PGN-PRESUNCION DE APROVECHAMIENTO ECONOMICO - Indicada en el artículo 264 para los poseedores i

Concepto 378 - 516327 - 2018 Bogotá D.C., 22 de octubre de 2018 NULIDAD SIMPLE-Oficio de la DIAN que negó la corrección de los valores del patrimonio por errores en la declaración ACTOS GENERALESLas inconsistencias en los formularios, tales como omisiones o errores en el concepto del tributo, se podrán corregir de oficio o a solicitud de parte, sin sanción, El artículo 43 de la Ley 962 de 2005 autoriza que las inconsistencias en los formularios, tales como omisiones o errores en el concepto del tributo que se cancela, año y/o período gravable, se podrán corregir de oficio o a solicitud de parte, sin sanción, para que prevalezca la verdad real sobre la formal, generada por error, siempre y cuando la inconsistencia no afecte el valor por declarar CORRECCION DE ERRORES-En la presentación de la declaración del patrimonio ante la DIAN ERRORES-De nit-de imputación o errores aritméticos Siempre y cuando la modificación no resulte relevante para definir de fondo la determinación del tributo o la discriminación de los valores retenidos para el caso de la declaración mensual de retención en la fuente. CORRECCION SIN SANCION-Se podrá realizar en cualquier tiempo, modificando la información en los sistemas que para tal efecto maneje la entidad/CORRECCION SIN SANCIONPor errores aritméticos o de transcripción La jurisprudencia se ha referido en general a la posibilidad de efectuar correcciones, siempre y cuando se trate de de errores aritméticos o de transcripción, es decir aquellos errores que no afecten en forma sustancial el contenido del acto que se corrige y que el error sea

evidente, esto es, que no modifique la “eficacia sustancial del acto en que existe.” AUTORIZACION DE CORRECCION-Fundamento legal En criterio del Ministerio Público este aparte excluye de la posibilidad de corrección una situación que no consagra la ley, puesto que es evidente que un error aritmético o de transcripción puede darse en cualquiera de los renglones del formulario de la declaración, aspecto que ampara la norma legal citada al permitir la corrección en aras de que prevalezca la verdad real sobre la cifra registrada erróneamente. Por esa razón, ese aparte debe ser anulado puesto que constituye un requisito adicional y contrario a la finalidad indicada en la ley. TRIBUTO-Determinación Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 NEGATIVA DE LA CORRECCIÓNActo particular Frente al Oficio 4159 de 2014 en que la DIAN negó la corrección de la declaración privada de renta de 2011, la contribuyente considera que el cambio de todos los valores que efectuó al determinar su patrimonio pasando de un menor valor a uno mayor, es un asunto formal en cuanto no inciden en la determinación de la renta y por ello equivale a un error de transcripción. Al respecto se observa que el E.T. al indicar en el artículo 262 que el patrimonio bruto está constituido por el total de bienes y derechos apreciables en dinero y en el artículo 263 que éstos son los reales y personales susceptibles de ser utilizados en cualquier forma para la obtención de una renta. PRESUNCIÓN DE APROVECHAMIENTO ECONÓMICO-Indicada en el artículo 264

para los poseedores inscritos de un inmueble o los titulares de muebles sujetos a inscripción en el registro. DETERMINACIÓN PATRIMONIAL-Factores Por tal razón, los factores de determinación patrimonial cuya corrección pretende la actora por el mecanismo de la Ley 962 de 2005, tienen carácter sustancial y por consiguiente, respecto de ellos no debe proceder la corrección autorizada en el artículo 43 citado como bien lo decidió la DIAN. ERROR DE TRANSCRIPCIÓN-No está demostrado NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Se deben negar 3 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 11001032700020140019100

Radicado: 21563

Asunto: Nulidad Oficio 89061 de 2005, Concepto 40687 de 2008 y Oficio 4159 de 2014 (particular) de la DIAN – Corrección errores aritméticos y de transcripción

Actor: NARANJO ABOGADOS LTDA.

Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

I. La demanda.

1. Actos demandados en nulidad simple.

• Oficio 89061 de 2005 de la DIAN en que al responder las inquietudes relacionadas con la aplicación del artículo 43 de la Ley 962 de 2005, puntualmente sobre la posibilidad de corrección de errores aritméticos o de transcripción sin sanción, en las casillas que anteceden a la de ‘total impuesto a cargo’, expuso en el aparte que refiere la demanda (texto completo del aparte): “Tal como lo indicó la circular 0118 del 7 de octubre de 2005, los errores e inconsistencias que puede la administración corregir con fundamento en el artículo 43 de la ley 962 de 2005, son aquellos que no resulten relevantes para definir de fondo la determinación del tributo. Respecto a lo que debe entenderse por errores que no resulten relevantes para definir de fondo el tributo, debemos señalar que son aquellos que no 4 recaen sobre los valores que incumben a hechos imponibles o bases gravables y que en el cuerpo de la declaración correspondan a los valores que se consignan en las casillas posteriores a la que corresponde al total del impuesto a cargo. (…)” - Concepto 40687 de 2008 de la DIAN en que al responder sobre la ausencia de pronunciamiento de la corrección de casillas anteriores a la de total impuesto a cargo, en errores de transcripción que no afectan el valor a pagar o el saldo a favor por tener carácter formal, dispuso en el aparte indicado en la demanda: “La norma transcrita indica que para la procedencia de la corrección de errores mediante el procedimiento allí previsto, tales errores no deben ser relevantes para definir de fondo la determinación del tributo o la discriminación de los valores retenidos para el caso de la declaración

mensual de retención en la fuente. En tal sentido, no se limita a permitir la corrección de errores meramente formales pues condiciona su aplicación además, a que los mismos tienen que ser irrelevantes para definir de fondo la determinación del tributo. Al respecto merece resaltar, que si bien la norma se refiere a errores de transcripción o a errores aritméticos, no en todos los casos puede afirmarse que tales errores son meramente formales. En efecto, ante la presencia de inconsistencias en las bases gravables no basta la simple afirmación de que su ocurrencia se debió a errores de transcripción, pues estos deben ser probados y ameritan el despliegue por parte de la Administración para la constatación de los diferentes elementos determinantes de la obligación tributaria. De igual manera, la ocurrencia de errores aritméticos exige la declaración correcta de las bases y factores que integran el tributo, situación que justifica la actividad por parte del ente fiscalizador.” 1.1. Cargos de esta acción. La actora señala que los actos enunciados violan el artículo 43 de la Ley 962 de 2005; que en relación con la verdad real a que se refiere esta norma, prevalece la contabilidad frente a un error al diligenciar el formulario; que la modificación de los 5 valores del patrimonio no afecta la determinación de la renta y por eso se entiende como un asunto formal; y que frente a la Circular 00118 de 2005 en que se dispone que debe tratarse de errores de transcripción o aritméticos, el Oficio y el Concepto acusados establecen requisitos no fijados por el legislador. Reitera que no se está frente a ninguno de los supuestos de inaplicación indicados en los literales a), c) y d)

del artículo 580 del E.T.

2. Acto demandado en nulidad y restablecimiento del derecho. - Oficio 4159 de 2014 de la DIAN en que al contestar un derecho de petición de la sociedad demandante para que se aplicara el inciso 1° del artículo 43 de la Ley 962 y la Circular 0118 de 2005 y corregir su declaración de renta de 2011, se dispuso: “…su solicitud no es procedente de ser atendida por este despacho, por cuanto el concepto (sic) N° 089061 del 30 de noviembre de 2005 aclara los errores e inconsistencias que puede la Administración corregir con fundamento en l artículo 43 de la Ley 962 de 2005: (reproduce los párrafos antes transcritos de los actos generales demandados enunciados).

De acuerdo con la (sic) anterior le comunico que para corregir las casillas 33 a 41, el procedimiento a seguir era el contemplado en el artículo 588 del Estatuto Tributario, presentando declaración de corrección ante Bancos, procedimiento que ustedes realizaron con la presentación de la declaración identificada con el No. De formulario 1102604318158 del 5 d mayo de 2014, en la cual corrigieron las inconsistencias detectadas. Sin embargo, la declaración fue presentada fuera del término para corregir de acuerdo al artículo 588 del Estatuto tributario: (transcribe aparte del inciso 1° artículo 588 E.T.) Por otra parte, la declaración inicial se encuentra en firme de acuerdo al artículo 714 del Estatuto Tributario (…). Así las cosas las normas citadas consagran un requisito de oportunidad, cuya falta de ejercicio no es subsanable a través del mecanismo

