el acceso y disfrute de los servicios públicos”; (vi) “Estabilidad”, que implica “evitar fluctuaciones bruscas en las tarifas de un período a otro”; y (vii) “Sencillez”, bajo el cual “el sistema de tarifas debe facilitar la medición, el cobro y comprensión por parte del usuario”18. Sobre los criterios de costos denominados “eficiencia” y “viabilidad financiera”, en la Sentencia C041 de 200319, la Sala Plena de la Corte Constitucional explicó que: 17 En aquella oportunidad, el demandante solicitó que se declare la inexequibilidad del inciso acusado, porque vulnera el criterio constitucional de costos del régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios. Ello, por

cuanto impide trasladar los gastos asociados a la adquisición, instalación, mantenimiento y reparación de los medidores inteligentes a los usuarios, lo que se traduce en una obligación de las empresas del sector energético de asumir los mismos a pérdidas por la operación. 18 Cfr. Gaceta Constitucional No. 21 del 15 de marzo de 1991. 19 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 10 “El Estado es el garante de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, pero no es directamente quien proporciona el bien o servicio respectivo, salvo cuando las características técnicas y económicas del servicio lo permitan y aconsejen y estén de por medio derechos fundamentales (arts. 367 C.P. y 6 de la Ley 142 de 1994). En efecto, el ente estatal debe garantizar que esa prestación sea eficiente, es decir, que se asegure que las empresas que proporcionen el servicio lo hagan de manera completa y atendiendo las necesidades básicas de la población. Para ello, también debe garantizar que dichas empresas recuperen sus costos y puedan invertir en el mismo sector con el fin de lograr una mayor competitividad, lo que se traduce en una mejor prestación del servicio”20. Así pues, la regulación que expida el legislador sobre el régimen tarifario de los servicios públicos debe garantizar que el prestador pueda recuperar los costos y gastos propios de operación. Ciertamente, “las empresas que proporcionan el servicio no pueden trabajar a pérdida, es decir, deben recuperar los costos en que incurran y asegurarse de obtener recursos para poder invertir en el mismo sector con el fin de tener unos mínimos beneficios que se traduzcan en mayor

competitividad y mejores beneficios para los usuarios”21. En punto de ello, se resalta que si bien el legislador está facultado para otorgarle descuentos o alivios a los usuarios de los servicios públicos, lo cierto es que la validez de los mismos depende de que no impida que las empresas respectivas por algún medio recuperen los gastos en los que incurrirán en la prestación del servicio. Para ilustrar, en la Sentencia C-187 de 202022, la Corte Constitucional refrendó la validez de una disposición que le imponía las empresas de energía y gas otorgar un descuento del 10% a los usuarios de bajos recursos durante dos períodos de facturación para mitigar los efectos económicos de la pandemia por coronavirus Covid-19, advirtiendo que tal medida no desconocía el criterio constitucional de costos, porque las sumas que dejarían de percibir las compañías se compensaban con los beneficios financieros y de crédito que la norma también les otorgaba. Descendiendo al estudio de la demanda de la referencia, la Procuraduría advierte que el artículo 56 de la Ley 2099 de 2021 establece el deber de las empresas prestadoras del servicio de energía de asumir los costos asociados a la adquisición, instalación, mantenimiento y reparación de los medidores inteligentes requeridos para implementar la política pública de transformación energética, aclarando que “de ninguna manera este costo podrá ser trasladado al usuario en la facturación o cualquier otro medio”. 20 Los criterios de “eficiencia” y “viabilidad financiera” fueron desarrollados por el Congreso de la República en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, indicando que: (i) “Por eficiencia económica se entiende que el régimen

de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a