PGN-PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS - Naturaleza y régimen jurídico especial de estos según se

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos por los cuales se le sancionó con destitución e inhabilidad como Gerente de Aguas S.A E.S.P EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Naturaleza y Marco Jurídico cuando son mixtas EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTAS Y PRIVADAS-En las que haya cualquier porcentaje de participación pública son descentralizadas PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS-Naturaleza y régimen jurídico especial de estos según sentencia de la Corte Constitucional ….debe tenerse de presente que la Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 2003, es del criterio que «[s]i bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función públicas, con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el artículo 150 numeral 23 de la Constitución que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia. El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado». Se tiene entonces, que con la expedición de la Ley 1474 de 2011, se concretan los eventos en que el particular es

sujeto disciplinable en los términos de los artículo 25 y 53 de la Ley 734 de 2002, en cuyo artículo 44 preciso en qué eventos el particular es sujeto disciplinable, así: i) cuando cumpla labores de interventoría o supervisión de contratos, ii) cuanto ejerce función pública de manera permanente o transitoria, y siempre en lo que tengan relación con esa función; y iii) cuando administran recursos públicos. En efecto, el objeto de la sanción disciplinaria que se fundamenta en la afectación del deber funcional impone determinar en casa caso concreto cuando se está en ejecución de una función pública, pues se trata de actividades o funciones propias de las entidades públicas señaladas en la Constitución, la ley y los estatutos internos. Igualmente es de resaltar que el penúltimo inciso del artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, exime de responsabilidad disciplinaria a «aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias». ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS-Vulneran el derecho al debido proceso PROCESO DISCIPLINARIO-Trámite, aspectos sustanciales y formales EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA-Dada la naturaleza jurídica del cargo de su gerente como particular se le debe aplicar el régimen de ley 734/02 DEBIDO PROCESO-Según sentencia de la Corte Constitucional PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN-Si es competente para investigar al demandante pero bajo las reglas del régimen disciplinario de los particulares

Conforme a lo anterior se establece que dentro del rol de los negocios de carácter privado que desarrolla la empresa de servicios públicos Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., dichos contratos se rigen por las reglas del derecho privado y por tanto su clausulado escapa al control disciplinario más aun que en el caso de la adquisición de equipos para la prestación del servicio impone obligaciones de acuerdo con el régimen aduanero. Así las cosas, este agente del Ministerio Público no comparte el argumento central de la sentencia de primera instancia, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos administrativos de carácter disciplinario por falta de competencia para investigar al gerente de la empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., pues se encuentra que efectivamente la demandada si es competente para investigar al demandante, pero bajo las reglas del régimen disciplinario de los particulares, única y exclusivamente respecto de las conductas previstas como sancionable, cuyo reproche disciplinario deriva en sanción pecuniaria de multa prevista en el artículo 56 de la Ley 734 de 2002, pues la demandada parte de la errada aplicación del elemento subjetivo del investigado, que de entrada le atribuye y aplica el régimen general de los servidores públicos consagrado en libro I de la parte general del Código Disciplinario Único. ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS-Vulneran el derecho al debido proceso/PERJUICIOS Y/O DAÑOS INMATERIALES-No es viable su incremento por no demostrarse mayor afectación/SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe confirmar al haber accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda

....Como consecuencia, se establece que los actos administrativos censurados en los que la demandada estableció la responsabilidad disciplinaria del señor…… e impuso la sanción de destitución en el cargo de gerente de Aguas de Bogotá e inhabilidad especial por 17 años, vulneran el derecho al debido proceso, pues se ajustan a las disposiciones del régimen especial de los particulares, mas no al de los servidores públicos, no obstante que la sentencia recurrida llega a la misma conclusión, pero con base en una argumentación distinta. Por otra parte, en lo que respecta a los motivos de inconformidad planteados por el demandante, relativos a que se incremente lo reconocido por el a quo por concepto de perjuicios inmateriales, considera este delegado que no hay lugar a dicho incremento dado que no se demostró una mayor afectación a la que quedó evidenciada en la sentencia de primera instancia, en atención a que, de acuerdo con lo indicado en precedencia, la Procuraduría General de la Nación sí tiene competencia para investigar y sancionar disciplinariamente al gerente de Aguas de Bogotá, pese a que adelantó la investigación como si se tratara de un servidor público, mas no conforme al régimen previsto para los particulares, pues el debate sobre la naturaleza jurídica de estos cargos no ha sido pacífico, tal como quedó evidenciado en este concepto, además, conforme a lo dicho, la posibilidad de que se acceda a esta súplica, con fundamente en la falta de competencia, carecería de fundamento. Por las razones expuestas en precedencia, este delegado del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del

patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, solicita respetuosamente a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 20 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

