PGN-PRESUNCION DE INGRESOS - Constitución de la renta líquida regulación legal

Concepto 222 – 454209 Bogotá D.C., 13 de diciembre de 2011 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto administrativo que realiza liquidación oficial de revisión para pagar mayor valor e impone multa por inexactitud BENEFICIO TRIBUTARIO-Exención en operaciones de compra y venta de TIPS y ES según regulación legal Igualmente se remitió al informe de la supervalores en que se reconoce que esa empresa diseñó y desarrollo a través del sistema centralizado de operaciones denominado Mercado Electrónico Colombiano - MEC - el ‘registro’ de operaciones de compra y venta de TIPS y TES para obtener el beneficio de la exención del artículo 16 de la ley 546 de 1999 y que además de comercializar el producto inició y concluyó los registros y ventas efectuados en ese sistema, y la utilidad aparente en la primera fase (venta) fue compensada con la pérdida en la segunda fase (compra y venta) en que los títulos retornaron contablemente a la sociedad. La DIAN dedujo de lo anterior que se trató de una operación simulada, pero reconoció que constituyó una ‘estrategia’ para obtener rentas exentas a partir de la compra y venta de títulos TES que generaran una pérdida y de los TIPS para que originaran una utilidad y que luego el cruce de resultados y que la verdadera intención era disminuir su carga fiscal BENEFICIO TRIBUTARIO-Exención en utilidad obtenida en la negociación de títulos en bolsa según regulación legal Por esa razón, se debe examinar el hecho de la utilidad obtenida en la negociación de los títulos en bolsa de valores que autoriza la ley 546 de 1999, a partir de la cual la actora

pretende acceder al beneficio tributario de la exención y la deducción objeto de controversia en el presente asunto. Al respecto se observa que para la demandante apelante, dentro de la exención consagrada en el artículo 16 de la ley 546 de 1999 prevista para los rendimientos financieros en la titularización de cartera hipotecaria, está incluida la utilidad por la venta de esta clase títulos. RENTA LÍQUIDA GRAVABLE-Conformación a partir de los ingresos ordinarios y extraordinarios/RENTA LÍQUIDA GRAVABLE-Regulación legal En el libro 1° del Estatuto Tributario, Título I sobre la ‘renta’, el capitulo I se refiere a los ingresos, en cuyo artículo 26 establece la conformación de la renta líquida gravable a partir de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el periodo gravable, que no hayan sido expresamente exceptuados, los cuales se depuran con los conceptos allí indicados para obtener los ingresos netos, de los que a su vez se restan los costos que les son imputables, calculando así la renta bruta, y de ésta se restan las deducciones que finalmente arroja la renta líquida que, salvo las excepciones legales, a ella se aplican las tarifas del impuesto indicadas en la ley. RENTA BRUTA-Constituída por ingresos netos que no estén exceptuados Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 18876 2

Dentro de esa nomenclatura, en el capitulo III consagra que la renta bruta esta constituida por la suma de ingresos netos realizados en el periodo que no están exceptuados expresamente en los artículos 36 a 57, y 300 a 305, y que los costos incurridos para obtener tales ingresos, imputables a éstos, se restan para obtenerla. RENTA BRUTA ESPECIAL-Regulación legal En el capitulo IV regula las rentas brutas especiales, en cuyo artículo 102-1 somete al impuesto de renta al originador en la titularización, sobre el exceso del costo fiscal de los títulos, entre otros; al igual que a los tenedores sobre las rentas generadas por dichos títulos y sobre las ganancias por su enajenación. Dispone que en el caso de rentas derivadas de títulos de contenido crediticio reciban el tratamiento de rendimientos financieros. RETENCIÓN EN LA FUENTE-Conceptos sujetos a retención según regulación legal En el libro 2° del mismo Estatuto, se regula la retención en la fuente, en cuyo Título III dispone los conceptos sujetos a retención, entre los cuales en el capitulo IV, artículo 395 la establece sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen las personas jurídicas y sociedades de hecho, por rendimientos financieros, ‘tales como’ intereses, descuentos, beneficios, ganancias, utilidades y, en general, lo correspondiente a rendimientos de capital o a diferencias entre valor presente y valor futuro de éste, cualesquiera sean las condiciones o nominaciones que se determinen para el efecto. Según lo dispuesto en los preceptos anteriores, tanto el originador del título como los tenedores del mismo, están sujetos al impuesto de renta, el primero por el exceso del costo

