PGN-PRESTACIONES SOCIALES - No reconocer al demandante su liquidación dado que el trabajo suple

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Reconocimiento de las prestaciones sociales solicitadas por un miembro del Cuerpo de Bomberos SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL-Sobre el régimen que gobierna la jornada laboral del Cuerpo de Bomberos de Bogotá JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO-Precisiones respecto al derecho que le asiste al demandante CONSEJO DE ESTADO-Señala que el descanso compensatorio surge del trabajo realizado en días que no son hábiles … el Consejo de Estado ha señalado que el descanso compensatorio surge del trabajo realizado en días que no son hábiles, y como quedó demostrado en el plenario que el actor laboraba 24 horas pero descansaba otras 24, inclusive en días hábiles, no hay lugar a reconocimiento del descanso remuneratorio. En otras palabras, el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional, de ahí que es improcedente el reconocimiento del descanso compensatorio por trabajo habitual en dominicales y festivos, en consideración a la jornada desarrollada por el actor, precisamente porque por cada turno de 24 horas laboradas, gozaba de un descanso de 24 horas, lo cual equivale a un día de descanso compensatorio, con lo cual se cumple con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que consagra el derecho a disfrutar un día de descanso compensatorio (cuya duración

mínima debe ser de 24 horas), por trabajo habitual en domingos y festivos. PRESTACIONES SOCIALES-No reconocer al demandante su liquidación dado que el trabajo suplementario o compensatorio no constituye factor salarial para dichos efectos …, no es posible reconocer al demandante la liquidación de más de 50 horas extras mensuales, ni reliquidar las demás prestaciones sociales (prima navidad, prima antigüedad, etc) excepto el auxilio de cesantías y sus intereses, dado que el trabajo suplementario o compensatorio no constituye factor salarial para dichos efectos, por lo que las súplicas de la demanda están llamadas a prosperar parcialmente, en el entendido que le asiste el derecho al reconocimiento de las horas extras laboradas, el reajuste de los recargos nocturnos, dominicales, festivos y la reliquidación de las cesantías, descontando los pagos ya realizados por dicho concepto.

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Actor: Fabio Rojas Páez Demandado: Distrito Capital-Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto N° 88

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Bogotá, D. C., 9 de mayo de 2017 Doctor

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REF: 25000234200020130592001

No. Interno: 3853-2016

ACTOR: Fabio Rojas Páez

DEMANDADO: Distrito Capital-Unidad Administrativa

Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D. C.

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ASUNTO: Apelación Sentencia – Ley 1437 de 2011 _________________________________________________

I. ANTECEDENTES El señor Fabio Rojas Páez, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA, demandó la nulidad de las Resoluciones 010 del 4 de enero y 175 del 22 de marzo de 2013, notificadas respectivamente el 16 de enero y 2 de mayo del citado año, mediante las cuales, en la primera, se niega el reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho, y, en la segunda se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución 010, confirmándola.

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3 Solicitó ordenar a la entidad demandada, declarar que, adeuda al actor horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho, desde el 16 de enero de 2009. Como consecuencia de esa declaración, a título de restablecimiento, requirió condenar a la entidad demandada, a reconocer, liquidar y cancelar al actor las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos,

reliquidación de factores salariales y prestacionales, incluyendo en la liquidación y reliquidación, la prima de antigüedad, y demás emolumentos a que tiene derecho, desde el 16 de enero de 2009, hasta cuando se produzca la sentencia que ponga fin al proceso o se haga efectivo el cumplimiento de la misma.

II. HECHOS Refirió el escrito de demanda que: El señor Fabio Rojas Páez viene laborando en la Unidad Administrativa Cuerpo

Oficial de Bomberos de Bogotá D. C. desde el 26 de noviembre de 2007. Al momento de presentación de la demanda desempeña el cargo de bombero, código 475, grado 15. Adujo su apoderado que el accionante trabaja por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso no remunerado, razón por la cual según el turno asignado labora los dominicales y festivos habitualmente. Sostuvo el defensor que a su mandante la Unidad Administrativa Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D. C. no le ha concedido los días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado, según lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Tampoco le ha reconocido, liquidado y cancelado las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho, advirtió que parcialmente se han cancelado algunos recargos.

