PGN-PRESTACIONES SOCIALES - Reconocidas en la legislación deben sujetarse al principio de unive

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra el artículo 142 (parcial) del Decreto Ley 019 de 2012, “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Derecho fundamental El derecho a la seguridad social es una prerrogativa fundamental que consiste en la posibilidad de recibir prestaciones, en efectivo o especie, para llevar una vida digna en medio de las contingencias de la vida, tales como la enfermedad, la invalidez, la maternidad, los accidentes laborales, el desempleo, la vejez o la muerte de un familiar. En los artículos 44, 46, 48, 49, 50, 53 y 64 de la Constitución Política se “garantiza a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social”, el cual debe ser regulado por Congreso de la República “en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”. En este sentido, se ha señalado que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa para ordenar “los mecanismos institucionales y los procedimientos para la realización efectiva” de la seguridad social, incluyendo la definición de las prestaciones que serán garantizadas a los usuarios, siempre que las mismas respondan a los referidos mandatos de optimización (eficiencia, universalidad y solidaridad). PRESTACIONES SOCIALES-Reconocidas en la legislación deben sujetarse al principio de universidad, el cual exige “la protección de todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida”. Ello supone que los beneficios establecidos para los usuarios sean: (i) integrales, es decir,

que atiendan de forma completa a las distintas contingencias que los afectan, e (ii) igualitarios, esto es, que no se contemplen tratos diferenciales injustificados para su reconocimiento. Por lo anterior, el control de constitucionalidad sobre las normas que regulan las prestaciones sociales se concreta en un análisis de límites, el cual se circunscribe a verificar la satisfacción de los principios constitucionales sin desconocer la libertad que tiene el Congreso de la República para elegir los mecanismos que estime más adecuados para el efecto. En consecuencia, en los eventos en los que se adviertan carencias en la ordenación, los remedios que adopte el juez constitucional deben propender por respetar el margen de configuración del legislador, sin perjuicio de asegurar la vigencia de los mandatos superiores. INCAPACIDAD LABORAL-No satisface el principio de universalidad de la seguridad social/INCAPACIDAD LABORAL-Régimen para el pago de las incapacidades originadas en enfermedades de origen común En este contexto, el Ministerio Público considera que la demanda de la referencia está llamada a prosperar, porque un análisis de la normativa acusada permite evidenciar que el régimen legal de incapacidades no satisface el principio de universalidad de la seguridad social. Lo anterior, dado que no ofrece una protección integral e igualitaria a la contingencia de enfermedad ante incapacidades entre los días 181 y 540, según pasa a explicarse. Para empezar, se recuerda que, a efectos de atender la contingencia de enfermedad del trabajador, en el ordenamiento jurídico se contempla la figura de Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co

1 “incapacidad”, la cual constituye una prestación que reemplaza el salario durante el periodo requerido para que el empleado recupere su estado de salud y, en consecuencia, pueda reincorporase a sus labores y obtener los recursos para su sostenimiento. Sobre el particular, se tiene que, en ejercicio de su libertad de configuración normativa en materia de seguridad social, el Congreso de la República dispuso que el pago de las incapacidades estará a cargo de diferentes sujetos dependiendo de la duración de la enfermedad, las probabilidades de rehabilitación y el origen de la afectación a la salud del trabajador Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 2 Bogotá, D.C., 23 de enero de 2023 Honorables Magistrados Corte Constitucional Ciudad

Expediente: D-14868

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por José Guillermo Espinosa contra el artículo 142 (parcial) del Decreto Ley 019 de 2012, “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración

Pública”.