fiscal del título, y los segundos, por las rentas que genere y la utilidad al enajenarlo. RETENCIÓN EN LA FUENTE-Rentas obtenidas de títulos de contenido crediticio/RETENCIÓN EN LA FUENTE-En los rendimientos financieros no puede considerarse la utilidad en la enajenación Las rentas obtenidas de títulos de contenido crediticio, se tratan como rendimiento financiero, esto es, que se someten a retención en la fuente, pues a eso se refiere el artículo 395 del E.T. De este precepto se debe precisar que regula de manera específica la retención en la fuente sobre los rendimientos financieros, teniendo en cuenta que en general la retención recae sobre pagos o abonos susceptibles de constituir ingreso tributario para el contribuyente de renta. En esos rendimientos no puede considerarse la utilidad en la enajenación, puesto que por disposición del artículo 102-1 del E.T. la venta en la titularización constituye renta en sí, es decir, que lo recibido en este evento simplemente se grava en el respectivo ejercicio, por lo cual, la utilidad a que se refiere el artículo 395 ibídem, como susceptible de retención, no puede corresponder a la obtenida de la venta en un periodo gravable. EXENCIÓN DE IMPUESTO A LA RENTA-Según regulación legal no se encuentra la utilidad por la enajenación de títulos Así, cuando el artículo 16 de la ley 546 de 1999 establece que: estarán exentos del impuesto de renta y complementarios, los rendimientos financieros causados durante la vigencia de los títulos emitidos en procesos de titularización de cartera hipotecaria, no se pueden entender como tales, la utilidad por la enajenación de esos títulos.

Expediente 18876 3 EXENCIÓN DE IMPUESTO A LA RENTA-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional DEDUCCIÓN DE LA RENTA-Requiere obtener utilidad en la enajenación Para la actora es deducible la pérdida generada en la venta de TES de conformidad con el artículo 177-1 del E.T., y conforme a las normas generales, pues era necesaria para obtener la utilidad en la enajenación de los TIPS por tratarse de una operación integral, y porque generó ingresos. El artículo 107 del E.T. las autoriza respecto de las expensas realizadas durante el año gravable, siempre que tengan relación de causalidad con la actividad productora de renta, sean necesarias y proporcionadas a dicha actividad, y que éstas dos últimas se determinen con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en la misma y las limitaciones indicadas en los artículos siguientes. RELACIÓN DE CAUSALIDAD-De los gastos con la actividad según jurisprudencia del Consejo de Estado La jurisprudencia ha señalado respecto de tales requisitos que en el caso de la relación de causalidad significa que los gastos deben guardar relación causal con la actividad, esto es, una relación entre la expensa (costo o gasto) y la actividad desarrollada por el contribuyente como objeto social (principal o secundaria) que le produce ingresos, expensa sin la cual éstos no se obtienen; en otros términos, es una relación causa - efecto. OBTENCIÓN DE INGRESOS-No admite deducción en gasto suntuario, innecesario o superfluo En cuanto a la necesidad del gasto, se da cuando éste es el normal para producir o facilitar la obtención del ingreso y el acostumbrado en la respectiva dicha actividad, así sea

