PGN-PRESTACION DEL SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE - Medio de selección y modalidades a que se s

1 Bogotá, 13 de noviembre de 2002 PAD Señor

MARTÍN HERNÁN OREJUELA MOSQUERA

Carrera 69D no. 43A-50 apto. 103

Ciudad Ref: Su escrito del pasado 25 de octubre y radicado en esta oficina el 29 del mismo mes.

Respetado señor: En el escrito de la referencia, consulta usted lo siguiente: 1. ¿Existen diferencias en el régimen de inhabilidades de que tratan las normas anteriores (artículos 123 y 127 de la Constitución Política, 33 y 34 de la Ley 617 de 2000 y 8ª de la Ley 80 de 1993), por razón de la persona a la cual son aplicables aquellas o se puede predicar indistintamente de una sociedad, la existencia de una inhabilidad prevista para una persona natural?

2. En casos como el expuesto, ¿es dable confundir persona natural con persona jurídica para aplicar una inhabilidad predicable del servidor público, como persona natural, a una sociedad comercial? 3. ¿Existiendo en el artículo 8ª de la Ley 80 de 1993, distinción expresa entre inhabilidades predicables de las sociedades e inhabilidades predicables de las personas naturales, puede afirmarse que en el caso consultado la sociedad X, se encontraba inhabilitada para participar en la licitación que concluyó con el acto administrativo de autorización de prestación del servicio de transporte? 4.¿Si conforme a la Ley 80 de 1993, el tema de las nulidades está referido únicamente a los contratos, pueden hacerlas extensivas el alcalde municipal al caso del acto administrativo de autorización para la prestación de un

servicio? 5. ¿Es equiparable jurídicamente un acto administrativo de autorización de prestación del servicio de transporte a un contrato de concesión con el mismo objeto? 6. ¿Puede el alcalde municipal dar por terminada unilateralmente la autorización de prestación del servicio de transporte, por una circunstancia diferente a las previstas legalmente, atendido el hecho de que nos encontramos ante un acto administrativo de carácter particular y concreto o debe proceder a demandar su propio acto ante la justicia administrativa, de considerar que se encuentra afectado de algún vicio de ilegalidad? 7. ¿ En materia de incompatibilidades, cuando la Ley 617, en su artículo 34, habla de entidades del respectivo departamento, se refiere a órganos de la 2 estructura administrativa central o descentralizada de éste o extensivamente puede considerarse que hace referencia a dependencias u órganos de una entidad territorial diferente: municipio, así éste se encuentre en la jurisdicción territorial de aquel? 8. ¿En el evento de que el alcalde municipal tome unilateralmente una decisión de revocación, terminación o derogación del acto administrativo de autorización de la prestación del servicio de transporte, fundamentada en una interpretación extensiva del régimen de inhabilidades puede incurrir en responsabilidades penales y disciplinarias y además, ser objeto de la acción de repetición, para reclamarle con su patrimonio la indemnización de los perjuicios causados a la sociedad X? Al respecto, me permito manifestar: De la lectura de los hechos y de los documentos anexos en la consulta (pliego de condiciones y Resolución de número ilegible del 11 septiembre de 2001, en que se autoriza la prestación del servicio público de transporte

terrestre automotor colectivo en un municipio), se infiere que las inquietudes planteadas están enderezadas para despejar esencialmente dos temas estrechamente ligados entre sí: la naturaleza jurídica de la autorización del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo de pasajeros; es decir, si es contrato o no, y, dependiendo de ésto, las inhabilidades en que hubiesen podido incurrir alguna de las sociedades participantes y sus miembros en la licitación pública convocada por la alcaldía municipal y, particularmente, un diputado de una Asamblea Departamental al actuar como representante legal de una de las sociedades. Sobre el primer aspecto, se ha de comenzar por dejar sentado que el servicio público de transporte terrestre automotor colectivo metropolitano, distrital y municipal de pasajeros se encuentra, actualmente, reglamentado por el Decreto 170 del 5 de febrero de 2001, que modifica en algunas de sus disposiciones a las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996. Dicho decreto contiene en su articulado algunas definiciones que, sin lugar a dudas, llevan a determinar la naturaleza jurídica de la autorización expedida por el alcalde municipal (art. 10), y las cuales se transcriben a continuación: Artículo 6ª. Servicio público de transporte terrestre automotor colectivo de pasajeros. Es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habililitada en esta modalidad, a través de un contrato celebrado entre la empresa y cada una de las personas que han de utilizar el vehículo de servicio público a esta vinculado, para recorrer total o parcialmente una o más rutas legalmente autorizadas.

