PGN-PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS - Control en materia de salud según regulación legal

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Falla en el servicio por no vigilar una entidad que entró en liquidación sin cancelar ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Diferencia con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho En primer término es importante precisar que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa tienen causa y objeto diferentes. Mientras la primera tiene como causa un acto administrativo, la segunda tiene su origen en el daño causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa y una ocupación temporal o permanente de un inmueble. Además, el objeto de la primera es la declaratoria de nulidad del acto administrativo y el consecuente restablecimiento del derecho, y el de la segunda es la declaratoria de la responsabilidad extracontractual y la reparación del daño… ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Diferencia con acción nulidad y restablecimiento del derecho según jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Procede contra acto administrativo que produce un daño especial … el Consejo de Estado ha aceptado la interposición de la acción de reparación directa en los casos en los cuales el demandante busca la reparación de un daño causado con un acto administrativo cuya legalidad no se discute, con fundamento en el daño especial. DAÑO ESPECIAL-Denominación/DAÑO ESPECIAL-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado Para tal efecto, ha señalado que el daño especial es aquel que se ocasiona en ejercicio de una actuación legítima del Estado, pero que por razones de equidad debe ser indemnizado en virtud del rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por actos normativos según

jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Procedencia cuando es contra acto administrativo según jurisprudencia del Consejo de Estado EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA-Causal indebida de escogencia de la acción Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 250002326000201100322 01 (45730) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-167849 PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Falla del servicio según jurisprudencia del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por falla del servicio debe probar daño por acción o por omisión Atendiendo a la citada jurisprudencia, con el fin de estructurar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, se debe probar no sólo la existencia de un daño, sino también una falla por acción o por omisión que pueda ser atribuible a la administración y, adicionalmente, que exista un nexo de causalidad entre tal acción u omisión de los agentes estatales y el daño propiamente dicho. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por omisión según jurisprudencia del Consejo de Estado PRUEBAS ADMISIBLES-Regulación legal En efecto, el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, respecto de las pruebas que son admisibles en los procesos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, hace la remisión al Código de Procedimiento Civil, el cual, frente a las pruebas documentales, autoriza que se aporten a ellos en copia, ya sea mediante

reproducción mecánica o transcripción. VALOR PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES-Requisitos/VALOR PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES-Regulación legal Pero aun cuando autoriza la ley que dichos documentos sean presentados en copia, para que ésta tenga el mismo valor del documento original debe cumplir uno de los siguientes requisitos: “1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.” RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Elementos que se deben demostrar por falla del servicio Como se indicó con anterioridad, los elementos que se deben demostrar para determinar la responsabilidad del Estado bajo el régimen de imputación de la falla del servicio por omisión, son la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios, la omisión de poner en funcionamiento sus recursos para el Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 2 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 250002326000201100322 01 (45730) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-167849 cumplimiento de dicho deber, el daño antijurídico y la relación de causalidad entre la

omisión y el daño. MONOPOLIO-Regulación constitucional La Constitución Política de 1991 estableció en su artículo 336 que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley; que las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud; y que el gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley. FINALIDADES DEL ESTADO-En materia social asegurar la prestación de servicios públicos según regulación constitucional Así mismo, la Constitución, en el artículo 365, dispuso que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, que es su deber asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, y que mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de tales servicios. Por tal razón, siendo la salud un servicio público a cargo del Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Carta, está sometido a la regulación, control y vigilancia del Estado. PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS-Inspección y vigilancia según regulación constitucional/PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOSFacultad delegable según regulación legal En concordancia con lo anterior, el artículo 189 de la Constitución señaló que corresponde al Presidente de la República ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza, de la prestación de los servicios públicos, sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora, y cualquiera otra relacionada

con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público y sobre las entidades cooperativas y sociedades mercantiles, y sobre instituciones de utilidad común, funciones que puede delegar en las superintendencias, previa autorización legal, en aplicación del artículo 66 de la Ley 489 de 1998. PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS-Control en materia de salud según regulación legal/ PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS-Función de inspección, vigilancia y control según regulación legal La Ley 100 de 1993, en el artículo 154, previó que el Estado intervendrá en el servicio público de seguridad social en salud, y en el numeral 2 del artículo 248, le otorgó facultades extraordinarias al gobierno nacional para modificar la estructura y funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, lo que realizó mediante el Decreto 1259 de 1994. Dicho Decreto, en el artículo 3º, dispuso que la Superintendencia Nacional de Salud ejercería las funciones en materia de inspección, vigilancia y control, para alcanzar, entre otros, el siguiente objetivo, en coordinación con las demás autoridades del ramo dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud: “La cabal, oportuna y Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 3 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 250002326000201100322 01 (45730) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-167849 eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, beneficencias que administren loterías, sorteos extraordinarios, apuestas

permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y azar”. En el artículo 4º, señaló como sujeto de inspección, vigilancia y control de dicha Superintendencia a los que explotaran, administraran o gestionaran, bajo cualquier modalidad, el monopolio de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades del juego de suerte y azar; y en el artículo 5º, estableció como funciones de tal organismo, entre otras, las de velar, de conformidad con las disposiciones legales, por la oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtuvieran de los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar, cualquiera fuera la modalidad de explotación utilizada, y practicar visitas de inspección a las entidades vigiladas con el fin de obtener un conocimiento integral de su situación financiera, del manejo de los negocios, o de aspectos especiales. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 4 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 250002326000201100322 01 (45730) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-167849 Bogotá D.C., 4 de junio de 2013 Doctor

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 13-91

Acción de Reparación Directa Radicado: 250002326000201100322 01 (45730)

Actor: José Isley Giraldo Alzate y otro

Demandado: Superintendencia Nacional de Salud Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente, esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los argumentos que se expondrán.

ANTECEDENTES 1-. Demanda El señor JOSÉ ISLEY GIRALDO, por intermedio de apoderada, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca a la NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD responsable por la falla del servicio por omisión en la falta de ejecución de sus funciones de vigilancia y control en relación con la Sociedad LA LOTERIA LA NUEVE MILLONARIA DE LA Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 5 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 250002326000201100322 01 (45730) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-167849 NUEVA COLOMBIA LTDA, la cual fue liquidada sin que al demandante se le hubiera pagado la suma de $1.082.666.00, correspondiente al saldo del premio mayor de dicha lotería, obtenido con el billete No. 4363, serie 45, fracciones 1 y 2, en el sorteo No. 0472 del 2 de mayo de 2007. En consecuencia de tal declaración, solicitó condenar a la demandada

al reconocimiento y pago de los perjuicios que le fueron ocasionados por el no pago del saldo del premio mayor mencionado en el párrafo anterior, por valor de $1’082.666.666.00, con la respectiva actualización, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 2-. Contestación de la demanda La SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma y proponiendo como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, la inexistencia de la obligación, la improcedencia de la acción de reparación directa y la caducidad de la acción, con fundamento en los siguientes argumentos: “… no existe nexo de causalidad entre el daño producido a los demandantes, esto es, el no pago de su premio de lotería, y las funciones, constitucionales y legales asignadas a mi representada. (…) En este orden de ideas, manifiesto muy respetuosamente al Despacho, que considero, que el hecho generador del daño, que presuntamente se le causó a las demandantes, no proviene de un actuar omisivo por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, quien impartió las órdenes necesarias a la Gerencia de la Lotería la Nueve Millonaria, no siendo acatadas las mismas, por lo que dieron origen a la toma de posesión para liquidar la misma. Además de lo anterior, el presunto daño antijurídico se concretizó en el no pago del premio reconocido mediante resolución motivada por parte del agente liquidador de la extinta lotería, función

administrativa, delegada por mandato legal, al agente liquidador de la Lotería la Nueve Millonaria (Decreto Ley 663 de 1993, Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 6 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 250002326000201100322 01 (45730) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-167849 reformado por la Ley 510 de 1999), función esta que se desarrolla con completa autonomía y responsabilidad por parte del mismo. (…) Además de lo anterior, la Ley 643 de 2001, impuso la obligación a los Entes Territoriales pertenecientes a la extinta Lotería a ejercer funciones de fiscalización con respecto al cumplimiento de sus obligaciones (…) (…) Así las cosas, era obligación de las Entidades Territoriales que conformaban la extinta lotería de la Nueve Millonaria, los responsables de que la mencionada lotería cumpliera con sus obligaciones como generador de recursos para la salud. Por lo anterior, se le recomendó al hoy demandante en sede de conciliación extrajudicial, ampliara la solicitud para que se vinculara a los Departamentos que conformaban la extinta lotería, pero tercamente al parecer, no se tuvo en cuenta dicha sugerencia. (…) En resumen su señoría, el traslado temporal de funciones administrativas al agente liquidador, en este caso de la Lotería la Nueve Millonaria, convierte al mismo en una verdadera autoridad administrativa, a la cual le es aplicable la normatividad prevista