Magistrado Ponente: Antonio José Lizarazo

Ocampo

Concepto No.: 7162

De conformidad con el artículo 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes El ciudadano José Guillermo Espinosa interpone demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones que se subrayan enseguida del artículo 142 del Decreto

Ley 019 de 2012: “Artículo 142. Calificación del Estado de Invalidez. El artículo 41 de la Ley 100 de 19932, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 20053, quedará así: Artículo 41. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral. 1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. 2 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 3 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 3 Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), a las Administradoras de Riesgos Profesionales (ARP), a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud (EPS), determinar en una primera oportunidad la

pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional. Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad. Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los

primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto (…)”. El demandante considera que las expresiones acusadas desconocen el derecho a la seguridad social y el principio de igualdad4, porque, sin una razón suficiente, solo hacen referencia al pago de las incapacidades entre los días 181 y 540 para las personas con concepto favorable de rehabilitación, omitiendo ordenar la cancelación de estas para los individuos cuyo dictamen sea desfavorable en detrimento de la atención integral de la contingencia de enfermedad. Por lo anterior, el actor solicita que la Corte Constitucional disponga el condicionamiento 4 Cfr. Artículos 13 y 48 de la Constitución Política. Procuraduría General de la Nación

Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 4 de los apartes normativos cuestionados con el fin de superar el escenario de desprotección generado por el referido trato diferencial5.

II. Consideraciones del Ministerio Público El derecho a la seguridad social es una prerrogativa fundamental que consiste en la posibilidad de recibir prestaciones, en efectivo o especie, para llevar una vida digna en medio de las contingencias de la vida, tales como la enfermedad, la invalidez, la maternidad, los accidentes laborales, el desempleo, la vejez o la muerte de un familiar6.

En los artículos 44, 46, 48, 49, 50, 53 y 64 de la Constitución Política se “garantiza a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social”, el cual debe ser regulado por Congreso de la República “en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”. En este sentido, se ha señalado que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa para ordenar “los mecanismos institucionales y los procedimientos para la realización efectiva” de la seguridad social, incluyendo la definición de las prestaciones que serán garantizadas a los usuarios, siempre que las mismas respondan a los referidos mandatos de optimización (eficiencia, universalidad y solidaridad)7. Así pues, se ha explicado que las prestaciones reconocidas en la legislación deben sujetarse al principio de universidad, el cual exige “la protección de todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida”8. Ello

supone que los beneficios establecidos para los usuarios sean: (i) integrales, es decir, que atiendan de forma completa a las distintas contingencias que los afectan, e (ii) igualitarios9, esto es, que no se contemplen tratos diferenciales injustificados para su reconocimiento10. Por lo anterior, el control de constitucionalidad sobre las normas que regulan las prestaciones sociales se concreta en un análisis de límites, el cual se circunscribe a verificar la satisfacción de los principios constitucionales sin desconocer la libertad que tiene el Congreso de la República para elegir los mecanismos que 5 En concreto, el demandante solicita que se declare la exequibilidad del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, bajo el entendido de que: (i) el pago de las incapacidades entre los días 181 y 540 es una obligación de las administradoras de fondos de pensiones, indistintamente de si el concepto de recuperación es favorable o desfavorable; y que (ii) en el evento en que la EPS incumpla los plazos definidos en la ley para emitir el concepto de rehabilitación, sin importar si es favorable o desfavorable, deberá hacerse cargo del pago de dichas incapacidades hasta que cumpla con su obligación. 6 Cfr. Organización de Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 19: El derecho a la seguridad social (2008). 7 Corte Constitucional, Sentencias C-1489 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-1027 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y C-277 de 2021 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 8 “La universalidad es el principio relacionado con la cobertura de la Seguridad Social: comprende a todas las

personas. Ello es natural porque si, como se estableció, la dignidad es un atributo de la persona, no es entonces concebible que unas personas gocen de vida digna y otras no”. Corte Constitucional, Sentencia C134 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). 9 Sobre este punto, se evidencia una conexión intrínseca entre el derecho a la seguridad social y el principio de igualdad, el cual se encuentra consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, declarando que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación”. 10 Cfr. Artículo 2° de la Ley 100 de 1993. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 5 estime más adecuados para el efecto. En consecuencia, en los eventos en los que se adviertan carencias en la ordenación, los remedios que adopte el juez constitucional deben propender por respetar el margen de configuración del legislador, sin perjuicio de asegurar la vigencia de los mandatos superiores11. En este contexto, el Ministerio Público considera que la demanda de la referencia está llamada a prosperar, porque un análisis de la normativa acusada permite evidenciar que el régimen legal de incapacidades no satisface el principio de universalidad de la seguridad social. Lo anterior, dado que no ofrece una protección integral e igualitaria a la contingencia de enfermedad ante incapacidades entre los días 181 y 540, según pasa a explicarse.