Artículo 24. Prestación del servicio. La prestación de este servicio público de transporte estará sujeta a la expedición de un permiso o a la celebración de un contrato de concesión o de operación suscrito por la autoridad competente, como resultado de un proceso licitatorio efectuado en las condiciones establecidas en el presente decreto... 3 Artículo 26. Licitación pública. La autorización para la prestación del servicio público de transporte colectivo de pasajeros del radio de acción metropolitano, distrital y municipal en una ruta o sistema deutas será el resultado de una licitación pública, en la que garantice la libre concurrencia y la iniciativa privada para la creación de nuevas empresas. De lo anterior se deduce, sin mayor esfuerzo, que la empresa de transporte que aspire a la asignación de determinadas rutas para la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo de pasajeros debe estar habilitada para ello, antes de la adjudicación que se realice por licitación pública. Utilizar este mecanismo de la Ley 80 de 1993, como medio de selección, no indica que el resultado deba ser establecido por un contrato, puesto que depende de las estipulaciones determinadas en el pliego de condiciones de la licitación pública. Por eso dice el artículo 24 del Decreto 170 de 2001 que la prestación del servicio estará sujeta a la expedición de un permiso o la celebración de un contrato de concesión o de operación , lo que significa que la norma hace alusión a tres modalidades distintas, según las circunstancias, y no a una sola, por ej. contrato de concesión, ya que la conjunción “o” es disyuntiva porque expresa una relación de alternativa excluyente y no

denota equivalencia, significando “ o sea, o lo que es lo mismo”. Por tanto, al examinar el pliego de condiciones adjunto a la presente consulta, se observa que para la concesión del servicio de transporte en mención, no se hace necesario celebrar contrato alguno, sino que basta la expedición del acto administrativo mediante el cual se autoriza su prestación y el cumplimiento del beneficiario de los requisitos o condiciones que allí se impongan, para que el derecho a esa concesión pueda ejercerse. En caso similar al presente, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en providencia del 5 de noviembre de 1998, expediente No.14.490, actor: Sergio Rodríguez Azuero demandado: Gobierno Nacional, manifestó que: “... No obstante desprenderse del decreto 2542 de 1997 que se demanda, que los operadores de la larga distancia reciben del Estado una licencia -entendida en los términos de acto unilateraly que uno de los impugnantes la considera como una “función típicamente administrativa”, es claro que aquella genera consecuencias bilaterales que involucran intereses del solicitante de la misma y del Estado otorgante, por lo que puede decirse que se trata de “un acto administrativo negocial o negocio jurídico de derecho público” del que se desprenden una serie de derechos y obligaciones y mutuas contraprestaciones que más se parecen a una relación contractual. Con este criterio, se hizo la distribución del negocio en la sección tercera de la Corporación, competente para conocer de las controversias de esta naturaleza.” 4 Y siendo un acto administrativo dicho permiso o autorización puede ser objeto de revocación: por una parte, como mecanismo de utilización directa

por parte del sujeto pasivo del acto frente a la autoridad que lo produjo o ante su inmediato superior, y por otra, la revocación como medida unilateral de la administración para dejar sin efectos decisiones adoptadas por ella misma1, previo el lleno de los requisitos exigidos por la ley. Sobre el segundo aspecto, de las inhabilidades, hay que recordar que siendo éstas restricciones a la capacidad contractual de los individuos o de la realización de gestiones ante quienes administran, manejan o inviertan fondos públicos, se deben interpretar también de manera restrictiva. En tal virtud, no le es permitido al operador de la norma valerse de su presunta intencionalidad para extender la restricción a otros sujetos que aquélla no menciona. En este orden de ideas no puede el intérprete extender la inhabilidad que la ley inicialmente establece para una determinada persona, llevándola con sus efectos de inhabilitación contractual a la sociedad en la que aquélla a cualquier título participa. Podrá decirse que al amparo de tan rígida interpretación el inhábil, hábilmente, podrá valerse de sociedades para purgar su restricción. Problemas de esta índole habrán de ser resueltos por el legislador al momento de concebir y redactar las respectivas normas. Al intérprete y al operador de la norma no les queda opción que apegarse a la literalidad de su texto... (Andrés Mutis Vanegas y Andrés Quintero Múnera.

La Contra tación Estatal: análisis y perspectivas. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2000, p.79).

En el presente caso, como se trata de un acto administrativo y no de un

contrato de concesión, no se puede dar aplicación a las inhabilidades contempladas en los artículos 8ª y 9ª de la Ley 80 de 1993; pero, en cambio, sí se les puede dar a las consagradas en la Ley 617 de 2000, artículo 34, sobre las incompatibilidades de los diputados. Sin embargo, hay que tener en cuenta, como lo dice el numeral 4ª del artículo 34 ibídem, los diputados no podrán “celebrar contratos o realizar gestiones con quienes administren, manejen, o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo departamento,”, o sea, que se refiere al departamento como persona jurídica distinta del municipio, aunque hagan parte de la misma comprensión territorial, porque los recursos fiscales de uno y otro son de presupuestos diferentes, tanto es así que en la actualidad se está realizando un debate en el Congreso de la República para convertir a dos colegios departamentales en distritales y así garantizar su continuidad, ya que el Distrito cuenta con recursos para sostenerlos. En fin, lo que prohíbe la norma es la utilización del cargo para ejercer presión sobre servidores del mismo ente territorial y obtener un provecho, donde puede haber contraprestaciones o retaliaciones políticas, administrativas o de otra índole. En consecuencia, en el caso expuesto no existe inhabilidad. 1 Santofimio, Jaime Orlando. Acto Administrativo.Bogotá:Universidad Externado de Colombia, 1994, p.226 5 La presente respuesta constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-302/2001

SGS/JBM