esporádico, razón por la que no se admiten como deducción gastos suntuarios, innecesarios o superfluos que no coadyuven a producir el bien o servicio con miras a obtener el ingreso. Se establece su relación con el ingreso, no con la actividad que lo produce. EXPENSAS NECESARIAS-Corresponde a los gastos que se generan de manera forzosa en la actividad/EXPENSAS NECESARIAS-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado En igual sentido, las expensas necesarias corresponden a los gastos que se generan de manera forzosa en la actividad, sin los cuales no se obtendría la renta, ya que además, son indispensables aunque sean esporádicos, de manera que se excluyen aquellos simplemente suntuarios, innecesarios o meramente útiles o convenientes. DEDUCCIÓN POR PÉRDIDAS-Regulación legal cuando son operacionales TITULARIZACIÓN DE CARTERA HIPOTECARIA TIPS-Significado La titularización de cartera hipotecaria es un proceso mediante el cual una entidad transfiere activos, generalmente ilíquidos o de escasa rotación, bienes o flujos de caja futuros, para Expediente 18876 4 maximizar la utilización de recursos, traslado que conlleva la transformación de los activos en títulos negociables, que se emiten a la orden, es decir, que pueden ser transferidos mediante endoso y entrega a través de la bolsa de valores, cuya garantía es el activo o el flujo generado por el mismo. TITULOS VALORES-Los TES son negociables libremente Por su parte, los TES - títulos de tesorería - utilizados por el Gobierno Nacional para garantizar operaciones de crédito público interno destinadas a financiar programas y

proyectos de desarrollo económico y social, también son negociables libremente. Es decir, que para el inversionista de esa clase de títulos valores la negociación en el mercado de valores (secundario), la enajenación de los TIPS no está condicionada a que se realice la de los TES, de tal manera que no es cierto que deba considerarse que la pérdida incurrida en la venta de TES era necesaria en la enajenación de los TIPS, porque es evidente la independencia de su negociación, y que no se trata de la pérdida de un activo por fuerza mayor, conforme la autoriza el artículo 148 del E.T. que por tanto, no resulta aplicable. PRESUNCIÓN DE INGRESOS-Constitución de la renta líquida regulación legal En esas condiciones, no se trató de una presunción de ingresos sin respaldo legal, toda vez que el artículo 26 del E.T. es claro en indicar que la renta líquida gravable se constituye por ‘todos’ los ingresos, ordinarios y extraordinarios, salvo los exceptuados, y precisamente en este caso, la actora no comprobó su afirmación sobre los ingresos cuyo mayor valor acepta haber recibido por el concepto anotado, declarados en el impuesto de industria y comercio, pero que no estaba obligada a incluirlos en la declaración de renta, quedando en consecuencia sin sustento su inconformidad frente a esta glosa. Expediente 18876 5 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 25000232700020080013401

Radicado: 18876

Asunto: Impuesto de renta – Renta exenta TIPS y TES

Actor: PROMOTORA SAN JORGE S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Promotora San Jorge S.A. presentò la declaración del impuesto de renta del año gravable 2003, con saldo a pagar por $50’267.000.

2. La Administraciòn de Impuestos de Bogotà, previo emplazamiento para corregir y requerimiento especial, profiriò el 21 de diciembre de 2006 la Liquidaciòn Oficial de Revisiòn 000095, en la que determinó una valor a pagar de $ 2.020’217.000, al desconocer como renta exenta la utilidad en la venta de TIPS, la deducción por la pèrdida en la venta de TES y por exposición a la inflación de un pasivo, adicionar ingresos por este concepto y por la diferencia entre la declaración de renta y la de impuesto de industria y comercio, e imponer sanción por inexactitud

($1.212’277.000). Expediente 18876 6 Dicho acto fue confirmado mediante la Resoluciòn 000002 del 14 de enero de 2008 al decidir el recurso de reconsideración.

3. La sociedad contribuyente interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial y la resolución enunciadas, con el fin de obtener la firmeza de la declaración privada. En subsidio, la aceptación de las glosas individualmente consideradas en defecto de aquellas que se rechacen y el levantamiento de la sanción.