IUS: E-2021-434537

Concepto No. 148 Bogotá, D. C., 6 de septiembre de 2021. Doctor

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero Ponente Sección Segunda (Subsección A) Consejo de Estado

E. S. D.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2018-00123-01 (0730-2021)

Demandante: Mario Álvarez Ulloa Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación Tema: Disciplinario (destitución e inhabilidad) Respetado consejero de Estado: Como delegado del Ministerio Público asignado al proceso de la referencia, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, defensa del orden jurídico y protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y someter a consideración concepto de fondo en los siguientes términos.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES El señor Mario Álvarez Ulloa, a través de apoderado, en ejercicio del medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó la nulidad de los actos administrativos de 24 de diciembre de 2014 y 6 de enero de 2017, por medio de los cuales la Procuraduría General de la Nación lo sancionó disciplinariamente con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por 17 años, en su condición de gerente de la empresa de servicios públicos Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide en síntesis, (i) el reintegro al cargo que venía desempañando al momento de la ejecución de la sanción disciplinaria u otro de igual o superior categoría; (ii) se declare que no ha incurrido en las infracciones disciplinarias objeto de investigación y sanción por la demandada; (iii) la cancelación de las anotaciones sobre antecedentes disciplinarios en el sistema de registro de inhabilidades e incompatibilidades (SIRI) de la Procuraduría General de la Nación; y (iv) se condene al pago de salarios y prestaciones de dejados de percibir desde que se hizo efectiva la destitución y hasta cuando se produzca el reintegro en el cargo, así como a perjuicios materiales e inmateriales. 1.2. HECHOS DE LA DEMANDA Relata el actor que se vinculó como gerente de la empresa de servicios públicos Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. desde el 22 de octubre 2012 y en esa condición, el

11 de octubre de 2012, suscribió el contrato interadministrativo 17 de con la 3 Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) y Empresa de Acueductos y Alcantarillado (EAAB) E.S.P., para que esta última gestione la recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición final y todas las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que ello requiera. Que el 22 de diciembre de 2012 la junta directiva de Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. dio por terminado su vinculación como gerente de esa empresa de servicios públicos. Que a partir del 11 de marzo de 2013 la Procuraduría General de la Nación ordenó la apertura de investigación disciplinaria en su contra, por la suscripción del aludido convenio, la cual dio origen a los actos acusados. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION El demandante citó como normas infringidas por los actos censurados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 121, 122, 228 y 229 de la Constitución Política; 3.1 de la Ley 57 de 1887; 38 de la Ley 489; 2 y 25 de la Ley 734 de 2002; y 6.41 y 14.6 de la Ley 142 de 1994; así como el Decreto 2626 de 2000 y el Estatuto Orgánico de Bogotá.

Aduce que con los actos administrativos demandados se desconocieron los citados preceptos, porque, en razón de la naturaleza jurídica de la empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. y el cargo que desempeñó, no es sujeto disciplinable, por tanto, no le son imputables las conductas y sanciones impuestas. En igual sentido, precisó que el régimen contractual de la empresa que representó es de carácter privado, regido por las reglas del Código Civil y el Código de Comercio, por lo que no son aplicables las disposiciones de la Ley 80 de 1993. Cuestiona que la Procuraduría General de la Nación incurre en indebida valoración de las pruebas, por cuanto terceros operadores privados del servicio de aseo desarrollaron toda una estrategia para obstaculizar y hacer fracasar el proceso de contratación y estatización de este servicio por la Alcaldía de Bogotá, hechos que considera fueron claramente probados en el trámite del disciplinario, pero que la demandada no tuvo en cuenta ni valoró oportunamente. Entre otras señala que no existe pruebas de las conductas endílgalas como falta de planeación, incapacidad operativa y financiera, violación del ejercicio de la libre competencia, falta de experiencia y atentar contra la salud pública y el medio ambiente, pues el prestigio y estabilidad financiera están demostrados en el proceso. Señala que la facultad sancionadora respecto de los administradores o gerentes y miembros de las juntas directivas de las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos, según lo ordena la Ley 142 de 1994.

