PGN-PRESTACIONES SOCIALES - Sobre el pago y reconocimiento de estas para docentes

RECURSO DE APELACION-Contra la sentencia ordenó a título de restablecimiento del derecho a reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales a la demandante PRESTACIONES SOCIALES-Sobre el pago y reconocimiento de estas para docentes REGIMEN PRESTACIONAL-De los docentes nacionales y nacionalizados compete reconocerlo al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio Sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se debe indicar que el artículo 3° de la Ley 91 de 1989, creo el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, y cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. REGIMEN LABORAL DE DOCENTES -Regulación legal CESANTIAS-Conteo de la mora respecto del pago oportuno de estas según sentencia del consejo de estado CESANTIAS-Sanción moratoria por no reconocimiento y pago oportuno según jurisprudencia del Consejo de Estado Así las cosas y a la luz de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, esta Delegada considera que se presentó demora en el reconocimiento y pago de la cesantía parcial de la docente …, razón por la cual procede en el caso bajo estudio, el pago de la sanción moratoria, la cual corre 65 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, los cuales corresponden a 15 días para expedir la resolución; 5 días de ejecutoria del acto; y 45 días para

efectuar el pago. SANCION MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTIAS-Prescripción en el régimen anualizado según consejo de estado Conforme a lo expuesto, esta Delegada considera que en el caso bajo estudio opero la prescripción, habida consideración, de que la demandante radicó la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria. 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

281 Concepto N°

E-2019-744574

Bogotá, D. C., 19 de diciembre de 2019 Doctor

CARMELO PERDOMO CUETER

Consejero Ponente Sección Segunda - Subsección “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 19001-23-33-000-2014-00237-01

No. Interno: 0525-2018

Actor: Adelayda Molina Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Apelación Sentencia – Ley 1437 de 2011 _______________________________________________

I. ANTECEDENTES La señora Adelayda Molina, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó: 1) Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio FPSM-4878, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria

contenida en la Ley 1071 de 2006, comunicación que fue confirmada a través del oficio FPSM-460-2013. 2) Como consecuencia de la declaración se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la demandante. 3) Ajustar las condenas tomando como base el IPC, conforme a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo. 4) Se condene a la parte demandada al pago de costas y honorarios profesionales.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 1.1. HECHOS El apoderado de la demandante funda las pretensiones en los siguientes hechos: 1) El 25 de noviembre de 2008, la accionante, radicó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales. 2) La Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, a través de Resolución N° 704 del 24 de marzo de 2010, reconoció a la accionante las cesantías parciales. 3) El 22 de octubre de 2012, la demandante solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Cauca, solicitud de reconocimiento, Liquidación y pago de la Sanción Moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006. 4) La Secretaría de Educación del Cauca en representación de la Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con Oficio N°FPSM-4878-2012K,

negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, contra la decisión la accionante interpuso el recurso de apelación, el cual fue desatado a través del oficio FPSM-460-2013 del 14 de febrero de 2013. 5) El 19 de marzo de 2013, se presentó solicitud de conciliación, la cual se realizó el 16 de mayo de 2013, la cual se declaró fracasada. 1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El libelista señaló que con la expedición del acto demandado resultaron conculcados los artículos 6° y 90 de la Constitución Política; artículos 4° y 5° de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Considera el apoderado de la accionante que la Entidad demandada no cumplió con los términos establecidos por la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta, que la solicitud del reconocimiento de las cesantías parciales fue radicada por la demandante el 25 de noviembre de 2008, y la administración contaba con quince días hábiles para expedir el acto administrativo de reconocimiento, sin embargo, solo hasta el 24 de marzo de 2010, se realizó efectivamente el reconocimiento de las cesantías parciales.

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4 1.3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Nación-Ministerio de EducaciónFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que las peticiones son infundadas teniendo en cuenta que los docentes no tiene derecho al pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, de conformidad a lo señalado en la Ley 91 de 1989. 1.4 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia N° 185 del 23 de agosto de 2017, declaró la nulidad de los oficios FPSM-4878 de 16 de noviembre de 2012 y FPSM-460 de 12 de febrero de 2013, y ordenó a título de restablecimiento del derecho a reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales a razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 22 de octubre de 2009 hasta el 8 de junio de 2010, con base en el salario básico devengado por la demandante en el año 2009, así mismo, declaro probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria causadas con anterioridad al 22 de octubre de 2009 y condenó en costas a la Nación Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en un porcentaje del (0,5%) del valor de las prestaciones reconocidas. Señala el ad quo en la sentencia de primera instancia, lo siguiente: “…Así las cosas, dado que el escrito de solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía parcial fue elevado el 25 de noviembre de 2008, sin que se demostrara que se hizo

requerimiento para subsanar, se tiene presentada la solicitud con el lleno de requisitos legales. En esa medida, el acto administrativo de reconocimiento debió expedirse a más tardar el 17 de diciembre de 2008, fecha en que venció el término de los 15 días hábiles pata tal efecto; como la Resolución No. 704 solo fue proferida hasta el 24 de marzo de 2010, se expidió de manera extemporánea, por lo cual de acuerdo con la posición fijada por este Tribunal traída a colación en esta providencia, la sanción moratoria es procedente a partir del día hábil 84 a la radicación de la solicitud de la cesantía, es decir, desde el 30 de marzo de 2009.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 En razón a que el desembolso data del 09 de junio de 2010, se incurrió en mora de 436 días, correspondiéndole a la Nación pagar la sanción legal con base en el salario básico devengado por la accionante en el 2009, año en el cual se empezó a hacer efectiva la sanción por mora. (…) En conclusión y para dar respuesta al problema jurídico, es claro para la Sala que no establecer el legislador ninguna salvedad frente a la estructuración de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, se incurrió en falsa motivación de los actos enjuiciados, y de contera se

soslayó el derecho de la trabajadora de recibir dentro del término legal la prestación mencionada. A pesar de que se realizó el desembolso de la prestación en la cuenta individual establecida para el efecto, éste fue tardío, por lo que hay lugar a restablecer el derecho condenando a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pagar la sanción contemplada en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, un día de salario por cada día de retardo, teniendo como base el último salario devengado al momento que se hizo efectivo el derecho…” (negrilla en el texto) 1.5. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la Nación –Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la Fiduciaria la Previsora S.A., interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, argumentando que a los docentes los cobija un régimen especial y diferente que es la Ley 91 de 1989 modificada por la Ley 812 de 2003, normas en las cuales no se contempla la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías parciales o totales. Señala que existe una clara diferencia entre el procedimiento enmarcado en la Ley 1071 de 2006 y lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005, indica que las “…entidades territoriales cumplen la función de administrar íntegramente la prestación del servicio educativo, donde sus obligaciones se encuentra la de llevar a cabo la actuación administrativa de reconocimiento de las prestaciones de los docentes con la

participación activa de la Fiduciaria La Previsora S.A., la cual inicia con la solicitud del docente afiliado al Fondo y termina con la notificación del acto de reconocimiento por parte de la Secretaria de Educación competente, sin que se determine un término perentorio para la suscripción del acto, y menos para realizar el pago, lo cual tiene justificación en la congestión de trámites que padecen las entidades como consecuencia del aumento exponencial de toda índole…” Actor: Adelayda Molina Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 Sostiene que la entidad demandada no cuenta con los recursos necesarios para el pago de todas las cesantías que se encuentran en trámite y señala que el pago solamente se puede realizar cuando exista disponibilidad presupuestal, señala además que el Decreto 2831 de 2005 no contempla la sanción del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual no puede aplicarse en el presente caso.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico a dilucidar en el presente asunto, consiste en determinar si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías parciales.

Sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se debe indicar que el artículo

3° de la Ley 91 de 1989, creo el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, y cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Ahora bien, del recurso de apelación interpuesto por la Entidad demandada, se deduce que el apoderado centro su defensa argumentando que a los docentes los cobija un régimen especial, el cual es la Ley 91 de 1989, modificada por la Ley 812 de 2003, normas que no contemplan la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, explica que el régimen que la demandante solicita aplicar, esto es, la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, son normas aplicables a los empleados públicos de las entidades territoriales, mas no tienen aplicación a los docentes oficiales. No obstante lo anterior, se debe indicar que el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-20181, explicó que a los docentes le son aplicables las 1 Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-01-2018 del 18 de julio de 2018, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Exp. 7300123330002014005801

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 Leyes 244 de 1985 y 1071 de 2006, al respecto señaló: “…77. De acuerdo con lo señalado, la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política2, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior.