Citó como vulnerados los artículos 29, 95 numeral 9°, 338 constitucionales; 3, 35, 59, 84 del C.C.A.; 26, 102-1, 107, 148, 177-1, 343, 395, 647, 683, 707, 730, 742, 744 del E.T.;16 de la ley 546 de 1999; 1° de la ley 962 de 2005; 264 de la ley 223 de 1995; y 82 del Decreto 2649 de 1993. En el concepto de violación adujo la procedencia de la exenciòn en relación con la utilidad obtenida en la venta de TIPS, por constituir rendimientos financieros, la cual no recaía solamente respecto de los producidos por el título, acorde con el tratamiento contable de esa utilidad, porque el legislador no indicó tal restricción, y que los efectos desproporcionados en relación con su actividad, aducidos por la Administración, carecían de consecuencias jurídicas. Sostuvo que procedìa la deducción por la pèrdida en la venta de TES por tratarse de una operación relacionada con la utilidad por la enajenaciòn de TIPS, por cuanto se originaba en la compra y venta de títulos en el mercado público de valores, ya que esa pérdida era necesaria en cuanto sin ella no se hubiera podido obtener dicha

utilidad. Indicò que no había disposición alguna que permitiera presumir como un ingreso en el impuesto de renta, el mayor ingreso registrado en la declaración del impuesto de industria y comercio, ya que las bases gravables eran diferentes, y que esa diferencia correspondìa a sumas contabilizadas en cuentas de orden que no podían registrarse como ingreso contable ni tributario. Manifestò que no se podía desconocer la pèrdida por inflación en el pasivo, consistente en sumas recibidas por anticipado en razón de la venta de inmuebles, Expediente 18876 7 porque su cubrimiento se hacía con la devolución de tales inmuebles, no con tales sumas. Añadiò que se había vulnerado el principio de justicia y equidad porque se le castigò al incrementársele el impuesto en una suma que no hubiera pagado si no hubiera realizado las operaciones en bolsa, y que debía levantarse la sanción por inexactitud porque no se había precisado la conducta infringida y, además, existía diferencia de criterio en el tratamiento tributario a las operaciones en bolsa. Considerò que la actuación debía anularse porque la DIAN no había decretado las pruebas solicitadas en la vìa gubernativa, y porque no se habían tenido en cuenta los argumentos que expuso a la modificación efectuada.

4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profiriò sentencia el 18 de marzo de 2010, en lal cual negó las pretensiones.

Destacò el informe de visita de la Superintendencia de Valores a la comisionista de bolsa Correval S.A., según el cual, no se materializò la operación de títulos mediante su transferencia y la de recursos para su respectivo pago entre los participantes,

sino que èstos actuaron bajo la expectativa de que las compraventas de títulos registradas en el sistema electrónico centralizado MEC por parte de ese comisionista, sin adquirirlos, arrojarìan como resultado financiero una reducción del impuesto. Asì mismo, resaltò que la DIAN había detectado que se trataba de una operación especulativa, por el corto espacio de tiempo que transcurrió en la compra y venta de títulos entre la actora y dicho comisionista, de donde se obtuvo la utilidad de los TIPS y la pérdida de los TES, motivación que la sociedad actora no había desvirtuado, y aseguró que según las pruebas sobre esas operaciones, la actora no las había efectuado, y que de haberlas realizado, la utilidad obtenida no se podía calificar de rendimiento financiero. Mantuvo el rechazo de la deducción por la pèrdida en la venta de TES porque no se trataba de activos usados en el negocio conforme lo disponía el artículo 148 del E.T., Expediente 18876 8 teniendo en cuenta que en el objeto social de la actora no figuraban las transacciones en el mercado de valores. Acerca de la adiciòn de ingresos señaló que las cuentas en participación que había registrado en el impuesto de industria y comercio, debió declararlas en el impuesto de renta. Respecto de la pèrdida por inflación y la adiciòn de ingresos por exposición a la misma, derivada del pasivo originado en las sumas recibidas por anticipado por venta de inmuebles, señaló que el certificado del revisor fiscal carecía de mèrito probatorio, y que la actora no había aportado los comprobantes de contabilidad ni los

contratos referidos a esa venta que demostraran la conversión de la deuda inicial (anticipos recibidos) y la carga de entregar los inmuebles. No encontró comprobada la vulneración al principio de justicia y equidad aducida por la actora y, por el contrario, observò que la actuación de la DIAN se ajustaba a derecho. De otra parte, mantuvo la sanción por inexactitud en cuanto porque la demandante había incluido una renta exenta y unas deducciones improcedentes, lo cual hacía irrelevante examinar la diferencia de criterio.