en el Código Contencioso Administrativo, quien expide Actos Administrativos, susceptibles de recursos en la vía gubernativa y posterior controversia frente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, autoridad administrativa esta, que debe demostrar que surtió el trámite liquidatorio en observancia de los principios que rigen el mismo, esto es en el caso concreto, la prelación en el pago de ordenes crediticios. Además de lo anterior, se reitera, fue la extinta lotería, quien reconoció la acreencia comercial al hoy demandante, es mas, suscribió un acuerdo de pago con el mismo y canceló dos de las cuatro cuotas consagradas en dicho documento. (…) … las actuaciones adelantadas por el agente liquidador, en ejercicio de sus funciones y facultades legales, constituyen verdaderos actos administrativos, y lo asemejan a una verdadera autoridad administrativa, sujeta a la normatividad contenida en el Código Contencioso Administrativo, cuyos actos administrativos son susceptibles de ser recurridos en la vía gubernativa y posteriormente debatibles ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En este orden de ideas, la acción judicial procedente en el presente caso era la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, frente a la Resolución que dio por terminada la existencia y representación legal de la extinta lotería, solicitando al Juez Contencioso la suspensión provisional de los efectos del mismo a fin de controvertir dicha decisión. (..) Tampoco se pude pasar por alto, que la Superintendencia Nacional de Salud, como órgano de Inspección, Vigilancia y Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 7

12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 250002326000201100322 01 (45730) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-167849 Control, ejerce funciones propias de la Rama Ejecutiva del Poder Público y como tal, encuentra limitantes a las tomas de posesiones y a las tomas para liquidar de sus vigilados. Así las cosas, el procedimiento para tomar la decisión de intervención debía evacuar todas sus etapas y tener en cuenta todos los condicionamientos consagrados en la Ley.” 3-. Sentencia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción y negó las pretensiones de la demanda, con base en las consideraciones que se citan enseguida: “Visto lo anterior, la sala encuentra que las actuaciones desplegadas por la Superintendencia Nacional de Salud en su función de adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar monopolios rentísticos, hacen parte de la función de vigilancia y control, razón por la cual los actos proferidos durante dicho proceso tienen el carácter de actos administrativos, argumento que se ve reforzado con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que se indicó que las funciones jurisdiccionales deben de estar precisadas en la ley, para el caso en concreto el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, dentro de la cual se nose (sic) encuentran las actuaciones adelantadas por la demandada. Siendo así, la sala considera que la acción procedente en este caso era la de nulidad y restablecimiento del derecho. (…)

(…) Así, la ley estableció una vía especial para la impugnación de los actos administrativos que lesionen un derecho particular y concreto amparado en una norma, la cual no puede desconocer el demandante para escoger otras acciones, con el fin de controvertir y desvirtuar la presunción de legalidad de los mismos. En consecuencia, la sala encuentra que el origen del presunto daño causado con la liquidación de la Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia, al no ser demandado a través de la acción idónea para realizar el estudio de legalidad, goza de la presunción de legalidad que le es propia a todos los actos administrativos. De tal suerte que únicamente podrá generarse el restablecimiento del derecho invocado una vez que el acto administrativo haya perdido su validez, lo cual sólo sucede cuando ha sido anulado en sede de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que la reparación de los daños ocasionados por un acto administrativo presupone necesariamente que se haya declarado Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 8 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 250002326000201100322 01 (45730) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-167849 judicialmente su contradicción con las normas que lo regulan, es decir, su nulidad. En gracia de discusión, y aceptando que la acción fuere procedente la sala encuentra lo siguiente: (…) … en la demanda se indicó que el daño era imputable a la

