PGN-PRESTACIONES SOCIALES - Demora en su reconocimiento se presentó por omisión de demandante e

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO-Contra acto que negó a Gerente de ESE reconocimiento, pago de prestaciones sociales y otros emolumentos laborales CESANTÍAS-Pago de indemnización sanción de ley establecida en ley 244 de 1995 por retardo en su pago cuando son definitivas según marco normativo CESANTÍAS-Pago de indemnización sanción de ley establecida en ley 244 de 1995 por retardo en su pago según evolución jurisprudencial del Consejo de Estado INDEMNIZACIÓN MORATORIA-Se da cuando la administración incurre en mora en el pago de las cesantías liquidadas INDEMNIZACIÓN MORATORIA-Por demora en pago de cesantías según Sentencia de Unificación del Consejo de Estado INDEMNIZACIÓN MORATORIA-Régimen aplicable respecto de no consignación oportuna de cesantías …..Visto el anterior Marco, tanto normativo como jurisprudencial, evidenciamos una a contrario sensu de lo manifestado en el recurso, la Sala de Decisión del Tribunal de la Guajira, acierta en el régimen aplicable a efectos de dar debida respuesta al interrogante planteado, en el sentido que la norma aplicable es la preceptuada en la Ley 244 de 1995, aspecto definido de manera categórica, y vinculante en la Sentencia de Unificación. PRESCRIPCIÓN-Respecto al reconocimiento de indemnización moratoria por pago tardío de cesantías PRESTACIONES SOCIALES-Demora en su reconocimiento se presentó por omisión de demandante en afiliarse a Fondo de Cesantías/MANUAL DE FUNCIONES-obra en este responsabilidad de Gerencia General en afiliaciones y pagos a cargo de entidad/

PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS-Aplicación en

en sub examine/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe confirmar al encontrarse ajustado a derecho ….Ahora respecto a la justificación brindada por la ESE Nuestra Señora del Carmen de Hatonuevo la que atribuye la demora en el reconocimiento de ley, en la omisión de la demandante en afiliarse al fondo de cesantías donde la entidad realiza periódicamente las consignaciones por tal concepto; además de las irregularidades presentadas en los pagos ordenados por la misma demandante, en su función de Gerente General, conforman en su conjunto situaciones justificables para la demora atribuible a la entidad en la liquidación realizada, respecto a la cual la actora contribuye con una actitud dilatoria. Conducta que en nuestra consideración no requiere pronunciamiento judicial distinto, por cuanto en el MANUAL DE FUNCIONES debidamente incorporado en Audiencias de pruebas, se establece una clara responsabilidad en cabeza de la Gerencia General, en cuanto a las afiliaciones, y pagos de las prestaciones a cargo de la entidad hospitalaria, amén de las funciones administrativas que le confieren vigilancia y observancia especial respecto a las órdenes de pago que autoriza u ordena. No compartimos la posición manifestada en el Salvamento de voto, habida cuenta de la fijación del litigio determinada en la Audiencia Inicial Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto No. 353/2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIAF No 807622-2017 Claudia Stela Bolívar Soto Vs ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen y las precisiones que brindó la sentencia de unificación, en las que se da cabida a términos

prescriptivos no respecto al derecho pero sí frente a las sumas que se pueden causar de manera periódica. En este orden ideas, para la Colegiatura es procedente aplicar al sub examine el PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS, señalado en la parte considerativa de la Sentencia proferida por el Tribunal. Visto el anterior marco, recogemos las conclusiones que para el caso concreto fueron estructuradas en el estudio presentado, dictaminando que el obrar desplegado por la demandante…..fue determinante para la eventual demora en que pueda incurrir la entidad hospitalaria demandada. Es por lo anterior que en el ejercicio debido de las funciones a que nos comprometimos, como agente del Ministerio Público, defensor del patrimonio de todos y con la observancia de la Constitución y la Ley, que estimamos la sentencia de primera instancia se encuentra ajustada a derecho en todas sus partes y por tanto debe ser confirmada. 2 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto No. 353/2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIAF No 807622-2017 Claudia Stela Bolívar Soto Vs ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 353 - 2017

SIAF 2017 - 807622

Bogotá D.C., 29 de septiembre de 2017

Señores Magistrados:

H. Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Consejera Ponente: Dr. William Hernández Gómez Expediente : 44001233300020150004501 (0759-2017)

Actor : Claudia Estela Bolívar Soto

Demandada : E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Carmen Asunto : Apelación Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Controversia : “Nemo auditur propiam turpitudinem allegans”

I. INTRODUCCIÓN De conformidad con el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política y con el Artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones.