5. La parte actora interpuso recurso de apelación con fundamento en que de considerarse que no realizò las operaciones, la consecuencia de esto debió ser para todos los efectos, no solamente para desconocer la aplicación de la renta exenta declara, calificación que es contraria al espíritu de justicia y equidad.

Considera que la interpretación sobre el alcance de los rendimientos financieros realizada por el a quo no corresponde al texto de la norma y contradice los artículos 27 y 28 sobre interpretaciòn de la ley, expresión que por encontrarse definida en el artículo 395 del E.T. es aplicable al presente caso. Sobre la deducción por pèrdida en la venta de TES dice que no se ha fundamentado en el artículo 148 del E.T. aducido por el a quo, sino en los artículos 107 y 177-1 ibìdem. Reitera que no existe disposición legal que permita presumir ingresos por la Expediente 18876 9 diferencia entre las declaraciones de renta y de ICA, pues si los ingresos por cuentas en participación se encontraban en cuentas de orden para efectos del ICA, no estaba obligada a incluir en la declaración de renta, porque no se trató de un ingreso

gravable, conforme al certificado del revisor fiscal y en que no se cuestionò la existencia de los contratos respectivos. De la pèrdida por inflación y la adiciòn de ingresos por exposición a la misma, dice que lo indicado en el certificado del revisor fiscal con fundamento en la documentación pertinente, sobre el origen del pasivo, no ha sido desvirtuado. Insiste en la vulneración al principio de justicia y equidad fundamentada en que se califica la operación de inexistente, se modifica el alcance de la expresión rendimientos financieros y se sustenta el rechazo de la deducción en el artículo 148 del E.T. cuya aplicación no se ha solicitado, colocándola en una situación gravosa frente a la que tenía antes de las operaciones cuestionadas, argumento que no ha sido respondido. Considera improcedente la sanción por inexactitud porque no se configuran los presupuestos para aplicarla, y porque existe una diferencia en la interpretación relacionada con el alcance de los rendimientos financieros, en el manejo de las cuentas de orden y la aplicación de los ajustes por inflaciòn de pasivos monetarios. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con la apelación, se debe examinar si la utilidad obtenida en la venta de TIPS corresponde a un rendimiento financiero, si la deducción por la pérdida en la venta de TES era necesaria para obtener esa utilidad, si no procede la adición de ingresos ni el rechazo del ajuste por inflación de un pasivo, si se vulneró el principio de justicia y equidad, y debe levantarse la sanción por inexactitud.

1. La exención.

La DIAN reconoce en la liquidación oficial que la operación de compra y venta de TIPS y TES fue contabilizada con base en documentos emitidos por la autoridad Expediente 18876 10 competente, pero que no se materializó con la trasferencia de los mismos ni hubo desembolso de recursos y que la verdadera intención de la actora no era la inversión, sino obtener el beneficio tributario para disminuir su carga fiscal, lo cual infiere del documento de Correval S.A. (comisionista de bolsa) denominado modelo de optimización tributaria con títulos hipotecario, para realizar operaciones ‘swaps’. Igualmente se remitió al informe de la supervalores en que se reconoce que esa empresa diseñó y desarrollo a través del sistema centralizado de operaciones denominado Mercado Electrónico Colombiano - MEC - el ‘registro’ de operaciones de compra y venta de TIPS y TES para obtener el beneficio de la exención del artículo 16 de la ley 546 de 1999 y que además de comercializar el producto inició y concluyó los registros y ventas efectuados en ese sistema, y la utilidad aparente en la primera fase (venta) fue compensada con la pérdida en la segunda fase (compra y venta) en que los títulos retornaron contablemente a la sociedad.1 La DIAN dedujo de lo anterior que se trató de una operación simulada, pero reconoció que constituyó una ‘estrategia’ para obtener rentas exentas a partir de la compra y venta de títulos TES que generaran una pérdida y de los TIPS para que originaran una utilidad y que luego el cruce de resultados y que la verdadera intención era disminuir su carga fiscal En criterio del Ministerio Público, el hecho de que la operación constituyera una