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4 El 16 de enero de 2012, el apoderado del hoy demandante presentó reclamación administrativa de carácter laboral tendiente a la reclamación, liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestacionales sociales con la respectiva indexación. Mediante Oficio del 4 de octubre de 2012, radicado N° 2012EE5230, se le contesta al apoderado del accionante la reclamación administrativa elevada. El defensor a través de Oficio del 8 de octubre, radicado 2012ER7280 solicitó respuesta de fondo a la reclamación administrativa presentada. La entidad demandada a través de oficio radicación 2012EE5842 del 29 de octubre de 2012, suscrito por la jefe oficina asesora jurídica de la entidad accionada, informó acerca de la fecha y forma en que se daría respuesta de fondo a la reclamación administrativa presentada por el señor Rojas Páez. Mediante Resolución 010 del 4 de enero de 2013, se da respuesta a la reclamación administrativa, decisión que es recurrida por el apoderado del hoy actor en reposición y apelación mediante radicado 2013ER322 del 23 de enero de esa anualidad. Con la Resolución 175 del 22 de marzo de 2013, a través de la cual se desató el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 010, se da respuesta a la reclamación administrativa. 1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El libelista señaló que con la expedición de los actos administrativos

demandados, se desconocieron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978, y los Convenios Internacionales del Trabajo ratificados por Colombia.

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5 Adujo que las resoluciones acusadas violan las garantías constitucionales del derecho al trabajo consagradas en las normas constitucionales, en las que se reivindica este derecho como uno de los valores fundacionales del Estado colombiano, y la entidad demandada al omitir sin justificación válida el reconocimiento, liquidación y pago oportuno al demandante de las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales, incluyendo en la liquidación y reliquidación, la prima de antigüedad, y demás emolumentos a que tiene derecho, desde el 16 de enero de 2009, ha inobservado sus obligaciones constitucionales y legales al igual que los Convenios Internacionales del Trabajo que hacen parte de la legislación interna de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 Superior, concretamente los Convenios 1/19, 14/21, 30/30 y 106/57. Advirtió que la entidad accionada incurrió en interpretaciones erróneas de las normas, al pretender demostrar que la función del bombero como servidor público es idéntica a la función que cumple la Unidad Administrativa Especial

Cuerpo Oficial de Bomberos como entidad, en lo relacionado con la característica de ser labores permanentes y que por lo tanto ni la una ni la otra se pueden suspender, interpretación tergiversada de la Ley 322 de 1996. Otra interpretación desacertada es aquella que confunde jornada de trabajo y horario de trabajo. Sostuvo que la realización de jornadas de trabajo de 24 horas de labor por 24 horas de descanso viola de manera flagrante la normativa internacional sobre las jornadas de trabajo de 8 horas y 16 de descanso, pues en su opinión el descanso por turnos de 24 horas de labor debería ser de 48 horas y no de 24, para garantizar la reparación justa del tiempo de trabajo y un disfrute adecuado del tiempo libre, ya que al sostener que los bomberos no tienen jornada laboral porque la labor que desempeñan es permanente, equivale a sostener que entre la máquina y el hombre ni existen diferencias, tesis que viola no solo la

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Actor: Fabio Rojas Páez Demandado: Distrito Capital-Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos 6 normatividad interna vigente sino también la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Convenios Internacionales de la OIT.