Para empezar, se recuerda que, a efectos de atender la contingencia de enfermedad del trabajador, en el ordenamiento jurídico se contempla la figura de “incapacidad”, la cual constituye una prestación que reemplaza el salario durante el periodo requerido para que el empleado recupere su estado de salud y, en consecuencia, pueda reincorporase a sus labores y obtener los recursos para su sostenimiento12. Sobre el particular, se tiene que, en ejercicio de su libertad de configuración normativa en materia de seguridad social, el Congreso de la República dispuso que el pago de las incapacidades estará a cargo de diferentes sujetos dependiendo de la duración de la enfermedad, las probabilidades de rehabilitación y el origen de la afectación a la salud del trabajador13. En esta oportunidad, se resalta que en el derecho positivo se establece un régimen para el pago de las incapacidades originadas en enfermedades de origen común, así: (a) Durante los primeros dos días el pago de las incapacidades se encuentra a cargo del empleador (artículos 277 del Código Sustantivo del Trabajo y 3.2.1.10 del Decreto 780 de 201614). (b) Entre los días 3 a 180 el pago de las incapacidades es asumido por la entidad prestadora de salud -EPS- (artículos 206 de la Ley 100 de 199315 y 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016). Durante dicho periodo, la EPS tiene que examinar al paciente y emitir, antes de que se cumpla el día 120, el concepto de rehabilitación y remitirlo a la administradora del fondo de pensiones -AFPantes del día 150 (artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012).

(c) En caso de que el concepto de rehabilitación emitido por la EPS sea desfavorable, la AFP debe remitir el caso a la junta de calificación de invalidez, para que valore la pérdida de la capacidad laboral del afiliado. Si ésta es superior al 50% y se cumplen los requisitos legales, la AFP debe 11 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-811 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-359 de 2017 (M.P. José Antonio Cepeda Amarís) y C-277 de 2021 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 12 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-684 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-333 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-523 de 2020 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo). 13 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 2007 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). 14 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”. 15 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 6 reconocer al empleado la pensión de invalidez respectiva (artículos 38 y siguientes de la Ley 100 de 1993). Empero, si la pérdida es menor al 50%, el trabajador debe ser reintegrado por el empleador a su cargo o reubicado en uno acorde con su situación de discapacidad (artículos 17 del Decreto 2177

de 198916 y 26 de la Ley 361 de 199717). En el evento en que el concepto de rehabilitación sea favorable, la AFP debe postergar el trámite de calificación de invalidez hasta por 360 días adicionales, cancelando las incapacidades causadas desde el día 181 hasta que el afiliado restablezca su salud o se reconozca la pérdida de su capacidad laboral. En caso de que dicho dictamen no sea expedido oportunamente, le corresponde a la EPS pagar las incapacidades que se causen a partir del día 181 hasta la fecha en que sea emitido el mismo (artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012). (d) Después del día 541 el pago de las incapacidades se encuentra a cargo de la EPS (artículos 67 de la Ley 1753 de 2015 y 2.2.3.6.1. del Decreto 780 de 2016)18. En resumen, el pago de las incapacidades de origen común en atención a la duración de la afectación médica se encuentra a cargo de los siguientes sujetos: Duración Sujeto responsable del pago 1 a 2 días - Empleador 3 a 180 días - EPS 181 a 540 días - AFP, por regla general, siempre que el trabajador cuente con concepto favorable de rehabilitación expedido por la EPS. - EPS, a modo de excepción, cuando omitan expedir el concepto favorable de rehabilitación después del día 180 y hasta que cumplan con dicha obligación. Más de 541 días - EPS. En cuanto al alcance de las normas legales y reglamentarias que ordenan el pago de las incapacidades, en especial, sobre el contenido del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, la Procuraduría General de la Nación advierte que existen dos vacíos normativos, en tanto el ordenamiento jurídico:

(i) No establece si las EPS deben pagar las incapacidades cuando omiten expedir el concepto desfavorable de rehabilitación en los plazos legales, a pesar de que con ello impiden que el interesado pueda seguir la ruta para acceder a la pensión de invalidez y con las mesadas correspondientes asegurar su sostenimiento19; y 16 “Por el cual se desarrolla la Ley 82 de 1988, aprobatoria del Convenio número 159, suscrito con la Organización Internacional del Trabajo, sobre readaptación profesional y el empleo de personas inválidas”. 17 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones”. 18 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-161 de 2019 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), T-268 de 2020 (M.P. Alberto Rojas Ríos), T-523 de 2020 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo), T-194 de 2021 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo) y T-265 de 2022 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger). Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 7 (ii) No determina la entidad que tiene a cargo las incapacidades posteriores al día 180 cuando existe concepto de rehabilitación desfavorable y la persona no tiene derecho a la pensión de invalidez20. Al respecto, se pone de presente que las referidas lagunas jurídicas han sido identificadas en la jurisprudencia constitucional, en la cual se ha advertido que el sistema normativo y, en concreto, el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, “no

prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación”21. En punto de ello, el Ministerio Público considera que los vacíos normativos evidenciados en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012 vulneran el principio de universalidad del derecho a la seguridad social, incluyendo el mandato de igualdad. En efecto: (a) La normativa desconoce la integralidad que debe caracterizar las prestaciones reconocidas por el Sistema General de Seguridad Social (SGSS), ya que deja sin protección económica alguna a los trabajadores en situación de enfermedad que, a pesar de contar con un concepto de rehabilitación desfavorable, no han accedido a una pensión de invalidez, ni se encuentran en condiciones de reintegrase a su trabajo22; y (b) La ordenación establece un trato diferencial injustificado entre sujetos que se encuentra en la misma situación de vulnerabilidad, ignorando el mandato de igualdad. Ello, porque, independientemente si el concepto de rehabilitación es favorable o desfavorable, lo cierto es que las personas con ambos dictámenes están incapacitadas para laborar producto de su estado de salud y, por consiguiente, requieren de apoyos económicos para suplir sus necesidades23. En esta misma línea argumentativa, la Corte Constitucional ha determinado que la ausencia de regulación en torno al pago de las incapacidades posteriores al día 19 Sobre el particular, cabe recordar que, una vez es reconocida la pensión de invalidez, “ya no procede el pago de las incapacidades, porque la acción protectora es asumida por otra prestación, dado el nuevo hecho que la causa –la invalidez-, siendo la razón por la cual el sistema de salud no contempla prestaciones

económicas para los pensionados”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL-5170 de 2021 (M.P. Luis Benedicto Herrera Díaz). 20 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-401 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-523 de 2020 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo). 21 Corte Constitucional, Sentencia T-401 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 22 En la Sentencia T-980 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), la Corte Constitucional indicó que “resulta irrazonable y, por ende, sin justificación constitucional que si el Sistema de Seguridad Social es integral” por un conflicto entre “las Entidades Promotoras de Salud y los Fondos de Pensiones” se niegue el pago de incapacidades médicas a los usuarios, cuando “es evidente que, quien padece una enfermedad y a causa de ésta el médico tratante lo incapacita, se encuentra en una situación de debilidad manifiesta que impone a las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral brindar al usuario una protección especial”. 23 En la Sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), la Corte Constitucional sostuvo que “quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico”, por lo que los tratos diferenciados entre trabajadores con incapacidades prescritas por el médico tratante con base en criterios de origen o pronóstico