consagrado en el Ley 962 de 2005.” 2.1. Cargos de esta acción. 6 La empresa demandante refiere en los hechos la información imprecisa que registró en la declaración de renta de 2011 en los factores del patrimonio que totalizó en $207.206.000 por un error de transcripción o aritmético del contador, pues eran sumas diferentes que arrojaron $437.609.000, como lo indica y cuya corrección resultó extemporánea y que por eso acudió a la alternativa del artículo 43 de la Ley 962 de 2005, negada con el Oficio demandado. En el concepto de violación refiere que la realidad patrimonial es la indicada en la corrección, en relación con la cual prevalece la contabilidad que contiene tales cifras; que la inconsistencia se generó por un error de transcripción o aritmético atribuible al contador al diligenciar el formulario; que no se afectó el valor a pagar por impuesto de renta y por tanto la información patrimonial encuadra en un asunto formal; que al encontrarse en firme su declaración el propósito era corregirla y por ello es jurídicamente posible porque no afecta la determinación del impuesto y no se está ante ninguno de los supuestos de los literales a), c) y d) del artículo 580 del E.T.

II. Contestación a la demanda.

1. Respecto de la acción de nulidad simple.

La DIAN expone que es infundada la ilegalidad de requisitos aducida por la actora respecto de los conceptos demandados, en cuanto dichos actos solo desarrollan los criterios del artículo 43 citado. Manifiesta en relación con la vulneración al artículo 580 literales a), c) y d) del E.T.,

que los oficios demandados tratan temas relacionados pero diferentes, por un lado refieren la corrección aritmética que no sea sobre temas de fondo o bases gravables y de otra parte, que la declaración se entiende como no presentada por falta de los requisitos básicos para que surta efectos, y por eso en lo relacionado con dicha norma y el artículo 43 mencionado, la Circular 0118 de 2005 no consagra viable subsanar con base en esta norma las inconsistencias de dichos literales, que atañen a que se tiene como no presentada la declaración. 7 Agrega que la corrección se negó porque no versa sobre un asunto formal sino de fondo, porque si bien los renglones de patrimonio no tienen efecto en el impuesto de renta, son base gravable de renta presuntiva, de la renta especial por comparación patrimonial y de la ganancia ocasional, entre otros.

2. Acerca de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sostiene que la corrección del patrimonio solicitada por la actora no procede por tratarse de un asunto de fondo, porque las cifras son relevantes para determinar el tributo en cuanto son la base gravable que tiene efectos en la renta líquida especial por renta presuntiva, por comparación patrimonial y por ganancia ocasional, y la finalidad de la corrección autorizada por el artículo 43 de la Ley 962 de 2005 era sobre errores formales en la declaración, reitera las razones que impiden efectuarla sobre las declaraciones referidas en el artículos 580 en los literales antes citados, y agrega que la declaración objeto de la corrección quedó en firme. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe determinar si el Oficio 89061 de 2005 y el Concepto 40687 de 2008, ambos

de carácter general, incluyen requisitos adicionales a los de la ley que autoriza la corrección sin sanción por errores en la declaración, y establecer si los valores del patrimonio cuya corrección negó el Oficio 4159 de 2014 de contenido particular, son de carácter formal por ser errores aritméticos o de transcripción.

1. Sobre los requisitos de la corrección sin sanción (actos generales).

El artículo 43 de la Ley 962 de 2005 autoriza que las inconsistencias en los formularios, tales como omisiones o errores en el concepto del tributo que se cancela, año y/o período gravable, se podrán corregir de oficio o a solicitud de parte, sin sanción, para que prevalezca la verdad real sobre la formal, generada por error, siempre y cuando la inconsistencia no afecte el valor por declarar. Así también la Administración puede corregir sin sanción, errores de NIT, de imputación o errores aritméticos, siempre y cuando la modificación no resulte 8 relevante para definir de fondo la determinación del tributo o la discriminación de los valores retenidos para el caso de la declaración mensual de retención en la fuente. La corrección se podrá realizar en cualquier tiempo, modificando la información en los sistemas que para tal efecto maneje la entidad, ajustando registros y los estados financieros a que haya lugar, e informará de la corrección al interesado. (Resaltados u subrayas nuestros) Comparados los motivos de corrección autorizados en la ley que se pueden realizar sin sanción, con lo dispuesto en el Oficio 89061 y el Concepto 40687 demandados, se advierte que en esencia estos recogen el contenido de dicha norma.

En efecto, indican estos actos que las correcciones no deben ser relevantes para la determinación del tributo, entendidas estas como los valores que no incumben a los hechos imponibles o bases gravables, o lo que es igual en los términos de la ley, que no afecte el valor por declarar. La jurisprudencia se ha referido en general a la posibilidad de efectuar correcciones, siempre y cuando se trate de de errores aritméticos o de transcripción, es decir aquellos errores que no afecten en forma sustancial el contenido del acto que se corrige y que el error sea evidente, esto es, que no modifique la “eficacia sustancial del acto en que existe.” 1 No obstante, al indicar que esos errores no recaigan sobre las bases gravables, el Oficio 89061 de 2005 agrega que: y que en el cuerpo de la declaración correspondan a los valores que se consignan en las casillas posteriores a la que corresponde al total del impuesto a cargo. Esa condición contradice la autorización de corrección contenida en el artículo 43 de la Ley 962 de 2005, porque la determinación del tributo no se efectúa dentro del formulario en tales renglones y de acatarla, carecería de objeto que la propia ley se refiera a la corrección sin que se alteraran el valor a declarar o de fondo la 1 Sentencias del 27 de agosto de 2009 y del 26 de febrero de 2014 del Consejo de Estado, Sección 4ª, expedientes 16398 y 19563. 9 determinación del tributo, lo cual ocurre en los renglones anteriores al de ‘total impuesto a cargo’. En criterio del Ministerio Público este aparte excluye de la posibilidad de corrección

una situación que no consagra la ley, puesto que es evidente que un error aritmético o de transcripción puede darse en cualquiera de los renglones del formulario de la declaración, aspecto que ampara la norma legal citada al permitir la corrección en aras de que prevalezca la verdad real sobre la cifra registrada erróneamente. Por esa razón, ese aparte debe ser anulado puesto que constituye un requisito adicional y contrario a la finalidad indicada en la ley.

2. Sobre la negativa de la corrección (acto particular).

Frente al Oficio 4159 de 2014 en que la DIAN negó la corrección de la declaración privada de renta de 2011, la contribuyente considera que el cambio de todos los valores que efectuó al determinar su patrimonio pasando de un menor valor a uno mayor, es un asunto formal en cuanto no inciden en la determinación de la renta y por ello equivale a un error de transcripción. Al respecto se observa que el E.T. al indicar en el artículo 262 que el patrimonio bruto está constituido por el total de bienes y derechos apreciables en dinero y en el artículo 263 que éstos son los reales y personales susceptibles de ser utilizados en cualquier forma para la obtención de una renta. Lo anterior está en armonía con la presunción de aprovechamiento económico indicada en el artículo 264 para los poseedores inscritos de un inmueble o los titulares de muebles sujetos a inscripción en el registro. Es innegable el efecto que puede tener el patrimonio en la determinación de la renta en un momento dado, teniendo en cuenta que el artículo 188 ibídem consagra la presunción de la renta líquida a partir del patrimonio líquido, como una forma

especial para determinarla. 10 En armonía con lo expuesto, aunque respecto del año 2011 cuya corrección solicita la actora, el patrimonio no resulte determinante de la renta que liquidó, no por ello pasa a ser un asunto formal como lo sugiere, puesto que es evidente que a su cargo existe una cuenta corriente fiscal que en relación con el impuesto de renta se maneja por cada periodo anual, y que bien podría verse afectada en un año gravable posterior con esa forma especial de establecer la renta líquida. Por tal razón, los factores de determinación patrimonial cuya corrección pretende la actora por el mecanismo de la Ley 962 de 2005, tienen carácter sustancial y por consiguiente, respecto de ellos no debe proceder la corrección autorizada en el artículo 43 citado como bien lo decidió la DIAN. Además, no está demostrado que se trate de una error de transcripción, sino de pretender corregir las cifras con las cuales inicialmente determinó la actora su patrimonio del año 2011 y que en su totalidad pretende cambiar aumentándolas, pues ella misma reconoce que la corrección que autoriza el artículo 588 del E.T. y a la que acudió para tales fines resultó extemporánea y por eso acudió al mecanismo indicado en el artículo 43 de la Ley 962 de 2005.2 En consecuencia, se deben negar las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del Oficio 4159 de 2014. Conforme a lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, anular el aparte que se subrayó del Oficio 89061 de 2005 y negar las demás pretensiones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.

Señores Consejeros, con toda atención, 2 Ver hechos 4.5 y 4.6 de la demanda. 11

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Bernardo Useche