Después de transcribir in extenso apartes de la Resolución 175 de 2013 acusaba en el sub judice, indicó que comparte el parámetro fijado por la administración distrital para la base de liquidación de las prestaciones sociales, partiendo de 188,57 horas por mes, resultantes de dividir 44 horas semanales entre 7 días de la semana, multiplicado por 30 días al mes, sin embargo, la discrepancia surge

respecto a la aplicación de dicha fórmula, pues si se tiene en cuenta que su representado laboró turno de 24 horas de labor X 24 horas de descanso (estas se deben entender como descanso no remunerado), ya que al laborar 84 horas semanales promedio (1 semana 3 X 24 y la siguiente 4 X 24), es evidente que el actor laboró además de las 44 horas legalmente establecidas, 40 horas de trabajo suplementario, que deben ser reconocidas). En consecuencia, la asignación básica debió corresponder a esas “44 horas semanales, que trabaja en las 24 horas de la labor, no existiendo justificación constitucional y legal para efectuar descuentos de supuestos descansos remunerados inexistentes. Los únicos descansos remunerados que pueden ser legalmente objeto de descuentos son los que se le hayan autorizado al trabajador durante las 24 horas en que labora” –sicExpresó que la demandada niega el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad, desconociendo la realidad fáctica y las directrices legales contenidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, artículos 37, 42, 49 y 97, porque en el Distrito no existe regulación de la jornada especial para los bomberos y además, las disposiciones del sistema de turnos previstas en los artículos 165 y 166 del C.S.T. no son aplicables a empleados públicos.

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7 En cuanto al no reconocimiento de las horas extras, sostuvo que existe total desacuerdo por lo manifestado con la administración distrital, pues de manera

incomprensible la demandada en la resolución 175 indicó que la liquidación de las mismas a favor del demandante es negativo, siendo que al efectuar las liquidaciones que él solicitó en la reclamación administrativa, se debió precisar mes por mes, en qué forma se clasifican las horas laboradas y cuál es la fórmula y la base de liquidación adoptada. Resaltó que la negativa para el reconocimiento de la reclamación laboral aducida por la Dirección de Gestión Humana de la Secretaria de Gobierno con base en el Decreto 338 de 1951, por los turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, no tiene justificación hoy en día ante el cambio normativo generado por el Decreto 1042 de 1978, la Constitución Política, los Tratados y Convenios Internacionales aprobados y ratificados por Colombia, además de la jurisprudencia del Alto Tribunal en materia contencioso administrativa, configurándose la nulidad de los actos acusados, por infracción de las normas en que debían fundarse, mediante falsa motivación y con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió (fls 56-81). 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital se opuso a las súplicas de la demanda, al disentir de la forma como el actor pretende que se le liquiden las horas extras y demás derechos laborales. Precisó que si bien su representada no liquida horas extras diurnas, nocturnas, ni descansos compensatorios como lo establece el Decreto 1042 de 1978, y conforme a la jornada de 44 horas semanales, sin embargo, sí reconoce y paga

recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos, en cumplimiento a la normatividad especial que regula dicho aspecto al interior de la Unidad Administrativa especial Cuerpo Oficial de Bomberos D. C. –UAECOBB-, que no es otro que el Decreto 388 de 1951, el cual dispone que el tiempo de servicio de

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Actor: Fabio Rojas Páez Demandado: Distrito Capital-Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos 8 personal operativo será de 24 horas por 24 horas de descanso, norma que no ha sido derogada tácita o expresamente.

Precisó que a través del Decreto 991 de 1974, el alcalde de Bogotá, expidió el estatuto de personal para el Distrito y en el artículo 131 reglamentó la jornada laboral para los empleados distritales, expresamente excluyó a los empleados del Cuerpo de Bomberos al establecer que estos no están sujetos a los horarios fijados en el artículo 131 del citado decreto. Sostuvo que cuando existe una jornada habitual como es la de los bomberos, tal trabajo no es extra, pues las labores se deben desempeñar dentro de la normalidad del servicio que es ininterrumpido y se presta bajo la modalidad de disponibilidad, por tal razón una labor dominical y habitual extra, dentro de un servicio de tales características no existe, pues la sensible función desempeñada no lo permite; sin embargo, con la expedición de la sentencia del 17 de abril de 2008 por parte del Consejo de Estado, rad. 1022-06, ratificada en sentencia del 2 de abril de 2009, expediente 2003-0039, su representada accedió al pago de las