de recuperación “comportan una discriminación que no es constitucionalmente admisible”. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 8 180 cuando existe concepto de rehabilitación desfavorable desconoce el derecho a la seguridad social, puesto que: (i) “En un Estado Social de Derecho, que propugna por la garantía y efectividad de los derechos de todos los asociados y especialmente de aquellos que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, no es constitucionalmente admisible que una persona que se encuentra imposibilitada físicamente para trabajar y así obtener los recursos económicos necesarios para satisfacer sus necesidades básicas, se le deje sumido en un estado de desprotección dentro del Sistema de Seguridad Social al que se encuentra afiliado”; y (ii) “Si el ordenamiento jurídico le reconoce al trabajador incapacitado la condición de sujeto de especial protección, que se traduce en el derecho a recibir un tratamiento especial en el ámbito de la relación de trabajo, tal condición resultaría inocua si a este no se le garantiza que, durante el periodo que permanezca incapacitado para laborar, pueda percibir un ingreso equivalente a un porcentaje razonable de su salario”24. Pues bien, siendo clara la afectación del derecho a la seguridad social, en sus componentes de integralidad e igualdad, con ocasión de los vacíos del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, la Procuraduría considera que le corresponderá a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad condicionada de las expresiones acusadas con el propósito de superar los efectos inconstitucionales de las lagunas

jurídicas evidenciadas. Para el efecto, se destaca que, a partir de la Sentencia T-333 de 201325, reiteradamente, la Corte Constitucional ha indicado que, a fin de superar las afectaciones al derecho a la seguridad social causadas por los vacíos del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, se debe entender que le corresponde a las AFP asumir el pago de las incapacidades entre los días 181 y 540 cuando el concepto de rehabilitación es desfavorable. Lo anterior, salvo que las EPS no hayan emitido dicho dictamen dado que, en esos casos, mantienen la obligación de cancelarlas hasta que cumplan con el deber de expedir el mismo26. En torno a la fundamentación de las referidas reglas jurisprudenciales, se observa que se apoya en una revisión teleológica y sistemática del ordenamiento jurídico, bajo la cual se concluye que el legislador tuvo: (i) la intención de que, en principio, sean las AFP quienes aseguren los riesgos asociados a las afectaciones prologadas a la salud de los trabajadores debido a su correlación con la 24 Corte Constitucional, Sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 25 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 26 Esta posición ha sido reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-800 de 2013 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-419 de 2015 (M.P. Myriam Ávila Roldán), T-140 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-401 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), T-161 de 2019 (M.P. Cristina

Pardo Schlesinger), T-268 de 2020 (M.P. Alberto Rojas Ríos), T-523 de 2020 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo), T-194 de 2021 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo) y T-265 de 2022 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger). Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 9 contingencia de invalidez; y (ii) la voluntad de sancionar la negligencia de las EPS en la emisión de los conceptos de rehabilitación27. Así las cosas, en la reciente Sentencia T-194 de 202128, la Corte Constitucional recodó que el precedente vigente sobre la materia examinada sostiene que: “En cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181. Si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, esta corporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación. Ahora, en el evento que la EPS no cumpla con la emisión del concepto de rehabilitación -sea favorable o desfavorableantes del día 120 de incapacidad temporal y la remisión de este a la AFP correspondiente, antes del día 150, de que trata el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, le compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva

incapacidad temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención”29. No obstante lo anterior, se ha aclarado que las reglas jurisprudenciales transcritas “de ningún modo restringen las facultades del legislador”30 para ordenar la materia, en tanto se trata de parámetros provisionales que buscan “privilegiar la protección de las garantías mínimas de quienes se ven temporalmente desprovistos de sus ingresos básicos por cuestiones de salud sobre las disputas de índole contractual que puedan presentarse en relación con la responsabilidad de los actores del SGSS en el reconocimiento y pago de esas prestaciones”31. En consecuencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional ha considerado que el Congreso de la República, en ejercicio de su libertad de configuración normativa en asuntos de seguridad social, “puede regular de manera distinta el pago de las incapacidades originadas entre el día 181 y el día 540 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación, siempre y cuando se garantice la protección de las personas vulnerables”3