Se controvierte la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.

II. ANTECEDENTES

3 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto No. 353/2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIAF No 807622-2017 Claudia Stela Bolívar Soto Vs ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen

1. DEMANDA 1.1 PRETENSIONES Mediante apoderado la Señora Claudia Estela Bolívar Soto formuló demanda a través del Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el Artículo 138 del CPACA, pretendiendo: “1.-) Se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto surgido del silencio

administrativo negativo frente a la primera petición de fecha Veintitrés (23) del mes de noviembre del año Dos Mil Doce (2.012), por medio de la cual la actora CLAUDIA ESTELA BOLÍVAR SOTO, solicitó a la demandante el reconocimiento y pago sus prestaciones sociales, a las que tiene derecho por haber laborado en el cargo de GERENTE, de la "E.S.E." HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN, desde el día Treinta (30) del mes de marzo, hasta el día Cinco (5) del mes de noviembre del año (2.012). “2.-) Se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto surgido del silencio administrativo negativo frente a la segunda petición de fecha Ocho (8) del mes de Abril del año Dos Mil Trece (2.013), por medio de la cual la actora reiteró su solicitud al reconocimiento y pago de sus emolumentos laborales, entre ellas sus cesantías, a las cuales tiene derecho por haber laborado en el cargo de GERENTE, de la "E.S.E." HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN, desde el día 30 de marzo al 05 de noviembre de 2012, y además solicitó igualmente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas. “3.-) Que en consecuencia de las declaraciones que anteceden y a manera de Restablecimiento del Derecho, se condene y ordene: 3.1.- Que se condene a la "E.S.E." HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN, del Municipio de Hatonuevo, La Guajira, a pagar a favor de la señora CLAUDIA ESTELA

BOLÍVAR SOTO, la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL

SEISCIENTOS ONCE PESOS MLC ($2.827.611.oo) Moneda Legal Colombiana, por concepto del AUXILIO DE CESANTÍAS, a las que tiene derecho por haber laborado en el cargo de GERENTE, de la empresa demandada, desde el día Treinta (30) del mes de marzo, hasta el día Cinco (5) del mes de noviembre del año (2.012). 3.2.- Que se condene a la "E.S.E." HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN, del Municipio de Hatonuevo, La Guajira, a pagar a favor de la señora CLAUDIA ESTELA BOLÍVAR SOTO, la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TRECE PESOS MLC ($339.313.oo) Moneda Legal Colombiana, por concepto de INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS, a las que tiene derecho por haber laborado en el cargo de GERENTE, de la empresa demandada, desde el día Treinta (30) del mes de marzo, hasta el día Cinco (5) del mes de noviembre del año (2.012). 3.3.- Que se condene a la "E.S.E." HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN, del Municipio de Hatonuevo, La Guajira, a pagar a favor de la señora CLAUDIA ESTELA BOLÍVAR SOTO, la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS SEIS PESOS MLC ($1.413.806.oo) Moneda Legal Colombiana, por concepto de VACACIONES, a las que tiene derecho por haber laborado en el cargo de GERENTE, de la empresa demandada, desde el día Treinta (30) del mes de marzo, hasta el día Cinco (5) del mes de noviembre del año (2.012).

3.4.- Que se condene a ia "E.S.E." HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN, del Municipio de Hatonuevo, La Guajira, a pagar a favor de la señora CLAUDIA ESTELA

BOLÍVAR SOTO, la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS TRECE MIL

4 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto No. 353/2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIAF No 807622-2017 Claudia Stela Bolívar Soto Vs ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen OCHOCIENTOS SEIS PESOS MLC ($1.413.806.oo) Moneda Legal Colombiana, por concepto de PRIMA DE VACACIONES, a las que tiene derecho por haber laborado en el cargo de GERENTE, de la empresa demandada, desde el día Treinta (30) del mes de marzo, hasta el día Cinco (5) del mes de noviembre del año (2.012). 3.5.- Que se condene a la "E.S.E." HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN, del Municipio de Hatonuevo, La Guajira, a pagar a favor de la señora CLAUDIA ESTELA BOLÍVAR SOTO, la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS MLC ($2.827.611.oo) Moneda Legal Colombiana, por concepto de PRIMA DE NAVIDAD, a las que tiene derecho por haber laborado en el cargo de GERENTE, de la empresa demandada, desde el día Treinta (30) del mes de marzo, hasta el día Cinco (5) del mes de noviembre del año (2.012) 3.6.- Que se condene a la "E.S.E." HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN, del