horas extras, solo que en el sub lite la discrepancia surge en relación con la forma como el demandante pretende que se le liquiden las horas extras y demás derechos laborales, y si en virtud del principio de favorabilidad, resulta más beneficioso para el trabajador el reconocimiento de horas extras o el sistema de pagos de recargos que se maneja en el Distrito Capital. Reiteró que el Distrito Capital cuenta con una reglamentación de turnos para la prestación personal del servicio bomberil para los empleados del nivel operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos, establecida por el Decreto 388 de 1951 Posteriormente, en materia de jornada laboral en el Distrito Capital fueron expedidos los Decretos 891 de 1995 “por el cual se modifica el horario de trabajo de los servidores públicos del sector central de la Administración Distrital”, derogado por el Decreto 133 de 2001, y este a su vez fue derogado por el artículo 69 del Decreto 854 de 2001, lo que demuestra que el Decreto 991 de 1974, aún está vigente. Sin embargo, precisó que pese a la naturaleza especial del Decreto 388 de 1951, no es viable que se tenga esta clase de derogatoria

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Actor: Fabio Rojas Páez Demandado: Distrito Capital-Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos 9 como modificatoria de una norma especial, por lo que colige que como el servicio público de bomberos se presta durante todos los días de la semana, en forma continua e ininterrumpida y su jornada se encuentra regulada por el Decreto 388 de 1951.

Expresó que si bien el Decreto 1042 de 1978 en el artículo 3° reguló la jornada

de trabajo, tal previsión no desconoce lo establecido en el Decreto 388 de 1951, pues sus objetos son distintos, pues el primero se ocupa de la jornada de trabajo de los servidores públicos en general, mientras el segundo, se ocupó del horario de trabajo de carácter especial que debe cumplir el personal operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. De otra parte, manifestó que el Distrito Capital si ha cancelado el trabajo adicional por el sistema de recargos nocturnos, diurnos, dominicales y festivos hecho que se evidencia en las liquidaciones de nómina que permiten apreciar un ingreso mayor del trabajador, todo ello acorde con la jurisprudencia que cita vigente desde los años 1960 a 2008, de tal forma que así se liquidara conforme lo estipulado en el Decreto 1042 de 1978, habría que cumplir con los límites que este establece para el reconocimiento de horas extras (50 horas extras mensuales), de compensatorios y el descuento de las situaciones administrativas, límites que no existe cuando el trabajador se le reconoce el sistema de recargos diurnos nocturnos. Advirtió que los compensatorios no tienen incidencia en la liquidación de prestaciones sociales, dado que no constituye factor salarial. Finalmente propuso la excepción de pago total de las acreencias laborales, pues al demandante se le han cancelado todas las acreencias de acuerdo a la normatividad existente (fl.115-147).

II.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

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10 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 3 de

diciembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda. El a quo, después de revisar la transformación del Cuerpo Oficial de Bomberos en Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, así como la jornada laboral de los bomberos de dicha entidad, sostuvo que el régimen laboral regulado por el Decreto 1042 de 1978 también es aplicable a los empleados territoriales, en consecuencia, los bomberos tienen una jornada mixta, pues trabajan 24 horas continuas y consecutivas, con un descanso intermedio de 24 horas. Precisó el Tribunal que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos) debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200% más el disfrute de un día de descanso remunerado. Advirtió que en el sub judice la pretensión del actor encaminada a obtener el pago de los recargos nocturnos y diurnos ordinarios, dominicales y festivos no tiene asidero jurídico, por cuanto se encuentran liquidados y pagados conforme a la jornada mixta que rige a los servidores públicos uniformados que pertenecen a la Unidad Administrativa especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, de acuerdo con la certificación obrante en el plenario, que está de conformidad con los porcentajes previstos en el Decreto 1042 de 1978, toda vez que al demandante se le ha venido cancelando habitualmente el trabajo de domingos y festivos diurnos con el 100% y la remuneración ordinaria (para un total del