‘estrategia’ para conseguir un beneficio tributario e independientemente del cuestionamiento a las maniobras de compra y venta de los títulos mediante el sistema centralizado MEC, lo cierto es que los registros para tal efecto se hicieron con la intervención del comisionista de bolsa Correval S.A., conforme se reconoce en el informe en que se fundamentó la DIAN. Y, si bien, para efectos de la investigación adelantada por la Superintendencia de Valores la operación contiene irregularidades que le permiten calificarla de simulada, debe tenerse en cuenta que el informe por si sólo no representa un acto administrativo que contenga una decisión de la administración sobre ese hecho y donde se hubiera controvertido el informe, que produzca efectos en el presente 1 Folios 136 -137 c.p. Expediente 18876 11 asunto como para concluir que esos registros y operaciones de compra y venta no se realizaron. Por esa razón, se debe examinar el hecho de la utilidad obtenida en la negociación de los títulos en bolsa de valores que autoriza la ley 546 de 1999, a partir de la cual la actora pretende acceder al beneficio tributario de la exención y la deducción objeto de controversia en el presente asunto. Al respecto se observa que para la demandante apelante, dentro de la exención consagrada en el artículo 16 de la ley 546 de 1999 prevista para los rendimientos financieros en la titularización de cartera hipotecaria, está incluida la utilidad por la venta de esta clase títulos – TIPS. En el libro 1° del Estatuto Tributario, Título I sobre la ‘renta’, el capitulo I se refiere a los ingresos, en cuyo artículo 26 establece la conformación de la renta líquida

gravable a partir de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el periodo gravable, que no hayan sido expresamente exceptuados, los cuales se depuran con los conceptos allí indicados para obtener los ingresos netos, de los que a su vez se restan los costos que les son imputables, calculando así la renta bruta, y de ésta se restan las deducciones que finalmente arroja la renta líquida que, salvo las excepciones legales, a ella se aplican las tarifas del impuesto indicadas en la ley. Dentro de esa nomenclatura, en el capitulo III consagra que la renta bruta esta constituida por la suma de ingresos netos realizados en el periodo que no están exceptuados expresamente en los artículos 36 a 57, y 300 a 305, y que los costos incurridos para obtener tales ingresos, imputables a éstos, se restan para obtenerla. En el capitulo IV regula las rentas brutas especiales, en cuyo artículo 102-1 somete al impuesto de renta al originador en la titularización, sobre el exceso del costo fiscal de los títulos, entre otros; al igual que a los tenedores sobre las rentas generadas por dichos títulos y sobre las ganancias por su enajenación. Dispone que en el caso de rentas derivadas de títulos de contenido crediticio reciban el tratamiento de rendimientos financieros. Expediente 18876 12 En el libro 2° del mismo Estatuto, se regula la retención en la fuente, en cuyo Título III dispone los conceptos sujetos a retención, entre los cuales en el capitulo IV, artículo 395 la establece sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen las