Municipio de Hatonuevo, La Guajira, a pagar a favor de la señora CLAUDIA ESTELA BOLÍVAR SOTO, por concepto de INDEMNIZACIÓN MORATORIA por el no pago oportuno de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, causado desde el día 28 de febrero de 2013, hasta que se haga efectivo el pago, con base al valor del salario mensual devengado por la demandante al término de su relación laboral, y en los términos de la Ley 244 de 1995, Modf por la Ley 1071 de 2006. 4.-) Que se ordene que las sumas de dinero que resulten a favor de la actora por concepto de prestaciones sociales, se actualicen desde que el derecho se hizo exigible hasta la fecha de la sentencia, tomando como base el índice de Precios al Consumidor. 5.-) Que se ordene que a partir de la ejecutoria de la providencia que reconozca e impongan una condena a favor de la actora, se causen intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF de las sumas de dinero reconocidas. 6.-) Que se ordene el cumplimiento de la sentencia de acuerdo a lo establecido en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 7.-) Que se ordene que de no efectuarse el pago en la oportunidad legal, la entidad condenada liquidará intereses moratorios a la tasa comercial hasta que se efectúe el pago debidamente indexado y actualizado al IPC. 8.-) Que se condene a la entidad demandada a pagar las costas y agencias en derecho del presente proceso.” 1.2 HECHOS En lo relevante, el escrito de la demanda dio cuenta de:

Que la actora prestó sus servicios en el cargo de gerente del Hospital Nuestra Señora del Carmen desde el treinta (30) de marzo hasta el cinco (5) de noviembre de dos mil doce (2012), recibiendo una asignación básica mensual de cuatro millones seiscientos veintisiete mil pesos ($4.627.000.00). Consignó el libelo que debido a requerimientos verbales fallidos a la entidad accionada, el 23 de noviembre de 2012, la demandante presentó solicitud escrita con el fin de lograr el pago de sus prestaciones sociales, sin que a la fecha se haya dado 5 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto No. 353/2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIAF No 807622-2017 Claudia Stela Bolívar Soto Vs ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen respuesta, configurándose el silencio administrativo negativo en fecha 23 de febrero de 2013. Adujo que el 8 de abril de 2013, radicó nueva petición solicitando el pago de sus prestaciones sociales y el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, sin que a la fecha se tenga respuesta alguna configurándose silencio administrativo negativo en la fecha 8 de julio de 2013. Finalmente señaló que hasta la fecha de la presentación de la demanda no ha obtenido respuesta sobre la solicitud realizada. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Señaló infringidos los artículos constitucionales 1, 2, 5, 23, 53, 83, 123 y 209 que consagran un Estado Social de Derecho, el cual asegura el derecho al trabajo dentro

de un marco económico y social justo, teniendo como uno de sus fines esenciales la efectividad de los derechos dentro de la cual está la remuneración y el pago oportuno i Manifestó que un retardo injustificado en el pago de las obligaciones laborales viola la caracterización del Estado Colombiano (ART 1 C.P) y atenta contra los fines esenciales del Estado (ART 2 C.N). La negligencia, las fallas, la ineptitud, la ineficacia no son argumentos válidos para justificar un retardo en la liquidación de las prestaciones sociales. Expuso que hay una violación directa al artículo 3º del CPCA norma que consagra que las actuaciones administrativas se desarrollan, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. Adujo que al dejar de reconocer y pagar oportunamente las prestaciones sociales a las que tiene derecho la señora Bolívar Soto, se contrarió lo dispuesto en dicho Código. Afirmó que el numeral 5 del Artículo 195 de la ley 100 de 1993, establece que los trabajadores de las Empresas Sociales del Estado tendrán carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme con las reglas del capítulo IV de la ley 10 de 1990, lo que significa que el no reconocimiento y pago de las prestaciones sociales viola flagrantemente las normas citadas. Finalmente, señaló que se desconoció el régimen del empleado público establecido en la ley 65 de 1946, artículo 1o, Decreto 1160 de 1947; Ley 6 de 1945, artículo 17;

