PGN-PRESTACIONES SOCIALES - Factor prestacional para efectos tributarios según regulación legal

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra resoluciones del ICBF que declararon deudor a Sociedad Hewlett Packard por pago de aportes parafiscales NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Salario Integral APORTES PARAFISCALES-Elementos integrantes del salario PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES-Formas y libertad de estipulación según regulación legal APORTES PARAFISCALES-Base para cálculo de estos según sentencia del Consejo de Estado PRESTACIONES SOCIALES-Factor prestacional para efectos tributarios según regulación legal APORTES PARAFISCALES-Base para su liquidación en caso de vacaciones debe hacerse sobre el 70%/SENTENCIA-Debe ser confirmada De acuerdo con… cita jurisprudencial es evidente que la base para la liquidación de los aportes parafiscales al ICBF, en el caso de las vacaciones de los salarios integrales debe hacerse solo sobre el 70% y no sobre el 100%. Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada respetuosamente solicita al Consejo de Estado confirmar la sentencia apelada. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 20237 2 Concepto 009-2016-461224 Bogotá D.C., 20 de enero de 2017 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Referencia: 250002327000201100238

Radicado: 20237

Asunto: APORTES PARAFISCALES

Demandante: HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA. HP

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.- La parte demandante solicitó mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la nulidad de las resoluciones 2423 de 28 de diciembre de 2010 y 00553 del 24 de marzo de 2011, proferidas por el ICBF. Mediante las cuales se declaró deudor a la sociedad HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA – HP porque la empresa paga las vacaciones del salario integral sobre el 70% del salario integral y no sobre el 100%. 2.- Indicó la parte demandante que la interpretación del ICBF es errónea porque la base de liquidación para los empleados con salario integral es del 70% por lo que no se entiende porqué una empresa debe pagar más aportes por sus empleados, cuando ellos están disfrutando de sus vacaciones remuneradas, que cuando están trabajando. Lo anterior, conforme al artículo 132 del CST el cual exceptúa el 30%

correspondiente al factor prestacional del salario integral del pago de impuestos. 3.- El Tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos demandados al determinar que: «En ese orden, al tenor de los artículos 127 y 132 del CST, las comisiones constituyen factor salarial, y por tanto, la base para determinar los aportes con destino al ICBF es el 70% del salario integral. Expediente 20237 3 De otra parte, aunque las vacaciones no constituyen factor salarial, por disposición de la Ley 21 de 1982 se deben estimar para determinar la base de liquidación de los aportes al ICBF. Sin embargo, para el caso de los trabajadores con salario integral el cálculo se realiza sobre el 70%. Asimismo debe recordarse que en el salario integral todo aporte que se realice, entre otros al ICBF, se determina únicamente sobre el denominado factor salarial, es decir, excluyendo el factor prestacional. En este sentido nótese cómo en la sentencia C-988 de 1998, la Corte Constitucional no distingue entre los pagos realizados por concepto de salario y los que se hacen por descanso remunerado, puesto que solo destaca el hecho de que la base para liquidar los aportes parafiscales no incluye el monto que paga el empleador por concepto de factor prestacional». 4.- La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia esgrimiendo que si bien en el caso del salario integral, los aportes a seguridad social y los aportes a parafiscales, se realizan sobre el factor remuneratorio. Las vacaciones tienen otro tratamiento de acuerdo con el artículo 1, del Decreto 1174 de 1991, que dispone: «Salario integral. El salario integral a que se refiere el numeral 2º del artículo 132 del

Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, será una sola suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el empleador, suma que será la base para las cotizaciones del Instituto de Seguros Sociales, la liquidación de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y la remuneración por vacaciones». Deduciendo de lo anterior que tratándose de las vacaciones, la remuneración será igual a la totalidad del salario integral, incluido el factor prestacional, es decir sobre el 100%, en tal caso, las vacaciones del personal con salario integral son base en su 100%, para liquidar los aportes parafiscales.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los términos siguientes: 2.1.- De acuerdo a las inconformidades planteadas en el recurso de apelación por parte de recurrente, esta procuraduría resolverá el siguiente interrogante: ¿Si los aportes parafiscales a favor del ICBF por concepto de vacaciones se deben liquidar sobre el 100% del salario integral o sobre el 70% de este, al igual que las comisiones de quienes reciben este tipo de salario?

El artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, que dispone que:

«ARTÍCULO 132. FORMAS Y LIBERTAD DE ESTIPULACIÓN.

1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero

siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales. Expediente 20237 4

2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.

En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. El monto del factor prestacional quedará exento del pago de retención en la fuente y de impuestos.

3. Este salario no estará exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni de los aportes al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, pero en el caso de estas tres últimas entidades, los aportes se disminuirán en un treinta por ciento (30%).

4. El trabajador que desee acogerse a esta estipulación, recibirá la liquidación definitiva

de su auxilio de cesantía y demás prestaciones sociales causadas hasta esa fecha, sin que por ello se entienda terminado su contrato de trabajo.” (Subraya por la Sala)» Los artículos 1 y 2 del Decreto 1174 de 1991 reglamentaron esta norma, en los siguientes términos: «Artículo 1º Salario integral. El salario integral a que se refiere el numeral 2º del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, será una sola suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el empleador, suma que será la base para las cotizaciones del Instituto de Seguros Sociales, la liquidación de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y la remuneración por vacaciones. Artículo 2º Factor prestacional para efectos tributarios. Para determinar el factor prestacional no gravado del salario integral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 836 de 1991, se entienden como prestaciones sociales las siguientes: el auxilio de cesantías y sus intereses, la prima legal de servicios, el suministro legal del calzado y vestido de labor y el auxilio legal de transporte. Cuando el factor prestacional así calculado fuere inferior al 30%, se aplicará este último porcentaje como valor no gravado del salario integral». Por su parte, el artículo 49 de la Ley 789 de 2002 interpretó el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, así: “ARTÍCULO 49. BASE PARA EL CÁLCULO DE LOS APORTES PARAFISCALES. Interprétase con autoridad el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y se

entiende que la base para efectuar los aportes parafiscales es el setenta por ciento (70%). Lo anterior por cuanto la expresión actual de la norma "disminuido en un 30" ha dado lugar a numerosos procesos, pues no se sabe si debe ser multiplicado por 0.7 o dividido por 1.3.” Expediente 20237 5 Respecto al anterior interrogante el Consejo de Estado1 ya se ha pronunciado en los siguientes términos, aclarando que: «…el salario integral es la base para la remuneración de las vacaciones de los trabajadores que devengan ese salario. A su vez, la base para el cálculo los aportes parafiscales es el 70%, por lo cual debe entenderse que respecto a las vacaciones la liquidación de los aportes parafiscales debe efectuarse teniendo en cuenta el 70% de las vacaciones pagadas, como lo determinó la demandante, y no el 100% de estas, como lo fijó el ICBF». De acuerdo con la anterior cita jurisprudencial es evidente que la base para la liquidación de los aportes parafiscales al ICBF, en el caso de las vacaciones de los salarios integrales debe hacerse solo sobre el 70% y no sobre el 100%. Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada respetuosamente solicita al Consejo de Estado confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 1 Exp. 21519. Sentencia del 17 de marzo de 2016. Mag. Martha Teresa Briceño de Valencia