200%), recargo ordinario nocturno del 35%, recargo dominical y festivo nocturno del 235% y recargo festivo diurno de 200%. En cuanto a la liquidación de las horas extras, indicó el Tribunal que el Cuerpo Oficial de Bomberos se rige por una jornada mixta de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado, sin que pueda exceder de 66 horas semanales, pues el servicio público prestado es esencial, por lo que la jornada laboral de los bomberos las prestan en el sistema de turnos, lo que implica una programación

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Actor: Fabio Rojas Páez Demandado: Distrito Capital-Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos 11 previa de la misma, de manera que la labor ejecutada en días de descanso se convierte en usual, por lo que no le asiste el pago de horas extras.

Respecto al pago de los compensatorios, precisó el a quo que por el sistema de turnos que labora el demandante, se infiere que por cada 24 horas trabajadas, descansa 24 horas, periodo en cual se encuentran incluido el descanso remunerado solicitado, tal y como lo reconoció el Consejo de Estado en sentencia del 2 de abril de 2009, rad. 9528-05, con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado. Para finalizar, también denegó la reliquidación de primas, factores salariales y de cesantías (fls.288-295). 1.5. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del demandante interpuso recurso de alzada contra el fallo de primera instancia, en el que sostuvo que el Tribunal de Cundinamarca no tuvo en

cuenta las sentencias de unificación proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en casos similares al de su representado, en las que se precisó que la base para la liquidación y reliquidación de horas extras, recargos y cesantías, será la jornada de 190 horas mensuales y no 240 que viene aplicando la entidad demandada. Precisó que del trabajo que exceda de las 190 horas mensuales, se reconocerá y pagará como trabajo suplementario 50 horas extras diurnas, igualmente ordenó el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo la reliquidación de los recargos nocturnos y dominicales y festivos laborados, teniendo como base para dicha reliquidación 190 horas y no las 240 que aplica la entidad accionada, finalmente ordenó reliquidar las cesantías, presupuesto estos que no fueron tenidos en cuenta en el fallo recurrido. Igualmente, solicitó al Consejo de Estado en relación con las sentencias de unificación, reconsiderar el reconocimiento y pago de las 120 horas extras adicionales que elaboró su representado, pues las sentencias de unificación solo autorizan 50 horas; el no reconocimiento de los descansos compensatorios por la

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Actor: Fabio Rojas Páez Demandado: Distrito Capital-Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos 12 labor ejecutada en días dominicales y festivos y el reajuste no solo de las cesantías, sino también de las demás prestaciones sociales, pues la tesis adoptada por la Sala en dichos puntos, desconoce el principio de favorabilidad, establecido en el artículo 53 Superior, así como también transgrede los artículos 33, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978 (fls. 304-312).

III. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO La controversia jurídica en el sub lite, radica en determinar si al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las horas extras, el recargo diurno y nocturno, los compensatorios y el reajuste en los factores salariales solicitados en su condición de Bombero del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital.

Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario tener en cuenta la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 12 de febrero de 2015, rad. 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046-2013). Actor: Omar Bedoya, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas, en la que la Alta Corporación, precisó el régimen que gobierna la jornada laboral del Cuerpo de Bomberos de Bogotá, las horas extras y el trabajo suplementario de éstos servidores y la reliquidación de sus prestaciones, así: (….) De la Jornada Laboral del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá: A falta de regulación del ente empleador se aplica jornada ordinaria laboral: Con la expedición del Acuerdo Distrital No. 257 de 2006, la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. se estableció como una Unidad Administrativa Especial, del orden distrital, del sector central, sin personería jurídica. En desarrollo del parágrafo 1 del artículo 52 del referido acuerdo, el Alcalde Mayor de Bogotá, a través del Decreto 541 de 29 de diciembre de 2006, determinó el objeto, la estructura organizacional y las funciones de la referida Unidad, cuyo objeto es dirigir, coordinar y

atender en forma oportuna las distintas emergencias relacionadas con incendios, explosiones y calamidades conexas, y mediante Decreto 542 de 29 de diciembre de 2006, estableció la planta global, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, programas y proyectos, la naturaleza de las funciones, los niveles de responsabilidad y el perfil de los cargos, la que fue modificada mediante Decretos 105 de 14 de marzo de 2007 y 189 de 18 de junio de 2008.