demandada por las presuntas omisiones en el cumplimiento de sus deberes de vigilancia y control de sobre (sic) la lotería, agregando que el proceso de liquidación omitió el cumplimiento de sus deberes, toda vez que el liquidador designado incurrió en una serie de gastos innecesarios que consumieron el disponible cuya destinación era el pago a favor de los acreedores en liquidación. Sin embargo, desconoce la sala las resultas del proceso de liquidación efectuado a dicha lotería, en especial lo relativo a la resolución que dio por terminada la liquidación, puesto que si bien es cierto en el hecho 17 de la demanda se indicó que el agente liquidador decretó la terminación de la existencia jurídica de la Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia, mediante Resolución No. 140 del 19 de diciembre de 2008 (folio 6 c-1), hecho aceptado por la Superintendencia Nacional de Salud en el escrito de contestación de la demanda (folio 21 c-1), dicha resolución no fue aportada en el proceso. (…) De otro lado, en lo relacionado con las presuntas omisiones de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones de vigilancia y control sobre la actividad que desarrollaba la Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia, la sala no encuentra pruebas dentro del expediente que demuestren la anterior afirmación, por el contrario, dentro del proceso obra la resolución No. 01408 de la Superintendencia Nacional de Salud en la cual se ordenó la liquidación de la Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia, en la cual se indicaron las actuaciones de vigilancia y control adelantadas (…) (…)

En consecuencia, la sala declarará probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. Adicionalmente, se negarán las pretensiones de la demanda, al no evidenciarse el incumplimiento de las funciones de la demandada ni antes, ni durante la liquidación efectuada a la Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia, sumado al hecho de no encontrarse probado el carácter de cierto del daño, puesto que tal y como se indicó en párrafos precedentes el actor solo acreditó el reconocimiento del crédito a su favor, pero no los términos en los que se efectuó la liquidación de la lotería.” 4-. Recurso Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 9 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 250002326000201100322 01 (45730) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-167849 La parte demandante presentó recurso de apelación, en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda, con sustento en los argumentos que se transcriben a continuación: “La Superintendencia Nacional de Salud era el órgano de inspección, control y vigilancia de la sociedad La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia, tanto en el periodo anterior a la orden de su liquidación como durante el proceso de liquidación forzosa administrativa. En cuanto a las omisiones de las funciones de supervisión por parte de la Superintendencia Nacional de Salud obra en el

expediente el informe del análisis financiero elaborado por la propia Superintendencia con ocasión de una visita realizada a la entidad en donde se advierte claramente que la Lotería presentaba pérdidas desde el año 2001 ($791 millones) en 2002 ($6.109 millones) y así sucesivamente hasta la fecha de la visita. Contrario a la evidencia que se deriva de esa prueba, el Tribunal infiere de ese informe el cumplimiento de las labores de supervisión, cuando lo que demuestra es precisamente todo lo contrario, esto es, que desde el año 2001, al menos, la Lotería daba pérdidas e incumplía, por esa razón sistemáticamente el plan de premios que ofrecía bajo engaño al público por cuanto no contaba con recursos financieros para cumplir con dicho plan de premios. La intervención de la Sociedad La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda fue un acto evidentemente extemporáneo frente a las funciones de inspección, control y vigilancia. En efecto, la Superintendencia Nacional de Salud interviene a la Nueve Millonaria en Septiembre de 2007, es decir siete años desde que presentaba pérdidas que le impedían cumplir con los planes de premiso (sic) que ofrecía al público. (…) Ahora bien, se señala en la providencia que no se demostró el daño, cuando precisamente la celebración del acuerdo de pago incumplido por la Nueve Millonaria y la reclamación y el reconocimiento del crédito insoluto por el concepto reclamado, son elementos probatorios insoslayables e inequívocos de la demostración del año (sic). Ahora bien, en cuento (sic) a la persistencia de la omisión de las

labores de supervisión una vez ordenada la liquidación de la sociedad LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA, se conoció el informe de la Contraloría General de la República en donde se enumeraron los hallazgos relacionados con la gran cantidad de contratos, totalmente innecesarios que celebró el liquidador designado por la Superintendencia Nacional de Salud. (…) Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 10 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 250002326000201100322 01 (45730) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-167849 Pero igualmente se equivoca el Tribunal al considerar que la acción que debía proponerse era la de nulidad y restablecimiento del derecho co ntra el acto administrativo que decidió terminar el proceso de liquidación de la Mueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda, toda vez que la terminación de la existencia jurídica de esa sociedad en nada modificaba la situación jurídica planteada. En efecto, la Nueve Millonaria por razón de la omisión de control de la Superintendencia Nacional de Salud “arrastraba” pérdidas desde el año 2001, cuando se inicia el proceso de liquidación se terminan de dilapidar los recursos disponibles (el remedio salió pero que la enfermedad) y la terminación del proceso de liquidación permite determinar la fecha cierta en que se consolida el daño, tal y como lo ha expresado la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de procesos de liquidación.