Decreto 1045 de 1978, artículo 45; Ley 995 de 2005, Decreto 3118 de 1968; Ley 344 de 1966, artículos 13, 14 y 15; Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006; artículo 98, numeral 4o de la Ley 50 de 1990.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante apoderado la empresa social del estado respondió que en cumplimiento de sus funciones como Gerente, debió haber tramitado la afiliación al respectivo fondo de pensiones a menos (transcribimos literalmente) que la situación hubiese sido

6 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto No. 353/2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIAF No 807622-2017 Claudia Stela Bolívar Soto Vs ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen fríamente calculada con el fin de poder demandar en un futuro y pedir el pago de la sanción moratoria que hoy pretende. Denunció el curso de varios procesos en contra de la demandante debido a hallazgos encontrados por los entes de control respecto a la gestión que desempeñó en cabeza de la institución hospitalaria, entre otros el pago anticipado de la prima de servicios, pago de meses completos laborados parcialmente, indebidos anticipos. Señaló que en diferentes oportunidades se requirió a la demandante para realizar los reajustes correspondientes sobre los salarios y demás prestaciones liquidadas y canceladas en forma irregular, para proceder a descontarlos de la liquidación final de sus pretensiones, sin que ésta le diera la menor importancia a dichos requerimientos.

Lo que determinó que mediante Resolución No 029 de enero 10 de 2015, la entidad ordenase el pago de las cesantías definitivas, prestaciones sociales proporcionales y la práctica de una deducción sobre la misma, acto administrativo notificado por edicto ante la renuencia de la actora en recibir la comunicación enviada a través de Servientrega en varias oportunidades. Propuso como excepciones previas las de ineptitud de la demanda, enriquecimiento sin causa e inexistencia de la obligación.

3. AUDIENCIAS INICIAL Y DE PRUEBAS El 20 de noviembre de 2015, bajo la conducción de la Magistrada Nadia Patricia Benítez Vega fungiendo como titular del el Despacho 01 del Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, se llevó a cabo la audiencia inicial promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por la señora Claudia Estela Bolívar Soto contra la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Carmen de Hatonuevo. En la que se tomaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. SANEAMIENTO No obstante demandarse actos fictos, se observa la Resolución 029 de 2015 notificada por edicto ante la renuencia de comparecencia de la actora, mediante la cual se le reconoce el pago de las cesantías y demás emolumentos.

Para efectos del saneamiento el Tribunal consideró que el estudio de legalidad o subsunción normativa debe versar sobre la aludida Resolución que obra a folio 70 del expediente; se hace el saneamiento manifestando que el asunto va versar sobre la resolución de reconocimiento y no sobre actos fictos, decisión que quedó en firme.

3.2. DECISIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS

En virtud del saneamiento realizado, no prosperó la excepción previa de inepta demanda, las restantes formuladas de enriquecimiento sin causa e inexistencia de la 7 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto No. 353/2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIAF No 807622-2017 Claudia Stela Bolívar Soto Vs ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen obligación, el Tribunal las resolverá con el fondo del asunto conforme a los hechos que resulten probados en el proceso. Tampoco encontró el Despacho otras excepciones previas que deban ser declaradas de oficio, como tampoco las de cosa "juzgada, caducidad, transacción, conciliación o falta de legitimación en la causa". 3.3 FIJACIÓN DEL LITIGIO Escuchadas las partes y el Ministerio Público la Magistrada señaló que el problema jurídico está en determinar si a la actora le corresponde el pago de la sanción moratoria, frente a lo cual los intervinientes asienten favorablemente. No se manifestó animo conciliatorio, tampoco se solicitaron medidas cautelares 3.4 PRUEBAS INCORPORADAS De manera pertinente a efectos de emitir el presente concepto, se incorporó: - Escrito de solicitud reclamando el pago de sus prestaciones sociales, que dirigiera la accionante CLAUDIA ESTELA BOLIVAR SOTO, al Doctor HENRY ANTONIO COBO BRITO, actual Gerente de la accionada ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN, con constancia y sello de recibido por esa entidad en fecha 23 de noviembre de 2012 (folio 36)

• Resolución 029 de 2015-10-09 citaciones para notificación personal con constancia de no querer recibirlas. - Edicto No. 001 de 2015-10-09. - A folios 135 y siguientes se incorporó el MANUAL ESPECÍFICO DE FUNCIONES de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO “HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN” correspondiente al Acuerdo 005 de 2012, expedido por la Junta Directiva de la institución hospitalaria, suscrito entre otros por la hoy demandante Claudia Bolívar Soto, en calidad de Secretaría; cuyos numerales 6 y 28 de las descripción de las funciones esenciales a cargo del Gerente General señalaron: Dirigir y evaluar las actividades de la Entidad y velar por la aplicación de las normas y reglamentos que regulan el Sistema General de Seguridad Social en

Salud. (…) “Las demás que establezcan la Ley y los reglamentos y la Junta Directiva de la Entidad”.