También indica que a partir de las determinaciones de política pública en la prestación de los servicios de aseo de Bogotá, se generó todo un debate político instigado por los operadores privados cuya instancia recae en el Concejo de Bogotá, pero que en este caso trascendió a las instancias de control disciplinario, que concluyó con sanciones que más que jurídicas tiene connotación política de cuestionamiento a la Administración del entonces alcalde Gustavo Petro, abrogándose la demandada la facultad de cuestionar los actos administrativos por los cuales se adoptó el régimen de transición del esquema de recolección de residuos y desechos de la ciudad. Acusó los actos administrativos demandados de falsa motivación por los señalamientos en las deficiencias financieras, administrativas y técnicas por parte de Aguas de Bogotá para ejecutar el objeto del contrato, pues el surgimiento de dicha empresa generó la trasferencia del músculo financiero necesario para 4 adelantar las operaciones de aseo de la ciudad. También, porque el desarrollo del nuevo modelo de prestación del servicio es la respuesta a la sentencia de la Corte Constitucional que dispuso que el Distrito debía implementar un esquema inclusivo de la actividad ejecutada por los recicladores, en su condición de población vulnerable objeto de políticas públicas más beneficiosas. Agrega que la demandada omitió valorar las pruebas que demuestran que la operación del servicio de aseo, a partir del contrato interadministrativo cuestionado, ha sido eficiente y aún vigente, sin que el contrato haya sido declarado nulo o se haya liquidado de manera anticipada, pues en diversos documentos se demuestra utilidades mensuales superiores a los $200.000.000.

Precisó que la falsa motivación además se presenta por las presunciones que llevan a concluir a la accionada que las conductas desarrolladas se cometieron a título de dolo, pues se trata, en su criterio, de presunciones basadas en el hecho que como gerente conocía y se determinó en su actuar a pesar de las deficiencias técnicas, administrativa y financieras de la empresa que respetó y lo llevó a la suscripción del contrato objeto de cuestionamiento disciplinario. Adicionalmente indica que lo ordenado en la sentencia T-724 de 2003 y autos 189 de 2010 y 275 de 2011 son de imperativo cumplimiento para la autoridad distrital que obligó al rediseño de la prestación de los servicios de aseo, recolección y limpieza de la ciudad, para incluir no solo la participación de los recicladores tutelantes, sino la implementación de estrategias para el manejo de residuos y desperdicios reciclables, por lo que no era susceptible de sanción el cumplimiento de la orden judicial. Finalmente reitera algunos argumentos para sustentar acusaciones sobre la falsa motivación en la exigencia de requisitos contractuales no aplicables al caso del contrato interadministrativo, frente a los cuestionamientos a los contratos 04, 08, 15, 16 y 19 de noviembre y diciembre de 2012, sin llegar a formular cargos concretos sobre los mismos, pues se trata de contratos regulados por las normas del derecho privado conforme lo señala le Ley 142 de 1994. Tampoco encuentra válidos los argumentos que lo sindican de la grave afectación ambiental, el riesgo a la salud y el ambiente sano que se generó por la transición y coyuntura del

nuevo esquema, para el cual adoptó medidas técnicas eficientes pero desatendidas por la Procuraduría. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA No hubo pronunciamiento en esta oportunidad procesal. 1.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Subsección B de la Sección Segunda), en sentencia de 20 de febrero de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de los actos acusados e impartir algunas órdenes para el consecuente restablecimiento de derechos. Al respecto consideró que la Procuraduría General de la Nación incurrió en grave vulneración del derecho al debido proceso por inadecuada valoración de las pruebas allegadas al proceso disciplinario, habida cuenta que se encuentra establecido claramente la naturaleza jurídica de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios mixtas, que si bien tienen carácter descentralizado y sus empleados pueden ser considerados servidores públicos, entra en una categorización excepcional para la cual la Constitución Política previó que el legislador debe regular de manera especial sus regímenes de inhabilidades, incompatibilidades, responsabilidades y disciplinario propios, que de no existir impone la aplicación de las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo. Señaló que a los gerentes de las empresas de servicios públicos fueron excluidos del régimen de responsabilidad de los demás servidores públicos del nivel 5 descentralizado, por lo que responden como particulares, pues se encuentran dentro de una categorización innominada o como trabajadores particulares investidos de función pública o administrativa, y no por ello automáticamente le es