(…) Lo procedente, de acuerdo con estos elementos de prueba, era promover la acción de reparación directa en contra de la autoridad que omitió sus deberes de inspección, control y vigilancia y que causó –con su omisiónel daño que se causó a mi poderdante, representado en no poder recibir el saldo del premio a que tenía derecho (prueba rendición de cuentas del liquidador).” CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO PROBLEMAS JURÍDICOS  ¿Se presentó una inepta demanda por indebida escogencia de la acción en el caso concreto?  En el evento de no haberse presentado una inepta demanda por indebida escogencia de la acción, ¿se configura en el caso concreto la responsabilidad administrativa de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD por el no pago de la suma de $1.082.666.00, correspondiente al saldo del premio mayor de la lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia, obtenido por el demandante con el billete No. 4363, serie 45, fracciones 1 y 2, en el sorteo No. 0472 del 2 de mayo de 2007? ANÁLISIS JURÍDICO Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 11 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 250002326000201100322 01 (45730) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-167849  De las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa. En primer término es importante precisar que las acciones de nulidad

y restablecimiento del derecho y de reparación directa tienen causa y objeto diferentes. Mientras la primera tiene como causa un acto administrativo, la segunda tiene su origen en el daño causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa y una ocupación temporal o permanente de un inmueble. Además, el objeto de la primera es la declaratoria de nulidad del acto administrativo y el consecuente restablecimiento del derecho, y el de la segunda es la declaratoria de la responsabilidad extracontractual y la reparación del daño. En tal sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 23 de junio de 20101: “Es innegable la diferencia que existe entre la acción interpuesta por el demandante –acción de reparación directay la acción que realmente resultaba procedente en el sub lite -acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el Código Contencioso Administrativo establece que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa la persona interesada puede demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa, mientras que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño causado; también podrá ejercer esta acción quien pretenda que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente. Se aprecia claramente que el ejercicio de una u otra acción se origina en

causas o conductas administrativas distintas y persigue objetos diferentes. En efecto, la causa que origina la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es un acto administrativo que el demandante considera ilegal, de manera que ésta se orienta a obtener la nulidad del acto y además el restablecimiento y/o la indemnización de perjuicios y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Por su parte, las causas que pueden motivar el ejercicio de la acción de reparación directa se originan 1 Consejera ponente (E): GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ. Radicación número: 85001-23-31000-1998-00129-01(18319). Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 250002326000201100322 01 (45730) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-167849 en un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, así como las conductas materiales provenientes de los particulares que le causan daños a la Administración, y su objeto está orientado a la declaratoria de responsabilidad extracontractual y la consecuente reparación del daño causado.” No obstante lo anterior, el Consejo de Estado ha aceptado la interposición de la acción de reparación directa en los casos en los cuales el demandante busca la reparación de un daño causado con un acto administrativo cuya legalidad no se discute, con fundamento en el

daño especial. Para tal efecto, ha señalado que el daño especial es aquel que se ocasiona en ejercicio de una actuación legítima del Estado, pero que por razones de equidad debe ser indemnizado en virtud del rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas. Así, en sentencia proferida el 8 de marzo de 20072, expresó: “Vista en forma panorámica la evolución jurisprudencial en punto de responsabilidad estatal por actos normativos legítimos, puede afirmarse que tras la construcción de la responsabilidad por la expedición y aplicación de normas constitucionales, de preceptos legales, así como de actos administrativos, cuya “juridicidad” no es reprochada, y que no obstante su “licitud” o “legitimidad” pueden entrañar algún daño antijurídico que comprometa la responsabilidad del Estado, hay un común denominador; ese elemento que se predica de la responsabilidad estatal con ocasión de estos tres niveles normativos no es otro que el régimen de responsabilidad