4. ALEGATOS

8 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto No. 353/2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIAF No 807622-2017 Claudia Stela Bolívar Soto Vs ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen El apoderado de la parte demandante sostuvo que se probó la prestación de los servicios personales por parte de la actora en el cargo de gerente de la E.S.E Hospital Nuestra Señora del Carmen de Hatonuevo, fungiendo como funcionaría durante el término de doscientos veinte (220) días. Enfatizó que existe una contrariedad por parte del apoderado de la parte demandada

en su escrito de contestación, ya que afirma que la señora Claudia Estela Bolívar Soto realizaba avances indebidos de salarios, entre otras cosas fraudulentas, manifiesta que sí eso fuese cierto la entidad no hubiese expedido la Resolución No 029 de fecha diez (10) de enero de enero de 2015, por medio de la cual le reconoce y ordena el pago de las cesantías definitivas y prestaciones sociales a la actora. Concluyó manifestando que a la señora Claudia Estela Bolívar Soto le corresponde la sanción moratoria generada por la no cancelación oportuna de sus cesantías. Por su parte, la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

5. SENTENCIA En audiencia del 28 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de La Guajira Sala Primera de Decisión resolvió: “PRIMERO: Denegar las pretensiones de la demanda. “SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

A partir del siguiente planteamiento del problema jurídico: “Determinar si a la actora Claudia Estela Bolívar Soto le corresponde el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la dilación en la cancelación de sus cesantías, en los términos de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. La Sala realizó el marco normativo a partir de la Ley 244 de 1995, en cuyo Artículo 2º se impone la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la prestación, días contabilizados a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las

cesantías. El Decreto 2712 de 1999, Artículo 3º que dispone lo concerniente a la retención y pérdida del Auxilio de Cesantía. Respecto a los antecedentes jurisprudenciales, entre otros, citó: - Proveído de la Sección Segunda, Subsección “B” Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, de fecha cuatro (04) de febrero de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 68001-2333-000-2013-00035-01(1203-14), Actor: Yaneth Mojica Arango, Demandado: Municipio de Barrancabermeja.

Referencia: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. En cuya ratio señala que la norma consagró no solo el término en que debe la

9 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto No. 353/2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIAF No 807622-2017 Claudia Stela Bolívar Soto Vs ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen administración resolver la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas del servidor, sino que también condiciona el deber de expedir la respectiva resolución al cumplimiento de todos los requisitos determinados en la Ley. - Sentencia de 8 de abril de 2010, Radicación número: 73001-23-31-000-200401302-02(1872-07), Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, destacando el siguiente aparte: “Según el marco normativo reseñado es dable reiterar que "la sanción se

causa cuando la administración incurre en mora en el pago de las cesantías, bien sea que previamente hayan sido liquidadas mediante acto administrativo debidamente ejecutoriado, o, en aquellos eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, salvo los casos previstos por la ley para su retención ” Pronunciándose sobre el caso en concreto, señalando acreditado el nombramiento en provisionalidad de la demandante, mediante Decreto No. 045 del 30 de marzo de 2012, suscrito por la Alcaldía Municipal de Hatonuevo, vinculo que finalizó el 5 de noviembre del mismo año, debido al nombramiento en propiedad que se hiciere mediante Decreto Municipal No. 110 del 6 de noviembre de 2012. Que la demandante a través de reclamación administrativa presentada el día 23 del mes de noviembre del año 2012, solicitó se "ordene a quien corresponda la liquidación correspondiente" al período laborado, petición reiterada el día 8 de abril de 2013, en virtud de la cual en forma expresa solicitó el reconocimiento y pago de los emolumentos laborales, al igual que la indemnización por no haber sido canceladas sus acreencias en la oportunidad legal. Que mediante Resolución No. 029 de enero 10 de 2015, por medio de la cual se reconoció y ordenó pagar las cesantías definitivas, prestaciones sociales proporcionales y se practicó una deducción sobre la misma a la exfuncionaria Claudia Bolívar Soto, tal como consta en el siguiente aparte: "... Que la citada exfuncionaria, en calidad de Gerente en ejercicio, a fecha octubre 24 de 2012, se ordenó el pago por anticipado de la suma de $2.000.000 con cargo al