aplicable el régimen disciplinario de la Ley 734 de 2002, pues conserva el carácter de particular según lo señalan los artículos 124 de la Constitución Política y 41 de la Ley 142 de 1994, conforme a la sentencia C-736 de 2007, sin que por ello se concluya que están exentos del cumplimiento del deber que le impone su vinculación a estas empresas. Precisó que el artículo 53 de la Ley 734, modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, prescribe que no son disciplinables los particulares que prestan servicios público, salvo que en el ejercicio de esa actividad desempeñen funciones públicas, pues en sentencia C-037 de 2003 la Corte Constitucional dijo que estas funciones deben estar claramente precisadas por el legislador, razón por la que concluyó que la Procuraduría General de la Nación carece de competencia para investigar y sancionar al demandante en su condición de gerente de la empresa de servicios públicos Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., dado el carácter de particular que lo excluye de la aplicación de la Ley 734 de 2002, pues el régimen de los particulares imprime la evaluación de conductas tipificadas de manera autónoma a las de los servidores públicos, así como las sanciones a imponer. 1.5. RECURSOS DE APELACION Inconformes con la anterior decisión, el demandante y la Procuraduría General de la Nación interpusieron recursos de apelación, que se sintetizan a continuación: 1.5.1 Parte demandante. Refutó que la condena relativa al restablecimiento de derecho es deficiente, bajo el entendido de que el cargo ostentado es de término

definido, pues de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso se demuestra la grave afectación para su entorno familiar y su condición laboral, dado que la sanción impuesta por la demandada fue de público conocimiento y generó inhabilidades que le impidieron acceder a otros empleos, razón por la cual solicita se modifique la sentencia de primera instancia y se acceda a las demás pretensiones de la demanda. 1.5.2 Procuraduría General de la Nación. Cuestionó que Aguas de Bogotá S.A., E.S.P. es una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta, en atención a que que el 99.97% de su capital proviene de entidades públicas y por su carácter descentralizado por servicios se integra la rama ejecutiva del poder público, hecho que se ratifica de acuerdo con lo establecido en las Leyes 142 de 1994 y 489 (artículo 38) de 1998. Agrega que si bien el artículo 32 de la Ley 142 precisa que las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por las normas de derecho privado, dicha regulación se refiere exclusivamente para el ejercicio de sus actividades industriales y comerciales propias de su razón y objeto social, y que la sentencia C-736 se 2007 indico que sus empleados y trabajadores se integran al concepto de servidores público, por lo que le son aplicables las disposiciones del Código Disciplinario Único (Ley 734), según lo dispuesto en los artículo 25 y 53. Arguye que el a quo omitió evaluar el hecho de que conforme en los numerales 1 y 2 del artículo 2° de la Ley 80 de 1993, dada la participación mayoritariamente

pública en el capital de la empresa Aguas de Bogotá S.A., E.S.P., el actor en su condición de representante legal es considerado un servidor público, razón por la que en la suscripción del convenio interadministrativo cuestionado se dio plena aplicación a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. Sostiene que el demandante ostentó el cargo de gerente de la Empresa Aguas de Bogotá S.A., E.S.P. desde el 22 de octubre hasta el 22 de diciembre de 2012, vinculado mediante contrato de trabajo, por lo que el vínculo laboral se encuentra regulado por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, no obstante, para los 6 efectos de la Ley 80 de 1993, es considerado como servidor público, consecuencia y efecto de lo señalado también en la cláusula 21 del contrato interadministrativo 809 de 2012, que indicó que en lo que corresponda serán aplicables al contrato las disposiciones de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. Si bien por regla general el régimen laboral de las personas vinculadas a las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, es el contenido el Código Sustantivo de Trabajo, no se excluye la aplicación del régimen disciplinario de la Ley 734 de 2002, más aun cuando se trata de empresas en que los recursos públicos invertidos conforman un alto porcentaje accionario y cuando dentro del carácter atípico del contrato administrativo se acordó la prestación del servicio público de aseo y actividades complementaria reguladas por el artículo 31 de la Ley 142 y los principios que rigen la contratación pública. Finalmente, indico que no existe prueba alguna de la que se deduzca el daño

