PGN-PRESTACIONES ONEROSAS - No pueden vincular a un tercero que no suscribe el documento

Dependencia: Delegada para la Economía y la Hacienda Pública Radicación: 028-32331//99

Investigado: Juan Fernando Bonilla Otoya

Cargo y Entidad: Gobernador Departamento del Valle Quejoso: José Simeón Tascón Fecha Queja: 99 – 10 – 13

Fecha Hechos: 13-04-1999

Asunto: Fallo Primera Instancia

RESOLUCIÓN

Bogotá D. C. 12 de mayo de 2003

1. ANTECEDENTES.

Con fundamento en comunicación suscrita por el Presidente y Secretario General de la Junta Directiva de la Asociación Nacional de Trabajadores y Empleados de Hospitales, Clínicas, Consultorios y entidades dedicadas a procurar la salud de la comunidad –ANTHOC-, Seccional de Buenaventura, se inició actuación preliminar para verificar posibles irregularidades en que pudieron incurrir funcionarios del Departamento del Valle, en cuanto a la asignación de recursos para el intervenido Hospital Departamental de Buenaventura (fls. 2 a 5), al término del cual se encontró mérito para iniciar investigación y formular cargos en contra del doctor JUAN FERNANDO BONILLA OTOYA, en su condición de Gobernador del Departamento del Valle. Por ser competente la Delegada en razón de la materia y calidad de los investigados, conforme lo previsto en el literal c) numeral 1º del artículo 25 del Decreto 262 de 2000 y artículo 19 de la Resolución 017 del mismo año, proferida por el Procurador General de la Nación, no observar en el trámite de la investigación disciplinaria irregularidad constitutiva de causal de nulidad que lo impida por haberse

garantizado el derecho de defensa y respetado el debido proceso, se procede a emitir la decisión de fondo a que haya lugar, de acuerdo al siguiente análisis.

2. CARGOS (fls. 148 a 162) “Omitir cancelar la suma de $3.000 millones al Instituto Financiero para el Desarrollo del ValleINFIVALLE -, por concepto del capital correspondiente al crédito conferido mediante el contrato No. 83 de 1997al Hospital Departamental de Buenaventura E.S.E., del cual hacía parte integral el Acta de Compromiso del 5 de septiembre de 1997,mediante la cual asumió la gobernación del Valle del Cauca el pago de la suma indicada, aspecto éste que igualmente quedó ratificado en el contrato de encargo fiduciario irrevocable de la administración, fuente de pago y garantía FA-002 del 12 de septiembre de 1997 y en el contrato de prenda del 15 de diciembre de 1997, conforme a lo descrito en la parte motiva y considerativa de esta providencia.” Como disposiciones transgredidas, le fueron citadas al implicado, el acápite pertinente del artículo 32 de la ley 80 de 1993, Acta del 15 de septiembre de 1997, Contrato 083 de 1997, artículo 44 de la Ordenanza 068 de 1996 y artículos 40 numerales 1º y 2º de la ley 200 de 1995.

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3. DESCARGOS (fls. 167 a 173) Informa que se posesionó como Gobernador (E) el 28 de julio de 1999, de ahí que no interviniera en la celebración de los contratos de empréstito, de prenda y sus

respectivos modificaciones suscritos entre el Hospital Departamental de Buenaventura e INFIVALLE, con respecto al crédito por $3.000 millones de pesos. Explica que en septiembre de 1999 la crisis hospitalaria era generalizada y el esfuerzo de la administración consistió en allegar recursos adicionales para mantener los hospitales abiertos, los cuales provenían de la Nación, puesto que el Departamento desde 1997 presentaba niveles de endeudamiento por encima de la capacidad de pago, el presupuesto de ingresos fue sobrestimado como se demostró al final de la vigencia y se adeudaban salarios y prestaciones de todo el sector de salud. En cuanto al hospital de Buenaventura, la situación financiera era similar y para subsanar transitoriamente el déficit se optó por contratar deuda por $3.000 millones, para cuyo efecto el prestamista exigió como garantía para el pago de los intereses las rentas del situado fiscal y que el Departamento cancelara el capital, garantía que nunca se perfeccionó, pues no existía presupuesto aprobado, autorización de endeudamiento ni del CONFIS para comprometer vigencias futuras, por ello el Departamento nunca hizo parte del crédito en mención, ya que solo medió la voluntad política, circunstancia que se reafirma en la comunicación de febrero 23 de 2001, suscrita por el Subdirector de apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito público, la cual transcribe en extenso en el documento. El criterio de que el Departamento no se comprometió, se mantuvo en el presupuesto de 1998, al no ser incluido el crédito como deuda, ni hacer mención alguna para formalizar el acuerdo de voluntades. De otra parte, al entrar la entidad

territorial en cesación de pagos y suscribir el 30 de septiembre de ese año, un acuerdo con los acreedores financieros y la División de Apoyo Fiscal para reestructurar pasivos, tampoco se tuvo en cuenta el mencionado compromiso, circunstancias que motivaron se firmara el 13 de abril de 1999, el contrato de pignoración 045 de rentas entre el Hospital Departamental e INFIVALLE, para garantizar tanto el capital como los intereses con los recursos del situado fiscal. Aduce que en noviembre de 1999, la Asamblea le otorgó facultades extraordinarias para realizar una reforma administrativa, actuación por la cual el Departamento recobró su viabilidad financiera y pudo pagarse a los contratistas y empleados. Durante el 2000 trabajó en la solución de la crisis de los hospitales y en particular el de Buenaventura, que se favoreció con la firma de un convenio entre el Ministerio de Salud, el Departamento del Valle y la Alcaldía de Buenaventura, donde el Departamento se comprometió a realizar los trámites formales para asumir la totalidad de la deuda, para cuyo efecto se negoció la forma de pago con INFIVALLE para saldar la totalidad en el 2005, se obtuvieron autorizaciones del CONFIS para comprometer vigencias futuras, presentó un proyecto de ordenanza para aumentar el endeudamiento, trámites que se adelantaron hasta la fecha de su retiro como Gobernador en el mes de enero de 2001.

4. CONSIDERACIONES DEL PROCURADOR DELEGADO 2 4.1. Como consecuencia de la intervención total y transitoria del Hospital Departamental de Buenaventura ordenada por decreto 2385 de julio 9 de 1997 y con

la finalidad de solucionar la crisis financiera, en Acta de Compromiso, suscrita el 5 de septiembre de 1997 por GERMÁN VILLEGAS VILLEGAS, como Gobernador, DILIAN FRANCISCA TORO TORRES, Secretaria de Salud del Departamento, ALBERTO GUZMÁN GOMEZ, Director Interventor del Hospital y OLGA LUCÍA CAICEDO RIOJA, Gerente de INFIVALLE, se acordó (fls. 35 a 36): “Que por lo anteriormente expuesto el Gobierno Departamental se comprometió a apropiar los recursos económicos indispensables para la restauración del ente hospitalario mediante la contratación de los recursos de crédito con Infivalle con destino a la inversión social, cuyo pago se efectuará patrimonialmente por el Departamento del Valle del Cauca y los intereses que se causen a cargo de la Entidad Prestadora de Servicios de salud. En este orden de ideas, se ha gestionado a través de Infivalle, un crédito por valor de TRES MIL MILLONES DE PESOS ($3.000.000) M.Cte., en la modalidad de crecimiento y desarrollo para ser cubiertos en un período de cinco (5) años a partir de la fecha del desembolso total con dos (2) años de gracia a cargo del Departamento del Valle del Cauca y los intereses del DTF, más 4 puntos adicionales, serán cancelados por la Empresa Social del Estado Hospital Departamental de Buenaventura, trimestralmente y por períodos vencidos.” 4.2 El 10 de septiembre de 1997, fue suscrito el contrato de crédito público interno con pignoración de rentas entre el Instituto Financiero para el Desarrollo del

Valle del Cauca y el Director Interventor del Hospital Departamental de Buenaventura, por la suma de $3.000 millones de pesos, con un plazo de cinco (5) y dos años de gracia y en la cláusula 2ª, se consignó (fls.82 a 84): “2. AMORTIZACIÓN DEL CAPITAL. EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, DE CONFORMIDAD CON EL ACTA DE COMPROMISO SUSCRITA EL DIA CINCO (5) DE SEPTIEMBRE DE 1997 CON EL HOSPITAL

DEPARTAMENTAL DE BUENAVENTURA, LA CUAL SE ANEXA PARA QUE

FORME PARTE INTEGRAL DEL PRESENTE CONTRATO, PIGNORA A FAVOR DE INFIVALLE RECURSOS PROPIOS DE LAS VIGENCIAS FISCALES DE 1999, 2000, 2001 Y 2002 HASTA EL CIEN POR CIENTO (100%) DEL VALOR ANUAL DE AMORTIZACIÓN DE CAPITAL.” No obstante la claridad de la estipulación transcrita y su coherencia con el acta de compromiso, resulta discutible su validez, puesto que las prestaciones onerosas plasmadas por las partes contratantes no pueden vincular a un tercero que no suscribe el documento. De otra parte, en realidad, conforme lo alega el implicado, el Departamento no podía suscribir el acuerdo de voluntades sin el cumplimiento previo de otros requisitos, como la obtención de la certificación sobre la capacidad de pago, la autorización de endeudamiento de endeudamiento de parte de la Asamblea Departamental, incorporación de los recursos al presupuesto de la vigencia, certificado de disponibilidad presupuestal y autorización para comprometer vigencias

futuras, procedimientos que no se cumplieron por el doctor VILLEGAS VILLEGAS que en su condición de Gobernador firmó el Acta de Compromiso. 3 De lo anterior, es imperioso concluir que si el Departamento no podía obligarse en forma directa, menos lo podían determinar terceras personas jurídicas, resultando por ende, ineficaz la cláusula que lo vinculó como deudor de préstamo conferido al Hospital Departamental por la suma de $3.000 millones de pesos. 4.3 Citando como antecedentes los hechos ya referidos en relación con la crisis económica del Hospital, la intervención mediante Decreto 2385 de julio de 1997 con la finalidad de prestar soluciones administrativas, técnicas y financieras y el compromiso adquirido por el Departamento de cancelar crédito otorgado, el 12 de septiembre de 1997, se firmó el contrato FA-002 de encargo fiduciario irrevocable de administración, fuente de pago y garantía entre la Fiduciaria Total S.A. “FIDUTOTAL” y el Hospital Departamental de Buenaventura, Empresa Social del Estado, con la finalidad de garantizar las obligaciones contraídas con el Instituto Financiero para el Desarrollo del Valle del Cauca y para dicho efecto, el FIDECOMITENTE se comprometió a transferir a la FIDUCIARIA, el cien por ciento (100%) de las rentas futuras sobre los flujos de caja que se deriven del giro normal de la prestación del servicio del Hospital y las rentas cedidas por el Departamento para los años de 1997 a 2002, es decir la totalidad de los ingresos propios y

transferencias del centro hospitalario (fls. 86 a 93). Con el propósito de buscar un mecanismo más expedito y favorable para el manejo del asunto, se optó por rescindir el encargo fiduciario y el 15 de diciembre de 1997, se firmó el contrato de prenda entre la Secretaría de Salud del Departamento del Valle, el Hospital Regional de Buenaventura y el Instituto Financiero para el Desarrollo del Valle del Cauca –INFIVALLE-, con el objeto de garantizar el pago de las obligaciones derivadas del contrato crédito por la suma de $3.000 millones de pesos otorgado al Hospital, dando en prenda el 100% de las rentas cedidas por el Departamento por el término de cinco (5) años (fls. 102 a 104). El 21 de julio de 1998, el Director Interventor, suscribió la modificación del pagaré, en el cual se estableció un plazo de cuatro años y dos meses, para cancelar el préstamo, incluido un año y tres meses de gracia y pagos en 16 cuotas trimestrales conforme al plan inserto en el documento, donde se convino la cancelación del capital y los intereses, durante los tres primeros trimestres y a partir del cuarto, abono a capital en cuantías fijas de $230.769.230.67, para terminar el pago en septiembre 16 de 2002 (fls. 27 a 28). Mediante contrato de pignoración 045 del 13 de abril de 1999, celebrado entre el Director Interventor del Hospital Departamental de Buenaventura y el Gerente de INFIVALLE, se pactó garantizar el pago total de las obligaciones del contrato de crédito, para cuyo efecto, el Hospital dio en prenda el cien por ciento (100%) del

situado fiscal y el 50% de las rentas cedidas durante el término de cinco años (fls. 137 a 138) En síntesis, como nota común de estos cuatro acuerdos firmados por el representante legal del Hospital Departamental de Buenaventura, se observa que en ellos se excluye al Departamento como deudor del capital del crédito conferido por INFIVALLE y aunque en los dos primeros se mencionan los antecedentes de la crisis financiera del centro hospitalario, la medida de intervención y el acta de compromiso, en dichos documentos se establece que la obligación por el pago del capital y los 4 intereses se asume con recursos propios y transferencias que espera recibir el Hospital, actuaciones ejecutadas y perfeccionadas con anterioridad a la fecha de posesión del implicado como Gobernador del Departamento, diligencia realizada el 28 de julio de 1999 (fl. 1999). 4.4 Del tenor literal de los contratos precedentes, se desprende que no le asiste razón al Gerente del Hospital, cuando en comunicación de noviembre 1º de 2000, dirigida a esta Delegada (fl. 78) afirmó: “…las causas que contribuyeron a la administración del Hospital a asumir el pago del Capital del crédito de $3.000 millones de pesos, con INFIVALLE, le informo, vale la pena aclarar el Hospital en ningún momento a asumido el pago del capital de dicho crédito, esta institución únicamente asumió el pago de los intereses y el Departamento cancelaría el capital de dicha obligación. Aclaro también, en el momento del crédito esta Casa de Salud estaba intervenida Total y Transitoriamente por la Secretaría Departamental de Salud, lo cual

ratifica el pago de la obligación por dicho organismo” Al contrario de esta opinión lo que resulta indudable es que el Departamento no dio cumplimiento al compromiso adquirido en Acta de septiembre 5 de 1997, y por ende, en concreto no asumió la obligación de cancelar el crédito por la suma de $3.000 millones de pesos, pues aún cuando en el contrato de crédito interno con pignoración de rentas se incluyó una cláusula al respecto, al no actuar como parte firmante del documento, resulta equivocado tratar de extenderle los efectos económicos convenidos por INFIVALLE y el Hospital. 4.5 Ahora bien, la Corte Constitucional en varias oportunidades se ha referido a la obligatoriedad de los convenios suscritos entre los representantes del Estado y la comunidad. Al respecto en auto del 28 de septiembre 2000, expresó: “Llama la atención de la Sala la circunstancia de muy común ocurrencia en que el Estado para superar una emergencia derivada de un conflicto social con un grupo humano determinado, asume obligaciones a través de convenios con las partes en conflicto, que luego son incumplidos. El incumplimiento de este tipo de obligaciones, resta credibilidad y legitimidad a la acción del Estado, frustra las aspiraciones legítimas de la comunidad, alienta las soluciones violentas a sus reclamaciones y, además, es contrario a la filosofía que emana del preámbulo de la Carta y al principio de buena fe (art. 83 C.P.). El Estado Social de Derecho no sólo demanda de ésta la proyección de estrategias para dar soluciones a las necesidades básicas de la comunidad en lo social y en lo económico, sino que exige acciones concretas para

satisfacerlas; por lo tanto, la oferta o el compromiso estatal para atender en concreto dichas necesidades requiere ser traducido a la realidad, más aún cuando se trata de proteger o amparar derechos fundamentales.” El criterio jurisprudencial expuesto por la Corte Constitucional para obligar al Estado a cumplir los compromisos adquiridos en los convenios firmados con las comunidades, sirvió de base para solicitar explicaciones al implicado y la Delegada lo considera totalmente válido para fundamentar un juicio de responsabilidad contra los funcionarios públicos por irregularidades al suscribir dichos actos bilaterales en 5 forma inconsulta, inconveniente o injurídica o no dar cumplimiento a sus estipulaciones, pues se trata de impedir que los funcionarios públicos engañen a los administrados e incumplan de manera sistemática sus compromisos, debiendo ejercer sus funciones con respeto y transparencia como corresponde a una administración seria y eficaz. 4.6 Sin embargo, en la situación examinada, es pertinente precisar que la irregularidad se presentó al momento de asumir el compromiso, sin tener en cuenta que la capacidad financiera del Departamento lo impedía y además no iniciar las gestiones y trámites administrativos que permitieran dar cumplimiento a lo pactado, pues la obligación no podía ejecutarse en forma inmediata y simple, conducta endilgable al Gobernador GERMÁN VILLEGAS VILLEGAS y no al implicado, que al posesionarse de su cargo el 28 de julio de 1999, es decir, cerca de dos años después, halló una actuación perfeccionada por la celebración de los contratos entre FIDUVALLE y el representante del intervenido Hospital Departamental de

Buenaventura. No es procedente compulsar copia de la actuación para investigar la conducta del doctor GERMÁN VILLEGAS VILLEGAS, por cuanto la acción disciplinaria que pudiera iniciarse en su contra se encuentra prescrita. Además, del contenido de la documentación aportada en los descargos (fls. 174 y ss), se infiere que el acusado si desplegó una variada actividad de gestión para subsanar los problemas financieros tanto del Departamento como del Hospital, conforme lo demuestran las comunicaciones dirigidas con dicho objeto a la Ministra de Salud, el documento suscrito con representantes del Gobierno Nacional, la expedición de la ordenanza 098 del 21 de diciembre de 2000 para reestructurar la deuda y la consulta enviada al Ministerio de Hacienda –División de Apoyo Fiscal, con las cuales se buscó solucionar en forma mediata o inmediata la crisis del sector de la salud. Las razones expuestas son suficientes para absolver de responsabilidad disciplinaria, porque él en realidad no fue el responsable del incumplimiento del compromiso adquirido con el Hospital Departamental de Buenaventura al suscribir el Acta de compromiso de septiembre 5 de 1997. 4.7 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 110 de la ley 200 de 1995, normatividad aplicable a este proceso conforme lo señalado en el artículo 223 transitorio de la ley 734 de 2002, la absolución del implicado debe consultarse con el superior. Empero, como la Sala Disciplinaria en varias decisiones, entre ellas, la proferida el 24 de mayo del año en curso, dentro de la investigación disciplinaria 161-01225 (154-37201), ha sostenido que en virtud del principio de favorabilidad, el

grado de consulta no procede para los fallos absolutorios, aún cuando en los procesos respectivos se haya dictado auto de cargos con anterioridad al 5 de mayo de 2002, criterio doctrinario que acoge la Delegada y omitirá, en consecuencia consultar esta determinación. Por lo expuesto, el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda RESUELVE PRIMERO: ACEPTAR los descargos presentados por el doctor JUAN FERNANDO BONILLA OTOYA, identificado con la cédula de ciudadanía 19.225.663 de Bogotá, 6 en su condición de Gobernador del Departamento del Valle del Cauca y en consecuencia ABSOLVER al investigado de responsabilidad disciplinaria, conforme las razones aducidas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: COMISIONAR con la facultad de subcomisionar, al Procurador Regional del Valle del Cauca, para que notifique esta providencia al investigado, haciéndole saber que contra la misma procede el recurso de apelación por parte de los quejosos, conforme lo dispuesto en el inciso final del artículo 151 de la ley 200 de 1995 (fl. 165).

TERCERO: COMUNICAR esta determinación a los quejosos, haciéndoles saber que contra la determinación procede el recurso de apelación conforme lo previsto en el artículo 151 e la ley 200 de 1995 que debe ser interpuesto y sustentado conforme lo dispuesto en los artículos 102 y 104 de la misma codificación.

CUARTO: Una vez ejecutoriada, remítase copia de esta providencia a la División de Registro y Control de la Procuraduría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANDRÉS VARELA ALGARRA

Procurador Delegado AA-37 7