PGN-PRESTACIONES SOCIALES - Causación y pago

NULIDADES-En materia disciplinaria Las causales de nulidad están taxativamente establecidas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, entre las que se encuentra “La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”. De igual manera, el artículo 144 Ibídem, contempla la declaratoria oficiosa, en cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta de la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, trayendo como consecuencia que declarará la nulidad de lo actuado PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Doctrina de la PGN PAGO-Previamente se debe contar con las autorizaciones que sean necesarias Así las cosas, cabe precisar que si bien es cierto el A-quo señala que no existe acto administrativo reconociendo el derecho a la indemnización por vacaciones, el Despacho considera que la AUTORIZACIÓN para el pago de ese derecho a los diputados, en el año 2009, estaba dada por la misma Asamblea Departamental, desde el momento que aprobó y expidió la Ordenanza No. 021 del 26 de noviembre de 2008, por medio de la cual se expidió y liquidó el presupuesto de rentas y gastos del Departamento de Sucre para la vigencia 2009, toda vez que dicho presupuesto fue aprobado desde el año 2008 y con base en la apropiación que existía en ese rubro fue que la Disciplinada ordenó el pago de ese concepto. PRESTACIONES SOCIALES-Causación y pago Al respecto considera el Despacho que la hipótesis expuesta por la defensa, está mal planteada, en el sentido que las vacaciones no corresponden al año 2008, pues el

derecho al pago de las mismas, se causa una vez cumplido el año de servicio. Para el caso que nos ocupa, si bien es cierto el periodo de causación sobre este derecho para los diputados, comienza en el año 2008, también lo es que el mismo se completa o se causa en el mes de enero de 2009, de conformidad con el material arrimado al expediente. Por consiguiente, y hasta tanto no se cumpla el año establecido por la norma para el reconocimiento de este derecho, no existe obligación para su pago. Consecuentemente, causado el derecho para el pago respectivo, aunado a la existencia de disponibilidad presupuestal, era inevitable que la ordenadora del gasto, ordenara el pago con los recursos existentes, esto es con recursos de la vigencia 2009, como evidentemente lo hizo. No obstante, existe una norma más laxa en ese sentido, que le permitía hacer dicho pago, aun cuando el periodo correspondiente se hubiera causado en una vigencia anterior a la cual se canceló. Esta norma es el artículo 43 de la Ley 1260 de 2008, que establece que las vacaciones, la prima de vacaciones, la indemnización de las mismas, la bonificación por recreación, las cesantías, las pensiones y los impuestos, se pueden pagar con cargo al presupuesto vigente cualquiera sea el año de su causación. PU.14

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APROPIACIONES PRESUPUESTALES-Definición De conformidad con el artículo 89 del Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto), las apropiaciones incluidas en el Presupuesto General de la Nación son autorizaciones máximas de gastos que el Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva. Después del 31 de diciembre de cada año estas autorizaciones expiran y, en consecuencia, no podrán comprometerse, adicionarse, transferirse o contracreditarse. Al cierre de la vigencia fiscal cada órgano constituirá las reservas presupuestales con los compromisos que a 31 de diciembre no se hayan cumplido, siempre y cuando estén legalmente contraídos y desarrollen el objeto de la apropiación. Esto es, una cuenta por pagar se debe constituir cuando el bien o servicio se ha recibido a satisfacción antes del 31 de diciembre y no se le ha pagado al contratista o cuando en desarrollo de un contrato se han pactado anticipos ye estos no han sido cancelados. RESERVAS PRESUPUESTALESDefinición A su tiempo, las reservas presupuestales se constituyen con las obligaciones y compromisos que a 31 de diciembre de cada año no se hayan cumplido, es decir, que el bien o servicio no se haya recibido o prestado o que la obra no se haya terminado, pero que estén legalmente contraídas, desarrollen el objeto de la apropiación y cuenten con el respectivo registro presupuestal. Estas solo podrán utilizarse para cancelar los compromisos que les dieron origen Destacándose de otra parte, que el artículo 71 del mencionado Estatuto establece que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deben

contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Bajo este precepto legal, es natural concluir que evidentemente, para ordenar el pago de la “indemnización por vacaciones” debió contar con certificado de disponibilidad presupuestal previo, que garantizara la existencia de recursos para cubrir ese gasto, como indudablemente ocurrió, según copia del Certificado existente a folio 125 del expediente.

DELEGADA PARA LA ECONOMÍA Y LA HACIENDA PÚBLICA

Radicación Nº: IUC. D-2010-84-224918

Disciplinado: SAMIRA MARGARITA FARAK MENDOZA

Cargo y Entidad: Presidente Asamblea Departamental de Sucre

Quejoso: CARLOS FAJARDO CARDOZO Fecha de Queja: 27 enero 2010

Fecha hechos: Vigencia 2009

Asunto: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

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I. ASUNTO Por recurso de apelación interpuesto y sustentado en forma legal por el doctor ALVARO PUELLO PATERNINA, apoderado de la señora SAMIRA MARGARITA FARAK MENDOZA, en su condición de Presidente Asamblea Departamental de

Sucre, esta Delegada revisara el Fallo de Primera Instancia, contenido en el Acta de Audiencia Pública del 3 DE MAYO DE 2011 de la Procuraduría Regional de Sucre, mediante el cual se resolvió declarar responsable disciplinariamente a la investigada , sancionándola con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses y quince (15) días (Fls. 528 al 547).

II. IDENTIFICACIÓN DE LA DISCIPLINADA SAMIRA MARGARITA FARAK MENDOZA, identificada con la CC. No. 42.271.237, ocupo el cargo de Presidente de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental en el año 2009, de acuerdo a los medios probatorios documentales allegados al proceso (Fls. 253 a 266).

III. HECHOS 3.1. LA QUEJA La presente investigación tiene su origen en la queja presentada por el Diputado de la Asamblea Departamental de Sucre Carlos Fajardo Cardozo, el 27 de enero de 2010, ante la Procuraduría Regional de Sucre, en contra de SAMIRA MARGARITA FARAK MENDOZA, en su condición de Diputada y Presidente de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental en el año 2009, porque, entre otras conductas, la Mesa Directiva canceló en el año 2009, con recursos de esa vigencia, la indemnización por vacaciones, sin tener la correspondiente reserva ni disponibilidad presupuestal a los diputados de esa asamblea (Fls. 1 a 3).

Vencido el término de la Indagación Preliminar, mediante providencia del 23 de

marzo de 2011, la Procuradora Regional decidió declarar la procedencia del procedimiento verbal a la luz del artículo 175 y ss del capítulo I del título XI de la Ley 734 de 2002 y Formuló cargos a la indagada (Fls. 180 a 189). 3.2. CARGOS Mediante auto que declara la procedencia del procedimiento especial y citación a audiencia, del 23 de marzo de 2011, la Procuradora Regional de Sucre, le formuló el siguiente cargo a la doctora SAMIRA FARAK MENDOZA: PU.14 3

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FERNANDO ACUÑA CARDALES, MANUEL DAVID ARRIETA BUELVAS, ALVARO

CONTRARAS OTERO, CARLOS FAJARDO CARDOZO, SAMIRA FARAK MENDOZA,

ADALGIZA DEL CARMEN LOPEZ SALCEDO, JORGE LUIS MARTINEZ HERNANDEZ, EDUARDO CARLOS MERLANO MORALES, ARNULFO ORTEGA LOPEZ, LUZ ANGELA ROSALES DE LA ESPRIELLA y JOSE SALAIMAN FAYAD, la suma de cinco millones

ochocientos catorce mil novecientos pesos ($5.814.900.oo), por concepto de indemnización de vacaciones correspondientes al año 2008 (Fls. 59 a 70), para un total consolidado de sesenta y tres millones novecientos sesenta y tres novecientos pesos ($63.963.900), dicho pago se realizó con recursos del presupuesto del periodo fiscal de 2009, lo que implica que no existía: constitución de cuentas por pagar, registro, reserva y disponibilidad presupuestal para efectos de realizar los mencionados pagos. Lo que equivale a una violación de la Constitución Política y de la ley”. La conducta se calificó como GRAVÍSIMA, a título de DOLO (Fls. 183 y 184). 3.3. DESCARGOS En audiencia del 4 de abril de 2011, los argumentos de defensa del implicado fueron los siguientes: Argumenta que el Cargo imputado es falso, porque el pago de las vacaciones se hizo una vez causadas las mismas, que fue en el mes de enero de 2009, según lo estipula el Decreto 1848 de 1969. Hace mención a que realizó dicho pago con recursos del presupuesto del año 2009, porque solo hasta el dos (2) de enero de ese año los diputados causaron el periodo que les dio derecho a dicha indemnización. Dice que se aduce en el cargo que no tenía relación de cuentas por pagar, ni registro, ni reserva, ni disponibilidad presupuestal para realizar ese pago. Que ciertamente no había cuentas por pagar, ni reservas presupuestales, porque en el año 2008, aún no se tenía derecho a la indemnización por vacaciones, lo que no es cierto, es que no existiera ni

disponibilidad ni registró presupuestal, porque sí existían. (Anexa certificado de disponibilidad, folio 64). Igualmente anexa para su defensa, copia de la Resolución No. 001 del 2 de enero de 2009, por medio de la cual se liquida el presupuesto general de ingresos y gastos de la Honorable Asamblea Departamental para la vigencia fiscal de 2009, la que en su artículo 2° capítulo 1° de gastos de funcionamiento en el artículo 011 “Indemnización de vacaciones a diputados” tiene una apropiación de $68.245.987.oo. (Fls. 256 a 263). Por lo tanto, dice, no hubo ninguna violación a la Constitución ni a la ley con el pago de la mencionada indemnización, por lo tanto, no se le puede señalar que sumió compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes ya que al momento del pago, contaba con el recurso y el certificado correspondiente. PU.14 4

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de ese Estatuto, se aplicarán las normas que regulen situaciones análogas de la Ley Orgánica del Presupuesto. Reitera que cuando canceló la indemnización de vacaciones, lo hizo porque tenía el recurso y ya estaban causada, que si no lo hubiera hecho, podía incursar en causal de mala conducta, de acuerdo con el parágrafo del artículo 112 del Decreto 111 de 1996, además porque en un futuro, el mimo denunciante de ahora, el doctor Carlos Fajardo, la estaría denunciando por el no pago de esa acreencia laboral. 3.4 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El doctor Álvaro Puello Paternina, apoderado de la doctora SAMIRA FARAK MENDOZA, sustentó sus alegatos, de la siguiente manera: En primer término, plantea el problema jurídico de si “se les debía a los señores Diputados el concepto de vacaciones correspondientes al año 2008”. Según su punto de vista, y las pruebas arrimadas al proceso, dice que dentro de la investigación no se indagó al respecto, pues no se allegaron documentos que demostraran en primer lugar que se debiera la indemnización de vacaciones a los diputados que se mencionan a lo largo de la investigación. Pero ostensible que es indudable que se adeudaran esos dineros, confiando en la honorabilidad y honestidad de los señores diputados, ya que si no se adeudasen, ellos se hubieran negado a recibir tales dineros por ese concepto, hasta el punto que el mismo denunciante aparece recibiendo dicho pago, como se puede verificar en el comprobante de egreso No. 3760 del 24 de enero de 2009 (Fl. 69 del

expediente). Sostiene que evidentemente tenían ese derecho, lo cual esta normado en el Decreto 1848 de 1969, que en su artículo 43 señala: “Artículo 43 – Derecho a Vacaciones:

1. Tanto los empleados públicos como los trabajadores oficiales tienen derecho a quince días hábiles de vacaciones por cada año de servicios”.

Que además existen otras normas que fundamentan este hecho, como el Decreto Ley 3135 de 1968, artículos 8, 9 y 10 (este último modificado parcialmente por el artículo 23 del Decreto Ley 1045 de 1978); Decreto reglamentario 1848 de 1969 artículos 43 al 49, Decreto 1045 de 1978 artículos 8 al 26 y 28 al 31. PU.14 5

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de 2008 (Fls. 118 a 124) y vigencia fiscal 2009 (Fls. 127 a 134), donde en el acápite de “Indemnización por Vacaciones”, se lee: “Su cancelación se hará con cargo al presupuesto vigente cualquiera que sea el año de su causación” Señala que lo anterior quiere decir, que no importa el año o la vigencia en que se haya causado el derecho, se puede cancelar con recursos de la vigencia en curso y que en el caso que nos ocupa, el derecho se inicia en el año 2008, pero se causó en el 2009, y por ende se canceló en ese año, con dineros, reserva y disponibilidad presupuestal de esa vigencia. Que dicho pago está fundamentado en el inciso 2, artículo 43 de la Ley 1260 de 2008, que establece: “Las vacaciones, prima de vacaciones, la indemnización de las mismas, la bonificación por recreación, las cesantías las pensiones y los impuestos, se pueden pagar con cargo al presupuesto vigente cualquiera sea el año de su causación”. Esta disposición, de acuerdo con la Ordenanza No. 04 de 2002, que hace remisión a normas que regulen situaciones análogas. Plantea un tercer problema jurídico preguntando si “Para cancelar a los señores diputados el concepto de indemnización de vacaciones correspondientes al 2008, era necesario contar con una cuenta por pagar, reserva presupuestal, registro y disponibilidad presupuestal”. Responde que en cuanto a la cuenta por pagar y la reserva presupuestal, no era necesario, porque se pregunta que, cuando se ha visto que para cancelar cualquier acreencia laboral se tenga que presentar necesariamente una cuenta

por pagar, que simplemente el nominador o Jefe de Presupuesto debe verificar el cumplimiento de las funciones asignadas, determinar si le asiste el derecho y proceder a cancelar. En cuanto a la disponibilidad presupuestal, señala que existe en el expediente copia del certificado y registro presupuestal del 24 de enero de 2009, suscritos por el señor Ronald Oviedo VergaraTesorero de la entidad (Fls. 125 y 126). En consecuencia de lo anterior, no esta de acuerdo con la calificación de la conducta. Tampoco esta de acuerdo con la declaratoria de seguir el proceso por el procedimiento especial, teniendo en cuenta que la Procuraduría Regional de Sucre no verificó la ocurrencia de la conducta, no esclareció los motivos determinantes, no indagó sobre las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se cometieron los hechos, ni el perjuicio causado a la administración pública con la presunta falta. PU.14 6

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IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 1.- En Audiencia Pública realizada el 3 de mayo de 2011 La Procuradora Regional de Sucre, declaro responsable disciplinariamente a SAMIRA MARGARITA FARAK MENDOZA, en su condición de Diputada y Presidente de la Asamblea Departamental de Sucre, sancionándola con suspensión en el cargo por tres (3) meses y quince (15) días. (Fls. 528 al 547).

Los argumentos del fallo, se resumen de la siguiente manera: Según la Procuradora Regional de Sucre, la doctora Samira Margarita Farak, para poder pagar, el emolumento cuestionado, debió agotar el siguiente procedimiento: Apropiación presupuestal - Certificado de disponibilidad presupuestal – Registro presupuestal – Acto administrativo reconociendo el derecho y manifiesta que de estas exigencias de tipo legal, no realizó la última, es decir, no se elaboró por parte de la doctora Farak Mendoza, el acto administrativo en el que constara el derecho de los diputados. Lo anterior, de acuerdo a lo establecido en la Ordenanza No. 001 de 2008, que establece que para la afectación del rubro de “indemnización por vacaciones”, requiere resolución motivada, suscrita por el jefe del órgano respectivo. Igualmente, la Procuraduría Regional, cambió la calificación de la falta considerando que la disciplinada la cometió con culpa, entendida como la violación al deber objetivo de cuidado, por no tener en cuenta que para cualquier gasto del sector público debe haber un reconocimiento a través de acto jurídico, en otras palabras, argumenta, que la administración pública se manifiesta a través de actos

jurídicos que deben constar por escrito, pues con ellos se crean derechos subjetivos particulares y concretos. Señala que la irregularidad en la citación a audiencia, queda reducida a la no expedición del acto administrativo de reconocimiento del derecho laboral “Indemnización de vacaciones”. Manifiesta que el resultado material de la conducta no es esencial para estructurar la falta disciplinaria pues el solo desconocimiento del deber origina la antijuridicidad de la conducta, es decir, el que se atente contra el buen funcionamiento del estado y por ende contra sus fines, es lo que da origen a la antijuridicidad de la conducta.