inmaterial reclamado por el demandante, así declarado por el Tribunal, pues si bien se allegaron algunos documentos sobre el estado de salud de su esposa y la existencia de un crédito adquirido con el ICETEX para el pago de estudios de la hija del demandante, de ninguno de ellos se deduce que sean consecuencia inherente a los efectos de los fallos disciplinarios, más aun cuando para la fecha de ejecución de la sanción , enero de 2017, ya no ejercía el cargo de gerente de Aguas de Bogotá, pues la Junta directiva lo retiró del servicio el 22 de diciembre de 2012.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico derivado de los antecedentes expuestos se centra especialmente en tres aspectos: i) La naturaleza jurídica, responsabilidad y régimen disciplinario del representante legal de Aguas de Bogotá; ii) competencia disciplinaria de la demandada para investigar y sancionar al demandante; y iii) la motivación fáctica y jurídica de los actos administrativos sancionatorios y el derecho al debido proceso, aspectos que se evaluarán a la luz de los criterios de revisión integral de los actos administrativos de sanción disciplinaria, con énfasis en la valoración integral de las pruebas que los estructuran. 2.2. MARCO JURÍDICO 2.2.1. Naturaleza y régimen jurídicos de las empresas de servicios de servicios públicos domiciliarios mixtas El artículo 14 de la Ley 142 de 19941, establece que la empresa de servicios públicos es oficial cuando el «capital la Nación, las entidades territoriales, o las

entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes» y mixta cuando el «capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%». Por su parte, en el parágrafo 1° del artículo 17 de la mencionada Ley 142 se consagra que «el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley». Asimismo, en cuanto al régimen aplicable a la constitución y actos en general de las empresas de servicios públicos, especialmente los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 previó que se rigen «exclusivamente por las reglas del derecho privado», salvo que la Constitución Política o esa ley 1 «[P]or la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones». 7 dispongan expresamente lo contrario. Por otra parte, en razón de la diversidad de criterios sobre la naturaleza jurídica y régimen legal de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se debate entre su carácter público o privado, la Corte Constitucional señaló que la grave confusión se desarrolló al pretender asimilarlas a las sociedades de economía mixta, hecho que desconoce el fundamento constitucional de su origen que se haya en el artículo 365 de la Carta, al precisar que los servicios públicos son inherentes a los fines del Estado social de derecho, pues a través de las empresas

de servicios público se debe asegurar la cobertura eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, independientemente del porcentaje de participación del Estado en su capital. En cuanto a lo expuesto, la Corte Constitucional, en la sentencia C-736 de 2007, indico lo siguiente: […] la Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”. A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad. Ahora bien, dentro de esa categoría especial diseñada por el legislador y llamada “empresa de servicios públicos”, resulta obvio que la ley puede establecer diferencias de regulación que atiendan a distintos factores o criterios de distinción, uno de los cuales puede ser el porcentaje de la participación accionaria pública presente en las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones. Estas diferencias de régimen están constitucionalmente justificadas, en cuanto hacen posibles las condiciones jurídicas que favorecen la asociación de los particulares con el Estado a fin a (sic) lograr la adecuada prestación de los servicios públicos. Ciertamente, el legislador puede regular de manera diferente situaciones de hecho también distintas, más cuando este trato jurídico diverso permite cumplir ese objetivo superior de eficiencia en la

prestación de los servicios públicos, que la propia Constitución Política en su artículo 365 define que (sic) como vinculado a la finalidad del Estado. […] 35.3. Las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas y constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva. 5.3.1. Según se analizó anteriormente, no es posible pensar que la enumeración constitucional recogida en el último inciso del artículo 115 sea taxativa, por lo cual el legislador está en libertad de adicionar otros organismos a aquellos que por expresa mención de este artículo conforman la Rama Ejecutiva. Ciertamente, la conformación de la “estructura de la Administración”, es decir de la Rama Ejecutiva, es un asunto que el numeral 7° del artículo 150 superior pone en manos del legislador; y que en los niveles departamental y municipal es facultad de las asambleas y consejos respectivamente. (C.P. artículos 300 numeral 7 y 313 numeral 6). De lo anterior se deriva que, desde la perspectiva constitucional, en el nivel nacional las empresas de servicios públicos públicas, mixtas o privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público pueden formar parte de la estructura de la Rama Ejecutiva, según lo disponga el legislador, que para esos efectos está revestido de las facultades que le confiere expresamente el numeral 7° del artículo150 superior”. 8 […] No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las

empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. […] Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 (sic) de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público. […] 5.3.2 En cuanto al artículo 68 de la misma ley […] […] Obsérvese que si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimoni