PGN-PRESTACIONES SOCIALES - Son indelegables en las corporaciones públicas territoriales

ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD-Legalidad del acuerdo mediante el cual el Concejo crea y regula una prima de vida cara para los empleados del municipio CONGRESO DE LA REPÚBLICA-Fija y regula el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos Visto lo anterior, cabe señalar que corresponde al Congreso de la República, de conformidad con el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política de 1991, fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del congreso y de la fuerza pública, y regular el régimen de prestaciones mínimas de los trabajadores oficiales. PRESTACIONES SOCIALES-Son indelegables en las corporaciones públicas territoriales Según prescribe el mismo artículo 150 de la C.P, dichas funciones, en lo pertinente a las prestaciones sociales, son indelegables en las corporaciones públicas territoriales, es decir, que éstas no pueden arrogárselas, razón por la cual, si bien es cierto que las entidades territoriales gozan de autonomía, ésta no es absoluta, porque está circunscrita a la Constitución y a la ley, como así lo ha señalado la jurisprudencia constitucional (C-517 de 1992 y C-219 de 1997). COMPETENCIA-Para fijar el régimen salarial de los empleados del sector territorial Dicho de otra forma, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política de 1991, la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados del sector territorial es concurrente entre el Legislador, a través de Leyes Marco, el Ejecutivo, y las autoridades locales, asambleas y gobernadores, y concejos y alcaldes; y la

fijación del régimen salarial de los empleados al servicio de los entes territoriales está sujeto no sólo a las disposiciones que dentro de sus competencias expiden el Congreso y el Ejecutivo sino, además, a las limitaciones propias de su presupuesto, como lo ha sostenido en reiterada jurisprudencia el H. Consejo de Estado. COMPETENCIA-En el caso sub lite el concejo municipal no la tenía facultad para decidir crear y proferir regulación alguna respecto a la prima de vida cara De lo anterior se deduce que el Concejo Municipal de Medellín estaba facultado únicamente para determinar las escalas de remuneración de los servidores municipales, dentro de los límites del ordinal 3º del artículo 197 ibídem, es decir, las escalas de remuneración, mas no la modificación del régimen prestacional de dichos empleados (primas extralegales), de donde se deduce que la facultad demandada es legal, siempre y cuando no regule régimen prestacional alguno. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°081/2012 Ministerio Público Acción de Simple Nulidad N°1865-2011 Auditoría General de la República vs. Concejo Municipal de Medellín

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Bajo tales consideraciones, esta Agencia del Ministerio Público, considera que los acuerdos demandados no conservan su presunción legal, pues crearon y regularon una prestación social extralegal a la que denominaron “prima de vida cara”, actuaciones que desbordan el ordenamiento legal, luego es procedente que se declare su nulidad, tal como lo decidió el a-quo, puesto que el Concejo Municipal de Medellín no tenía competencia para decidir crear y proferir regulación alguna

respecto a la prima de vida cara como fijar su monto, periodicidad y establecer quienes tenían o no derecho a su reconocimiento. Razones suficientes para solicitar que se confirme el fallo apelado, porque el Concejo Municipal tenía facultades para establecer la escala salarial de sus empleados, mas no para regular el régimen prestacional, atribución exclusiva del Congreso.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 81/2012

SIAF: 2012-114847

Bogotá D. C., abril 13 de 2012

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA PONENTE: Dr. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

E.S.D.

REFERENCIA : No. 050012331000200500971 01 (1865-2011)

ACTOR : NACION-AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

DEMANDADO : MUNICIPIO DE MEDELLIN

ACCIÓN : SIMPLE NULIDAD ASUNTO : PRIMA DE VIDA CARA Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por un tercero interviniente contra la sentencia del 20 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Antioquia.

1. Problema Jurídico Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°081/2012 Ministerio Público

Acción de Simple Nulidad N°1865-2011 Auditoría General de la República vs. Concejo Municipal de Medellín

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El asunto a dilucidar, se concreta a establecer la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se creó una prima de vida cara, se hace un aumento salarial y se dictan otras disposiciones reguló la prima de navidad para algunos empleados del Municipio de Medellín, expedidos antes de la Constitución Política de 1991, acusados de ilegales por falta de competencia y violación a normas de superior jerarquía.

2. Lo que se demanda La entidad accionante pretende la nulidad del artículo 1 y parágrafo , artículo 2 y parágrafo del Acuerdo 028 de 1977 “por la cual se crea una prima de vida cara, se hace un aumento salarial a los empleados municipales y se dictan oras disposiciones prestacionales”; artículo 3 numeral b) del Acuerdo 029 de 1978 “por el cual se hace un aumento salarial a los empleados públicos al servicio del Municipio de Medellín y se dictan otras disposiciones”; y los artículos 1 y 2 del Acuerdo 049 de 1989 “por medio del cual se deroga y modifica el parágrafo primero del artículo 1 del Acuerdo 28 de 1977 y artículo 6 del Acuerdo 29 de 1978” expedidos por el Concejo

Municipal de Medellín. Sostiene que bajo la vigencia de la constitución de 1886 la única autoridad facultada para definir el régimen salarial y de prestaciones sociales de los empleados vinculados a las entidades territoriales era el Congreso de la República. Bajo la Constitución de 1991 en forma expresa se confió al

Congreso de la República y al Gobierno nacional la definición del régimen salarial y prestacional aplicable a los servidores públicos. Aduce que la competencia conferida a las Asambleas y Concejos está referida exclusivamente en la designación de las asignaciones básicas y no pueden crear o regular factores salariales. Aduce que con la expedición de la ley 4ª de 1992, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden territorial le corresponde fijarlo al Gobierno Nacional. Cita de manera expresa lo dispuesto en el Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°081/2012 Ministerio Público Acción de Simple Nulidad N°1865-2011 Auditoría General de la República vs. Concejo Municipal de Medellín Página: 4 artículo 12 de dicha norma que estableció que “El régimen de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley. En consecuencia no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.” Estima la parte actora, que con la expedición de los actos acusados se incurrió en infracción a los artículos 1, 2, 113, 121, 123 inciso segundo, 150 numerales 19 literales e) y f), 287, 313 numeral 6 de la Constitución Política; artículo 12 de la ley 4ª de 1992 y artículos 1 y 5 del Decreto 1919 de 2002. Los cargos señalados se encuadran dentro de la infracción de norma superior en las cuales debía fundarse y expedición por funcionario

incompetente. En los alegatos de conclusión, sostiene que la prima de vida cara no se encuentra relacionada como factor de salario, ni lo advierten los acuerdos demandados, por lo tanto corresponde a una prestación social. (fls. 181-185)

3. Actuación procesal El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto del 9 de marzo de 2005, admitió la demanda y denegó la petición de suspensión provisional de los actos administrativos demandados (fls. 40-44); mediante providencia del 18 de abril de 2006 se decretaron las pruebas del proceso y le reconoció personería a la apoderada del Municipio de Medellín (fls.162-163); y por auto del 4 de diciembre de 2006 se corrió traslado para alegar de conclusión

(fl.180)

4. Contestación de la demanda La entidad territorial accionada, se opuso a las pretensiones de la demanda

y alegó que el acto legislativo No.1 de 1968 clarificó que las Asambleas establecían las escalas de remuneración correspondiente a las distintas Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°081/2012 Ministerio Público Acción de Simple Nulidad N°1865-2011 Auditoría General de la República vs. Concejo Municipal de Medellín Página: 5 categorías de empleo (artículo 187 de la Constitución de 1886) y los gobernadores fijaban sus emolumentos (artículo 194-9 ibídem) Tales atribuciones fueron conferidas al Concejo Municipal por el artículo 2 del decreto 3133 de 1968 y el artículo 92.3 de la misma norma estableció como

atribución de los concejos municipales, a iniciativa del alcalde, la de determinar las escalas de remuneración correspondiente a las distintas categorías de empleos. Manifiesta que a partir de la Constitución de 1991 el régimen salarial de los empleados públicos se fija de manera concurrente por el Congreso, el Gobierno Nacional, el Concejo Distrital y el Alcalde Mayor. Considera que el Concejo tenía la facultad para determinar las escalas de remuneración a las distintas categorías de empleos y el Alcalde fija los emolumentos de los empleados de su dependencia, dentro de los límites señalados por el Gobierno Nacional. Propuso las excepciones de “falta de causa para pedir” y “buena fe”. (fls.108-141) La ASOCIACION DE EMPLEADOS DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN – ADEM, por intermedio de su representante legal y con base en el artículo 146 del C.C.A., intervino como parte impugnante alegando que la prima de vida cara no reúne las características de una Prestación Social, como lo ha definido la Corte Suprema de Justicia1. Sostiene que en el mismo sentido la Corte Constitucional en la SU-995 de 1999 al referirse sobre el salario. Manifiesta que los Concejales Municipales no están facultados para crear prestaciones extralegales, pero considera que la prima de vida cara no es prestación social sino salario, suma que se recibe cada seis meses, pero por ello no deja de ser una retribución por el servicio, de pago habitual, periódico, fijo y obligatorio, requisito exigido para constituirse en salario a voces del artículo 42 del decreto 1042 de 1978 (fls. 48-57)

En el traslado para alegar, el apoderado del Municipio de Medellín, manifiesta que los actos demandados regulan salarios y no prestaciones 1 Pronunciamiento realizado el 12 de febrero de 1993. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°081/2012 Ministerio Público Acción de Simple Nulidad N°1865-2011 Auditoría General de la República vs. Concejo Municipal de Medellín Página: 6 sociales y por ende a la fecha de expedición de los actos la Corporación tenía competencia y sus actos adecuados a la legislación y la constitución (fls.170-217). Por su parte el tercero impugnante, adujo que en cuanto al régimen salarial el Gobierno señala el límite máximo salarial de los servidores públicos territoriales teniendo en cuenta su equivalencia con los del orden nacional; pero debe tenerse en cuenta que el Gobierno Nacional no ha definido el límite de los factores o elementos territoriales que devengan los empleados territoriales. (fls. 185-189)

5. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de fecha 20 de mayo de 2011 declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.

Luego de examinar los antecedentes, constitucionales, legales y jurisprudenciales, sobre la creación de prestaciones sociales, consideró el Tribunal que los actos acusados estaban viciados de nulidad y no son aplicables en el actual ordenamiento, porque fueron expedidos contradiciendo las competencias establecidas tanto en la Constitución de 1886 como la de 1991 y por lo tanto no otorgan derechos adquiridos. (fls.

246-253)

6. El recurso de apelación El representante legal de la ADEM, interpuso recurso de apelación, donde manifestó que mediante el decreto 1919 de 2002, el Gobierno Nacional determinó que las prestaciones sociales de los servidores públicos de orden territorial es el establecido para sus similares en el orden Nacional. Afirma que una vez entró en vigencia dicha norma la Subsecretaría Jurídica del Municipio de Medellín, realizó en el 2002 un análisis sobre la prima de vida cara concluyendo que “esta prima por retribuir directamente el servicio son salario”, razón por la cual, el municipio de Medellín continuó reconociendo este beneficio salarial a los empleados públicos vinculados a la vigencia del Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°081/2012 Ministerio Público

Acción de Simple Nulidad N°1865-2011 Auditoría General de la República vs. Concejo Municipal de Medellín Página: 7 decreto 1919 de 2002. Que en igual sentido el Concejo de Medellín integró una Comisión accidental para el estudio de las incidencias del decreto 1919, informe aprobado por unanimidad, concluyendo el estudio “que las primas expedidas por los Concejos y las Asambleas, que son factores salariales, quedaron vigentes con la expedición del decreto 1919, con base en los pronunciamientos de la jurisprudencias, las diversas cortes y el Departamento Administrativo de la Función Pública” Sostuvo igualmente, que el acto legislativo 01 de 1968 no le asignó ninguna competencia al Presidente de la República ninguna competencia en materia salarial

respecto de los empleados públicos del orden territorial, por lo que durante la vigencia de dicho acto, los concejos municipales gozaban de “amplia libertad configurativa para establecer el régimen salarial.” Insiste en que la prima de vida reúne las características de un factor salarial, en armonía con el artículo 42 del decreto 1042 de 1978. (fls. 255-270) El apoderado del Municipio de Medellín también interpone recurso de apelación, en el que reitera que la prima de vida cara es un factor salarial y aunque se pague semestralmente no desnaturaliza su esencia de salario, porque para acceder a dichas sumas es necesario que el empleado se encuentre vinculado a determinada fecha y tienen derecho pleno si han laborado la totalidad del año, de lo contrario su pago es proporcional, lo que da perfecta claridad que el concepto salarial va ligado a la prestación del servicio durante la respectiva vigencia o anualidad. Insiste igualmente que se trata de un derecho adquirido. (fls. 272-277)

7. Los alegatos de conclusión La entidad accionante reitero en su totalidad lo expuesto en la demanda e indicó que al leer los acuerdos demandados no existe ninguna duda sobre la fecha en que se constituyó la prima de vida cara, la cual es en 1977 y no en 1943 como lo expresa la demandada. Aduce que la prima de vida cara se trata de prestaciones sociales y no de salario, porque no se encuentra relacionada en el decreto ley 1042 de 1978 y tampoco lo advierte el Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°081/2012 Ministerio Público

Acción de Simple Nulidad N°1865-2011 Auditoría General de la República vs. Concejo Municipal de Medellín Página: 8 articulado de los acuerdos demandados. Igualmente señala que: (fls. 322346) “No le es atribuible al Consejo de Medellín la facultad de crear una asignación y menos a la administración por interpretación, entender que tal rubro se debe considerar como un factor salarial, se trata de una clara usurpación de funciones propias del Gobierno Nacional. La función que le corresponde al Consejo de Medellín para nuestro caso, el fijar la escala de remuneración para las distintas categorías de empleos. La creación de la prima de vida cara y su posterior asimilamiento a salario, no es más que un mecanismo para legalizar su existencia, en contra de las competencias otorgadas por la constitución. Para la Corte Constitucional resulta claro que la autonomía de las corporaciones no puede ser absoluta, esta debe estar limitada por la Constitución y la ley, el ejercicio de la competencia otorgada por la constitución a los Concejos de establecer la escala salarial igualmente tiene límites que debe establecer el Gobierno Nacional. Si bien la administración municipal aprobó los acuerdos mencionados, con la creencia que actuaban dentro del marco legal, esto no es salvedad para que continúen vigentes dichos acuerdos, que a la luz de la Carta Política, son inconstitucionales e ilegales.” La entidad territorial reiteró lo expuesto en el recurso de apelación, insistiendo que la prima de vida cara no es una prestación social, sino salario. (fls.347-381).

8. Del estudio del caso concreto

El problema jurídico se reduce a establecer la legalidad del artículo 1 y parágrafo, artículo 2 y parágrafo del Acuerdo 028 de 1977; artículo 3 numeral b) del Acuerdo 029 de; y los artículos 1 y 2 del Acuerdo 049 de 1989 expedidos por el Concejo Municipal de Medellín, por los cuales se crea y regula la “prima de vida cara” para los empleados de dicha entidad territorial. Las normas demandadas, contienen el siguiente ordenamiento:  Artículo 1 y parágrafo, artículo 2 y parágrafo del Acuerdo 028 de 1977 “por la cual se crea una prima de vida cara, se hace un aumento salarial a los empleados municipales y se dictan oras disposiciones prestacionales” Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°081/2012 Ministerio Público Acción de Simple Nulidad N°1865-2011 Auditoría General de la República vs. Concejo Municipal de Medellín Página: 9 “Artículo 1°. A partir de febrero de 1978 a todos los empleados del Municipio hasta la curva de 9 se les pagará una prima de vida cara, la cual será del ciento por ciento del sueldo básico mensual del empleado. Esta se pagará en dos cuotas iguales, así: la primera, equivalente a la mitad de la prima, en el mes de febrero; y la segunda, o sea la otra mitad, en el mes de agosto de cada año.

PARAGRAFO: Esta prima se pagará a los empleados que se encuentren actualmente fuera de curva, pero se exceptúan: Alcalde, Secretarios del Despacho, Jefes de Departamento Administrativo, Contralor, Personero, tesorero y Auditor de Empresas

Públicas. ARTICULO 2°.- Para el pago de la prima el año se divide en dos semestres así; entre el primero de septiembre de un año y el último día de febrero del siguiente y entre el primero de marzo y el 31 de agosto del mismo año. PARAGRAFO.- El empleado que se vincule o que por cualquier razón se desvincule en el transcurso del semestre no completándolo tendrá derecho a que la prima se le reconozca proporcionalmente al tiempo servido en dicho semestre. Siempre y cuando su vinculación sea mayor a 30 días en el semestre.”  Artículo 3 numeral b) del Acuerdo 029 de 1978 “por el cual se hace un aumento salarial a los empleados públicos al servicio del Municipio de Medellín y se dictan otras disposiciones”; ARTICULO 3°.- Reconócese a los empleados de que habla el artículo primero las siguientes prestaciones extralegales: b) Prima de vida cara: un mes de salario básico, pagadero febrero y agosto, según Acuerdo No.28/77”  Artículos 1 y 2 del Acuerdo 049 de 1989 “por medio del cual se deroga y modifica el parágrafo primero del artículo 1 del Acuerdo 28 de 1977 y artículo 6 del Acuerdo 29 de 1978” expedidos por el Concejo Municipal de Medellín. ARTICULO 1°.- Para efectos de la vida cara, derógase y modificase expresamente la exclusión de estos beneficios y a favor del alcalde, secretario de despacho, jefes de Departamento Administrativo, contralor, personero, tesorero, auditor de Empresas Públicas y secretario general del concejo, se contemplan en el parágrafo 1 del artículo

1 del Acuerdo 28 de 1977 y 6 del acuerdo 29 de 1978. ARTICULO 2°.- Como consecuencia de lo anterior, la prima de vida cara hecha extensiva a los funcionarios arriba citados, constituye factor de salario para efectos de las prestaciones sociales a partir del 1 de enero de 1990”. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°081/2012 Ministerio Público Acción de Simple Nulidad N°1865-2011 Auditoría General de la República vs. Concejo Municipal de Medellín

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Visto lo anterior, cabe señalar que corresponde al Congreso de la República, de conformidad con el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política de 1991, fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del congreso y de la fuerza pública, y regular el régimen de prestaciones mínimas de los trabajadores oficiales. Cabe anotar que dicha atribución inclusive persistía desde la constitución de 1886. Según prescribe el mismo artículo 150 de la C.P, dichas funciones, en lo pertinente a las prestaciones sociales, son indelegables en las corporaciones públicas territoriales, es decir, que éstas no pueden arrogárselas, razón por la cual, si bien es cierto que las entidades territoriales gozan de autonomía, ésta no es absoluta, porque está circunscrita a la Constitución y a la ley, como así lo ha señalado la jurisprudencia constitucional (C-517 de 1992 y C219 de 1997). El artículo 12 de la ley 4 de 1992, declarado exequible por la Corte

Constitucional en la sentencia C-315 de 1995, dispuso que el gobierno fije los límites máximos salariales de los servidores de las entidades territoriales, en armonía con los principios de economía, eficacia y eficiencia que rigen el gasto público, de donde se reconoce la existencia de una competencia concurrente para tal fin, primero: el Congreso, segundo: el Gobierno Nacional, tercero: las asambleas departamental y concejos municipales, en cuanto a las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, y cuarto: a los gobernadores y alcaldes, quienes deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones de las asambleas y concejos, sin desconocer los límites máximos fijados por el Gobierno Nacional. De acuerdo con lo anterior, de forma general el régimen salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales debe ser definido por las respectivas corporaciones al determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo, y le Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°081/2012 Ministerio Público Acción de Simple Nulidad N°1865-2011 Auditoría General de la República vs. Concejo Municipal de Medellín Página: 11 corresponde a los Gobernadores y Alcaldes en el sector central y a las autoridades directivas competentes en los organismos descentralizados, fijar los respectivos emolumentos, teniendo en cuenta dichas escalas y respetando los rangos que define el Gobierno Nacional como topes mínimos y máximos.2 Dicho de otra forma, de conformidad con lo establecido en la Constitución

Política de 1991, la competencia para fijar el régimen salarial de los empleados del sector territorial es concurrente entre el Legislador, a través de Leyes Marco, el Ejecutivo, y las autoridades locales, asambleas y gobernadores, y concejos y alcaldes; y la fijación del régimen salarial de los empleados al servicio de los entes territoriales está sujeto no sólo a las disposiciones que dentro de sus competencias expiden el Congreso y el Ejecutivo sino, además, a las limitaciones propias de su presupuesto3, como lo ha sostenido en reiterada jurisprudencia el H. Consejo de Estado. No obstante, es procedente verificar las disposiciones que sobre el régimen salarial preveía la Carta de 1886 y sus reformas, porque se examinan del artículo 1 y parágrafo, artículo 2 y parágrafo del Acuerdo 028 de 1977; artículo 3 numeral b) del Acuerdo 029 de 1978; y los artículos 1 y 2 del Acuerdo 049 de 1989 expedidos por el Concejo Municipal de Medellín, respecto de las normas vigentes al momento en que estos fueron expedidos, pues en estos casos, no resulta aplicable la excepción de inconstitucionalidad sobreviniente, porque en materia de legislación preexistente no existe la retroactividad de la nueva constitución4, teniendo en cuenta que se trata de actos administrativos proferidos con anterioridad a dicha norma. 2 Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: JAIME MORENO GARCIA, sentencia del 1 de febrero de 2007, Radicación Número: 54001-23-31-000-2000-02101-01(4829-05), Actor: PEDRO ALONSO

FUENTES TORRADO, Demandado: HOPITAL ERASMO MEOZ DE CUCUTA E.S.E.

3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, sentencia del 24 de julio de 2008, Radicación número: 20001-23-31-000-2002-01522-01(10007-05), Actor: IVAN

CASTRO MAYA, Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR

4 Corte Constitucional C-155/99: C-177/94; 0-423/95:176/96: C-256/98; C-416/92. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°081/2012 Ministerio Público Acción de Simple Nulidad N°1865-2011 Auditoría General de la República vs. Concejo Municipal de Medellín

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Antes de la expedición de la Constitución de 1991, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos presentaba las siguientes características5 : “a) De 1886 a 1968. Según el texto original del artículo 62 de la Constitución de 1886, la ley determinaba las condiciones de jubilación y el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba sus respectivas dotaciones (artículo 76.7). Con el Acto Legislativo No. 3 de 1910, se facultó a las Asambleas para fijar el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos (art. 54.5). El artículo 22 de la ley 6" de 1945 facultó al gobierno para señalar por decreto las prestaciones a pagar a

los empleados territoriales. No existía norma, como tampoco ahora, que facultara a las entidades territoriales para establecer prestaciones sociales. b) A partir del acto legislativo No. 1 de 1968, el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art.11). Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir pro tempore” al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (artículo 76.12). En todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los niveles - nacional, seccional o local - tenia única y exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenidoacuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas c) El Acto Legislativo No. 1 de 1968, clarificó que las Asambleas establecían las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo (artículo 187 de la Constitución de 1886) y los gobernadores fijaban sus emolumentos (artículo 194-9 ibídem)6" En efecto, según el numeral 5 del artículo 54 del Acto Legislativo No. 3 de 1910, las Asambleas Departamentales contaban con la siguiente facultad, en materia de régimen salarial de los empleados públicos de ese nivel: "Artículo 54.- Corresponde a las Asambleas.- (...) 5) La creación y supresión de circuitos de notaría y de registro y la fijación del número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos." Atribución que se conservó en la reforma de 1945, en los siguientes términos:

"Acto legislativo No. 1. Reformatorio de la Constitución Nacional (febrero de 1945): 5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejera Ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI, septiembre 11 de 2003, referencia: Radicación: 1.518 6 "Constitución de 1886. Acto Legislativo No. 1 de 1968.- Articulo 76.-Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: (...) 9) Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales". 10) Regular los otros aspectos del servicio público (...)". "Artículo 187. Corresponde a las Asambleas, por medio de ordenanzas: (...) 5) Determinar a iniciativa del Gobernador, la estructura de la Administración Departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo”. "Artículo 194. Son atribuciones del Gobernador.- (...) 9) Crear, suprimir y fusionar los empleos que demanden los servicios departamentales, y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus emolumentos, con sujeción a las normas del ordinal 5° del artículo 187. El Gobernador no podrá crear con cargo al Tesoro Departamental obligaciones que exceden el monto global, fijado para el respectivo servicio en el presupuesto que adopte la Asamblea". Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°081/2012 Ministerio Público

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Artículo 83.- El artículo 186 de la Constitución quedará así: Articulo 180.- Corresponde a las Asambleas: (...) 5) La fijación del número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos." Así las cosas, a la luz de la disposición Constitucional vigente a la fecha de expedición de la ordenanza objeto de la Consulta, la Asamblea de Cundinamarca contaba con la facultad constitucional para establecer los sueldos de los empleados de este nivel, por lo tanto, no es dable pretender aplicar hoy la excepción de inconstitucionalidad por falta de competencia sobre un acto que fue regularmente expedido por esa Corporación en su momento.” Así las cosas como el artí