2. Calificación de la Falta y Análisis de Culpabilidad

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presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Artículo 89. Las apropiaciones incluidas en el presupuesto general de la Nación, son autorizaciones máximas de gasto que el congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva. Después del 31 de diciembre de cada año estas autorizaciones expiran y, en consecuencia, no podrán comprometerse, adicionarse, transferirse ni contraacreditarse. Al cierre de la vigencia fiscal cada órgano constituirá las reservas presupuestales con los compromisos que a 31 de diciembre no se hayan cumplido, siempre y cuando estén legalmente contraídos y desarrollen el objeto de la apropiación, Las reservas presupuestales solo podrán utilizarse para cancelar los compromisos que les dieron origen. Igualmente, cada órgano constituirá a 31 de diciembre de cada año, cuentas por pagar con las obligaciones correspondientes a los anticipos pactados en los contratos y a la entrega de bienes y servicios. Artículo 112. Además de la responsabilidad penal a que haya lugar, serán fiscalmente responsables: a) los ordenadores del gasto y cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos oficiales obligaciones no autorizadas en la ley, o que expidan giros para pagos de las mismas: PARÁGRAFO. Los ordenadores, pagadores, auditores y demás funcionarios responsables que estando disponibles los fondos y legalizados los compromisos demoren sin justa causa cancelación o pago, incurrirán en causal de mala conducta. Artículo 113. Los ordenadores y pagadores serán solidariamente responsables de

los pagos que efectúen sin el lleno de los requisitos legales. La Contraloría General de la República velará por el estricto cumplimiento de esta disposición. Artículo 14. ANUALIDAD. El año fiscal comienza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción. Ley 819 de 2003. PU.14 8

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no se halle incluida en el de gastos. Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales o por concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto. Artículo 6. Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Ley 734 de 2002 Artículo 23. La Falta Disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.

V. RECURSO DE APELACIÓN Notificada de la decisión de primera instancia, la disciplinada, por intermedio de su apoderado ALVARO PUELLO PATERNINA, sustentó en tiempo recurso de apelación (Fls. 549 A 551), exponiendo entre otros, los siguientes argumentos:

Encabeza su defensa manifestando que la Procuradora Regional, en la providencia, no hace un análisis exhaustivo de los problemas jurídicos planteados PU.14 9

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Manifiesta igualmente, que la Procuraduría reconoció y dio aplicación al artículo 43 de la Ley 1260 de 2008, en el que se establece que la indemnización de vacaciones se podía pagar en cualquier época, siempre y cuando exista apropiación presupuestal para ello. Que la irregularidad señalada en el fallo de primera instancia, al no ser la imputación principal, se puede tomar como accesoria y que en derecho existe un aforismo que dice que lo accesorio sigue la misma suerte de lo principal, y que si de lo principal fue absuelta su defendida, también lo tendría que ser de lo accesorio. Con respecto a la norma citada como violada en el fallo de primera instancia (Ordenanza 001 de 2008), tampoco fue citada en el auto de cargos. En conclusión dice, ni el hecho ni las normas jurídicas que soporta el hecho por el cual responsabilizan a su defendida SOLO SE CONOCIÓ EN EL FALLO, pues los mismos no fueron objeto de debate probatorio ni procesal. Para terminar manifiesta que la Procuraduría Regional de Sucre como organismo de control violó el Decreto 01 de 1984, al sancionar con un cargo que no había imputado. Finalmente solicita que con base en todos los argumentos anteriores, se revoque en su totalidad el fallo de primera instancia y se absuelva de responsabilidad a la

doctota SAMIRA MARGARITA FARAK MENDOZA.

VI. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA PARA LA ECONOMÍA Y LA

HACIENDA PÚBLICA.

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INCONGRUENCIA ENTRE EL CARGO FORMULADO Y EL FALLO DE

PRIMERA INSTANCIA.

En atención al cargo formulado a la doctora SAMIRA MARGARITA FARAK

MENDOZA, del siguiente tenor: “Este cargo se circunscribe a que la doctora SAMIRA FARAK MENDOZA, en su calidad de diputada y presidente de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental de Sucre, al parecer y de manera p