personas jurídicas y sociedades de hecho, por rendimientos financieros, ‘tales como’ intereses, descuentos, beneficios, ganancias, utilidades y, en general, lo correspondiente a rendimientos de capital o a diferencias entre valor presente y valor futuro de éste, cualesquiera sean las condiciones o nominaciones que se determinen para el efecto. Según lo dispuesto en los preceptos anteriores, tanto el originador del título como los tenedores del mismo, están sujetos al impuesto de renta, el primero por el exceso del costo fiscal del título, y los segundos, por las rentas que genere y la utilidad al enajenarlo. Y, las rentas obtenidas de títulos de contenido crediticio, se tratan como rendimiento financiero, esto es, que se someten a retención en la fuente, pues a eso se refiere el artículo 395 del E.T. De este precepto se debe precisar que regula de manera específica la retención en la fuente sobre los rendimientos financieros, teniendo en cuenta que en general la retención recae sobre pagos o abonos susceptibles de constituir ingreso tributario para el contribuyente de renta. En esos rendimientos no puede considerarse la utilidad en la enajenación, puesto que por disposición del artículo 102-1 del E.T. la venta en la titularización constituye renta en sí, es decir, que lo recibido en este evento simplemente se grava en el respectivo ejercicio, por lo cual, la utilidad a que se refiere el artículo 395 ibídem, como susceptible de retención, no puede corresponder a la obtenida de la venta en un periodo gravable. Así, cuando el artículo 16 de la ley 546 de 1999 establece que: estarán exentos del impuesto de renta y complementarios, los rendimientos financieros causados

durante la vigencia de los títulos emitidos en procesos de titularización de cartera hipotecaria, no se pueden entender como tales, la utilidad por la enajenación de esos títulos. Expediente 18876 13 En materia de exenciones corresponde al legislador “con base en la política tributaria que traza, evaluar la conveniencia y oportunidad de excluir a ciertos tipos de personas, entidades o sectores del pago de los impuestos, tasas y contribuciones que consagra, ya sea para estimular o incentivar ciertas actividades o comportamientos, o con el propósito de reconocer situaciones de carácter económico o social que ameriten la exención” (…)2. La finalidad de la exención o la exclusión entonces, es conceder al contribuyente un beneficio consistente en no pagar el impuesto de una actividad que se encuentra gravada, pero que, por una consideración económica, el legislador la sustrae de esa obligación por el tiempo que considere conveniente. En ese orden, la exención solamente está referida a los rendimientos obtenidos de títulos por cartera hipotecaria, por la relación que tuvo en cuenta el legislador con la financiación de vivienda, conforme lo anotó el a quo, razón por la que carece de sustento la inconformidad del apelante en este aspecto.

2. La deducción.

Para la actora es deducible la pèrdida generada en la venta de TES de conformidad con el artículo 177-1 del E.T., y conforme a las normas generales, pues era necesaria para obtener la utilidad en la enajenación de los TIPS por tratarse de una operación integral, y porque generó ingresos. El artículo 107 del E.T. las autoriza respecto de las expensas realizadas durante el

año gravable, siempre que tengan relación de causalidad con la actividad productora de renta, sean necesarias y proporcionadas a dicha actividad, y que éstas dos últimas se determinen con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en la misma y las limitaciones indicadas en los artículos siguientes. La jurisprudencia3 ha señalado respecto de tales requisitos que en el caso de la relación de causalidad significa que los gastos deben guardar relación causal con la 2 Corte Constitucional, sentencia C-188 de 1998. 3 Sentencia del 24 de julio de 2008 del Consejo de Estado, expediente 16123. Expediente 18876 14 actividad, esto es, una relación entre la expensa (costo o gasto) y la actividad desarrollada por el contribuyente como objeto social (principal o secundaria) que le produce ingresos, expensa sin la cual éstos no se obtienen; en otros términos, es una relación causa - efecto. En cuanto a la necesidad del gasto, se da cuando éste es el normal para producir o facilitar la obtención del ingreso y el acostumbrado en la respectiva dicha actividad, así sea esporádico, razón por la que no se admiten como deducción gastos suntuarios, innecesarios o superfluos que no coadyuven a producir el bien o servicio con miras a obtener el ingreso. Se establece su relación con el ingreso, no con la actividad que lo produce. Y, que la proporcionalidad es la magnit