mes de noviembre de 2012 y producirse su retiro del ejercicio en noviembre 5 de 2012, se generó un pago de lo no debido en su ejercicio de Gerente (E) de la entidad, dado que solo tenía el derecho del pago del periodo del 1 al 5 de noviembre de 2012, que equivalen a la suma $770.058, sobre el cual se deduce el 8% de seguridad social, $61.605 para un valor neto a devengar de $708.453, que se descontarán de los $2.000.000 irregularmente anticipados, arrojándonos un valor a deducir del crédito laboral por la suma de $1.291.547.”(Subrayado fuera de texto) Irregularidades ocasionadas por la demandante, en el ejercicio de su cargo de Gerente General, a la cual se sumó el hecho de no haberse afiliado al sistema integral de seguridad social como ordena la ley. Lo que generó un estudio y ajuste en el pago de su liquidación, contentiva en la Resolución No. 029 del 10 de enero de 2015, frente a la cual se probó la renuencia de la demandante para notificarse de la misma. 10 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto No. 353/2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIAF No 807622-2017 Claudia Stela Bolívar Soto Vs ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen Todo lo anterior llevó a que el Tribunal invocando el PRINCIPIO NEMO AUDITOR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS, negara las pretensiones de la demandante.

6. SALVAMENTO DE VOTO La Magistrada María del Pilar Veloza Parra, no compartió la posición mayoritaria de la

Sala, en cuanto no ordenó reconocer y ordenar pagar las prestaciones sociales de la demandante, así como los aportes a la seguridad que social que por ley correspondan, procediendo en tal sentido al salvamento de voto con los siguientes argumentos: - Dentro del trámite del expediente no consta el pago de lo correspondiente a las prestaciones proporcionales, beneficios de carácter irrenunciable. - En caso de la renuencia a la aceptación del pago, era carga de la entidad proceder al pago por consignación. - La no cancelación de los aportes a la seguridad social atenta contra el principio de solidaridad que ampara el sistema. - El simplemente negar las pretensiones dejó pendiente el asunto a resolver. - De acuerdo al acervo recaudado, objetivamente se superó el plazo de 45 diás para hacer efectivo el pago de las cesantías definitvas.

7. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la demandante presentó recurso de apelación frente a la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2016 con los siguientes argumentos: Consideró que “los hechos jurídicos negativos que se le atribuyen a la demandante NO se subsumen adecuadamente en los supuestos jurídicos base de la decisión, configurándose una gran diferencia entre la realidad procesal y la decisión impugnada.” En tal sentido adujó en el recurso que desde la solicitud del pago hasta la expedición del Acto administrativo transcurrieron más de dos años, sin que a la fecha de presentación del recurso se haya acreditado el pago. Que el Ad quo, se equivocó en cuanto al régimen de la demandante, ostentando el de Servidora Pública del orden territorial, regulada por la Ley 50 de 1990, siendo por lo tanto de carácter voluntario

su afiliación al FONDO NACIONAL DEL AHORRO y de allí que no se le pueda endilgar culpa que estructure el principio de la “NEMO AUDITOR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS” como tampoco en supuestas anomalías achacadas a la actora que no se encuentran debidamente soportadas en las pruebas allegadas. 11 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto No. 353/2017 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIAF No 807622-2017 Claudia Stela Bolívar Soto Vs ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen Finalmente ataco la apreciación probatoria que el Tribunal brindó al acervo recaudado, de manera especial en lo que atañe a los testimonios, tildándolos de subjetivos y amañados, y a los documentales mediante los cuales el Ad quo determinó la realización de pagos indebidos.

8. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 8.1. PROBLEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta la fijación del litigio, definida en la Audiencia Inicial y los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, procederemos a plantear el interrogante a resolver, en los siguientes términos: ¿En el caso concreto de la demandante Claudia Estela Bolívar Soto, procede el pago de la indemnización sanción establecida en