78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente. Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general.

79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines

esenciales del Estado.

80. Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se

encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.

81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales3, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del

Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 2 «Artículo 3. La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece.»

3 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.

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82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 4 y 1071 de 2006 5 , que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional…”

(subrayas fuera de texto). Por otro lado, en lo que tiene que ver con la exigibilidad de la sanción moratoria, el Consejo de Estado en la citada Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, preciso que al fijarse un término para el reconocimiento de la cesantía y otro para el pago efectivo, se busca proteger al trabajador, señaló además: “…93. Así las cosas, no pueden confundirse los mencionados términos de expedición del acto de reconocimiento de la cesantía y de su pago efectivo, con el previsto por el legislador con el propósito de configurar una decisión presunta resultado del silencio administrativo, y menos para entender causada por ésta la sanción por mora; pues, ésta

penalidad se encuentra justificada por el simple incumplimiento de la obligación de pago, no por la ficción legal de que la petición que sobre tal prestación se hizo no tuvo respuesta, asumiéndola como negativa por definición.

94. En criterio de la Sala, éste debe ser el real entendimiento de la sanción moratoria por no expedir el acto de reconocimiento en término, pues lo contrario sería asumir que la simple inacción de la administración impediría la causación de la penalidad analizada en esta sentencia, en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador.

95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20066), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20117) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso 4 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 5 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías

definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 6 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 7 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días Actor: Adelayda Molina Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 518], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20069…” (negrillas y subrayas fuera de texto)

Sobre la prescripción de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, el Consejo de Estado en Sentencia del 15 de febrero de 201810, indicó: “…de la normativa transcrita se observa que el legislador le dio un término a la entidad para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, por ende, debe estudiarse cada caso en concreto, pues si el acto administrativo se expide dentro del término legal conferido, los 45 días para el pago comienza a contabilizarse desde la firmeza del mismo. No obstante, si la entidad sobrepasa el término para emitir el acto de reconocimiento, por culpa de la entidad y no del solicitante, no es procedente inferir que el término de la sanción moratoria empieza a contarse desde la firmeza del acto administrativo expedido tardíamente, toda vez que ello atentaría contra el espíritu de la norma, que es darle un tiempo prudencial a la entidad para que realice el procedimiento interno de siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] ARTÍCULO 87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.

2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos

interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 8 «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 9 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 10 Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” C.P William Hernández Gómez, Exp.27001-23-33-000-2013-00188-01 (0810-14) del 15 de febrero de 2018.

Actor: Adelayda Molina

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 reconocimiento y pago de una prestación social que le pertenece al servidor público por el solo hecho de laborar en la entidad. Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado11, determinó la forma como se debe contabilizar la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1955 por el pago tardío del auxilio de cesantía, con el siguiente análisis: «[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. […] En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha

en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.[…]» (Subrayado fuera del texto original)…¨ (…) « […] Prescripción de los salarios moratorios Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios 13 a la prestación “cesantías ”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador 14 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 27 de marzo de 2007 CP. Dr. Jesús María Lemus Bustamante, No Interno 2777-2004.

Actor: Adelayda Molina

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.”  Del caso en concreto. De los documentos que reposan en el expediente esta Delegada observa que: i) la señora Adelayda Molina, mediante escrito del 25 de noviembre de 2008, solicitó el reconocimiento y pago de cesantía parcial, ii) mediante Resolución N°704 del 24 de marzo de 2010 la Secretaria de Educación del Departamento del Cauca reconoció y ordenó el pago de la Cesantía Parcial para reparaciones locativas, iii) el desembolso se efectúo el 9 de junio de 2010.

Así las cosas y a la luz de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, esta Delegada considera que se presentó demora en el reconocimiento y pago de la cesantía parcial de la docente Adelayda Molina, razón por la cual procede en el caso bajo estudio, el pago de la sanción moratoria, la cual corre 65 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, los cuales corresponden a 15 días para expedir la resolución; 5 días de ejecutoria del acto; y 45 días para efectuar el pago. En cuanto a la prescripción, esta Delegada observa que la demandante, una vez presentada la solicitud del reconocimiento y pago de la cesantía parcial, esto es, el 25 de noviembre de 2008, la administración contaba con 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo (17 de diciembre de 2008), cinco días de término de ejecutoria (24 de d