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Actor: Fabio Rojas Páez Demandado: Distrito Capital-Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos 13 (…) Sobre la jornada laboral de los bomberos, el H. Consejo de Estado1 en anteriores pronunciamientos, venía sosteniendo que dichos servidores públicos estaban obligados a una disponibilidad permanente para atender eficiente y eficazmente el servicio público asignado, por lo cual, quien ingresaba a la administración pública en esta clase de labor, se entendía que aceptaba las reglamentaciones que sobre el particular tuvieran las entidades, de manera que no existía la posibilidad de reclamar el pago de tiempo suplementario de trabajo como horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos o compensatorios, porque dicho personal no estaba sujeto a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial regulada por el ente empleador. En consecuencia, se consideraba que la jornada de veinticuatro (24) horas desarrollada por los servidores del cuerpo de bomberos, se ajustada a las previsiones de la Ley 6° de 1945 en su artículo 3°, parágrafo 1°, ya que era una jornada de trabajo máxima, especial y excepcional, que

comprendía un lapso de trabajo diurno y otro nocturno y con fundamento en ello no resultaba procedente el reconocimiento del trabajo suplementario. No obstante, en sentencia de 17 de abril de 20082, la Sección SegundaSubsección “A” introdujo un cambio en la anterior postura jurisprudencial para señalar que, si bien el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida puede ser regulado en 24 horas diarias, tal situación debía generar el reconocimiento del trabajo suplementario, pues de lo contrario, la situación de tales servidores, resultaría inequitativa y desigual respecto de otros empleados que realizan funciones que son menos riesgosas. Así las cosas, se consideró que ante la falta de existencia de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, debía aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que implica que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en el artículo 35 y siguientes del referido decreto, deduciendo para dicho efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador. (Sub rayas extra texto). En las anteriores condiciones, la Sección Segunda del Contencioso Administrativo concluyó que para llenar el vació normativo respecto de la jornada laboral de los Bomberos, había que remitirse al Decreto 1042 de 1978. Si bien las labores realizadas por estos servidores públicos (bomberos) implica una disponibilidad permanente, razón por la cual, dicho personal

está sujeto a una jornada especial de trabajo, sin embargo, el Consejo de Estado ha precisado que tal jornada especial ha de ser regulada por el jefe del respectivo organismo, mediante la expedición del correspondiente acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se ven sometidos a dicha jornada máxima legal excepcional, atendiendo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los 1 Sentencias de 4 de mayo de 1990. N.I. 4420, C. P: Dr. Alvaro Lecompte Luna; sentencia de 9 de octubre de 1979, N.I. 1765, C.P: Dr. Ignacio Reyes Posada, confirmada por la Sala Plena de la Corporación mediante sentencia del 19 de octubre de 1982, Consejero Ponente: Dr. Jorge Dangond Flórez; sentencia de 3 de marzo de

2005. Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla.

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00041-01(1022-06), Actor: JOSE ARLES PULGARIN GALVEZ,

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA.

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Actor: Fabio Rojas Páez Demandado: Distrito Capital-Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos 14 empleados públicos territoriales, es decir, dentro de los límites allí

previstos y observando la forma de remuneración establecida para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno, en dominicales y festivos. Lo anterior, porque tal como lo manifiéstala Alta Corporación, al aceptar un régimen especial que elimine o disminuya derechos mínimos laborales correspondientes a la jornada ordinaria laboral establecida en el Decreto 1042 de 1978, se estaría actuando en detrimento del personal que desarrolla dicha función además de no compadecerse con los principios constitucionales de la igualdad (art. 13), el trabajo en condic